§ 4. Историческая школа права

В Германии первой половины XIX в. сформировалась новая

школа права — историческая. Представители этой школы высту

Гл. 17. Реакционные и консервативные полит.-правовые учения...

пили с критикой школы естественного права — права идеального,

которое можно вывести из человеческого разума дедуктивным путем.

Они считали, что невозможно изменить исторически сложившееся

право с помощью законов, созданных с претензией на воплощение

в них универсальной человеческой разумности. Исторически

сложившееся и применяемое каждым народом право — результат

опыта прошедших времен, который необходимо признать самоценностью,

независимо от того, является это право разумным или нет.

К числу наиболее известных теоретиков исторической школы права

принадлежат: Густав Гуго, Фридрих Карл Савиньи, Георг Фридрих

Пухта.

На мировоззрение представителей исторической школы права

оказала влияние теория Ш.Л. Монтескье. Тезис Монтескье, согласно

которому: "Законы должны быть настолько свойственны народу,

для которого они созданы, что следует считать величайшей случайностью,

если установления одной нации могут быть пригодны для

другой" — позволил теоретикам исторической школы права сделать

вывод о том, что нет права вообще, а есть исторически сложившееся

право того или иного народа, которое правоведам и следует

изучать. На эволюцию взглядов представителей исторической

школы права также оказали влияние идеи немецких философов

И. Канта и Ф. Гегеля.

Густав Гуго (1764 —1844), профессор права Геттингенского университета,

— основатель исторической школы права. К наиболее

известным работам Гуго относятся: "Учебник по истории римского

права", "Учебник естественного права, или философия позитивного

права" и др.

Юриспруденции как хронологической юридической летописи и

собранию поучительных примеров из прошлого Гуго противопоставил

юриспруденцию, ориентированную на научное исследование

права. Правоведы должны изучать право того или иного народа как

исторически своеобразное право. Исследуя римское право, Гуго

пришел к выводу о том, что право исторически никогда не сводилось

лишь к законодательству, созданному верховной властью. Тем

самым он оспорил свойственное Просвещению представление о том,

что закон — это единственный или главный источник права. В

римском праве, до Юстиниана, отдельные институты права возникали

независимо от законодательной власти.

Гуго различает право, самобытно развивающееся (обычное право,

преторское право, земское право, городское право), и право,

создаваемое законодателем. Во всем массиве правовых норм, действующих

у того или иного народа, самобытно развивающееся право

занимает большую часть. Это право развивается подобно языку

и общественным нравам: "Большая часть правовых норм, действу

История политических и правовых учений

ющих у данного народа, возникла стихийно, подобно тому, как возникли

язык и нравы этого народа, или, скорее всего, являясь частью

того и другого, возникла в результате привычки". Это право

развивается .само собою, вне приказов, но всегда сообразно с обстоятельствами.

Гуго отдает предпочтение формам самобытно развивающегося

права и критически оценивает законы как источник права. Формам

самобытно развивающегося права в высшей степени присущи такие

качества, как известность и определенность предписаний. В

отношении же законов, созданных верховной властью, всегда остается

сомнение: насколько они будут применяться в действительности?

В подтверждение Гуго приводит пример, когда согласно постановлению

властей города в Геттингене переименовывали улицы, а

жители продолжали пользоваться старыми, привычными названиями.

Законы могут противоречить друг другу, выражать лишь корыстные

цели законодателя, требовать особого повода к принятию

и большой работы по внесению в них поправок, и, кроме того, —

многие граждане никогда не читают законов, — полагает Гуго.

Гуго — критик концепции естественного права и теории договорного

происхождения государства. Он считает неуместным определять

право в категориях разумности и справедливости, так как

любое право само по себе несовершенно. Не признает существование

естественного права, — лишь позитивное право (самобытно

развивающееся право и законодательство) является, по мнению

Гуго, правом. Ценность позитивного права заключается только в

том, что с его помощью можно добиться определенности в предписании

запретов и обязанностей, без чего невозможно обеспечить

общественный порядок. И потому он оправдывает правовой институт

рабства, хотя и признает его лишь временную правомерность.

Если рабство утверждено положительным правом, то оно лучше,

чем свобода, — полагал Гуго.

Гуго относился критически и к теории договорного происхождения

государства. Он не мог себе представить, что миллионы людей

могут договориться о вечном подчинении учреждениям, о которых

они еще ничего не знают на момент заключения договора, а также

о повиновении еще не известным им правителям. Он пишет о вредности

договорной теории происхождения государства, которая не

обеспечивает стабильность положения верховной власти. Напротив,

он защищает абсолютный характер государственной власти,

"против которой никто не может иметь юридических притязаний".

Положения исторического правоведения были развиты Фридрихом

Карлом Савинъи (1779 — 1861), профессором Берлинского

университета. Он является автором таких работ, как: "О призвании

нашего времени к законодательству и правоведению", "История

Гл. 17. Реакционные и консервативные полит.-правовые учения...

римского права в Средние века", "Система современного римского

права" и др.

В отличие от представителей французского Просвещения и других

теоретиков естественно-правовой школы Савиньи не идеализирует

значение разума как источника права. Для определения источника

развития права он вводит понятия "убеждение народа"

или "характер народа", которые он впоследствии заменит на заимствованное

у Пухты понятие "народный дух" (Volksgeist). Этим понятием

он обозначил ту неразрывную связь, которая существует

между правом и национальной культурой. Право для Савиньи —

это историческое проявление безличного народного духа, который

не зависит от какого-либо произвола, т. е. это органический продукт

тайных внутренних сил народа.

Право в своем историческом развитии проходит три этапа. —

полагал Савиньи. Первоначально право возникает в сознании народа

как "природное право". Это право всегда имеет национальную

специфику, подобно языку и политическому устройству любого народа.

Являясь простым по своему содержанию, это право реализуется

при помощи очень наглядных символических действий, которые

выступают основанием возникновения и прекращения правоотношений.

С развитием народной культуры усложняется и право,

оно начинает обособленно жить в сознании юристов — так появляется

научное право. Юристы выступают не творцами права, а лишь

выразителями народного духа. Они вырабатывают юридические

понятия, обобщая то, что уже возникло на практике. Последний

этап в развитии права — это стадия законодательства. При этом

юристы подготавливают законопроекты, облекая в форму статей

закона то, что уже произведено народным духом.

В 1814 г. вышла в свет книга профессора Гейдельбергского университета

Ю. Тибо "О необходимости всеобщего гражданского права

в Германии", вызвавшая бурную дискуссию в научных кругах.

На пламенный призыв Тибо в самые короткие сроки создать единый

Гражданский кодекс Германии, который базировался бы на

тех же рациональных началах, что и Французский ГК 1804 г., Савиньи

ответил своей работой "О призвании нашего времени к законодательству

и правоведению". В ней идея быстрой кодификации

германского гражданского права на базе французского права критиковалась

как антинациональная и неосновательная. Он считал,

что немцы "не доросли до создания свода законов". В раздробленной

Германии Савиньи не видел единообразно подготовленных юристов,

подобных римским юристам времен Папиниана, которые смогли

бы разработать этот кодекс. Савиньи не отрицал возможность кодификации,

но лишь после создания в Германии единой "органично

развивающейся правовой науки".

История политических и правовых учений

Будучи убежденным сторонником исторического и национально-

культурного подходов к праву, Савиньи, тем не менее, понимал

под "истинным правом Германии" рецепированное римское право,

в глубоком изучении которого он видел основную задачу германских

юристов.

Пухта Георг Фридрих (1798 — 1846) — профессор Берлинского

университета, который внес значительный вклад в развитие исторической

школы права. Пухта был учеником Савиньи и развил его

идею о праве как продукте исторического развития народа.

Ключевым понятием в концепции правообразования Пухты стало

понятие народного духа (Volksgeist) — безличного и самобытного

сознания народа. В работе "Обычное право" (1838) он различает

невидимые источники права (вначале это — Бог, затем — народный

дух) и видимые источники — формы выражения народного

духа (обычное право, законодательное право, научное право). Обычное

право, по мнению Пухты, нельзя свести лишь к факту повторяемости

народом определенных действий, напротив, обычное право —

это общенародное убеждение. Пухта полагал, что "соблюдение есть

только последний момент, в котором проявляется и воплощается

возникшее право, живущее в убеждении членов народа". Законодательное

право — это такая форма права, которая позволяет сделать

право ясным и единообразным. Однако это право не может

иметь произвольного содержания: "Предполагается, что законодатель

действительно выражает общее убеждение народа, под влиянием

которого он должен находиться, — все равно, принимает ли он

в свой закон уже установившееся юридическое воззрение или, согласно

истинному духу народа, содействует образованию его". Научное

право — это форма, с помощью которой можно выявить "юридические

положения, сокрытые в духе национального права, не

проявлявшиеся ни в непосредственных убеждениях членов народа

и их действиях, ни в изречениях законодателя, которые, следовательно,

становятся ясными только как продукт научной дедукции".

Будучи сторонником идеи органического развития права, Пухта,

тем не менее, признавал и субъективные факторы в процессе

правообразования. Так, он высоко оценивал деятельность правоведов,

благодаря которой только и можно объяснить рецепцию римского

права. Пухта говорил о римском праве как всемирном праве,

способном уживаться с любыми национальными особенностями; о

взаимном влиянии правовых систем разных народов.

Пухта, как и Савиньи, придавал принципиальное значение правоведению,

полагая, что правоведение является "органом познания"

права для народа, а также служит интересам развития

самого права. В своей знаменитой работе "Учебник пандектов" (1838)

провел формально-логический анализ системы понятий, исполь

Гл. 17. Реакционные и консервативные полит.-правовые учения...

зуемых в Своде римского гражданского права. Это произведение

Пухты стало фундаментальным для немецкой юриспруденции понятий

XIX века.

Традиции исторической школы права нашли свое отражение в

современных правовых системах (ФРГ, Швейцария), рассматривающих

закон и обычай как два источника права одного порядка.