Глава 3. Суд, сторони та інші учасники кримінального провадження |Стаття 51

Договір із захисником

1. Договір із захисником має право укласти особа, передбачена в частині пер­шій статті 45 цього Кодексу, а також інші особи, які діють в її інтересах, за її клопотанням або за її наступною згодою.

1. Однією з юридичних підстав залучення захисника до участі в кримінальному провадженні є укладання з ним договору про надання правової допомоги (див. п. 2 ч. 1 ст. 50 КПК).

У частині першій коментованої статті вказується на перелік суб'єктів кримінального провадження, що мають право укласти договір із захисником. До них належать суб'єкти, передбачені частиною першою ст. 45 КПК, а саме: підозрюваний, обвинувачений, засу­джений, виправданий, особа, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішувалося питання про їх застосуван­ня, а також особа, стосовно якої передбачається розгляд питання про видачу іноземній державі (екстрадицію). Крім указаних осіб, договір із захисником можуть укласти також інші особи, які діють в її інтересах, за її клопотанням або за її наступною згодою. До таких осіб належать законні представники підозрюваного, обвинуваченого, а також інші особи за проханням чи згодою підозрюваного, обвинуваченого (ч. 1 ст. 48 КПК).

Відповідно до ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» договір про надан­ня правової допомоги є домовленістю, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об'єднання) зобов'язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов'язується оплатити надання правової допо­моги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору (п. 4 ст. 1).

Форма та зміст договору про надання правової допомоги регламентується ст. 27 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». За загальним правилом, договір про надання правової допомоги укладається в письмовій формі.

Договір про надання правової допомоги може вчинятися усно у випадках: 1) на­дання усних і письмових консультацій, роз'яснень із правових питань із подальшим записом про це в журналі та врученням клієнту документа, що підтверджує оплату гонорару (винагороди); 2) якщо клієнт невідкладно потребує надання правової допо­моги, а укладення письмового договору за конкретних обставин є неможливим - із подальшим укладенням договору в письмовій формі протягом трьох днів, а якщо для цього існують об'єктивні перешкоди - у найближчий можливий строк.

До договору про надання правової допомоги застосовуються загальні вимоги до­говірного права.

Договір про надання правової допомоги може укладатися на користь клієнта іншою особою, яка діє в його інтересах. Особливості укладення та змісту контрактів (дого­ворів) з адвокатами, які надають безоплатну правову допомогу, встановлюються за­коном, що регулює порядок надання безоплатної правової допомоги (ЗУ «Про безо­платну правову допомогу»).

Зміст договору про надання правової допомоги не може суперечити Конституції України та законам України, інтересам держави і суспільства, його моральним засадам, присязі адвоката України та правилам адвокатської етики.

ІСтаття 52

Обов'язкова участь захисника

1. Участь захисника є обов'язковою у кримінальному провадженні щодо особ­ливо тяжких злочинів. У цьому випадку участь захисника забезпечується з мо­менту набуття особою статусу підозрюваного.

2. В інших випадках обов'язкова участь захисника забезпечується у кримі­нальному провадженні:

   1. щодо осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні криміналь­ного правопорушення у віці до 18 років, - з моменту встановлення факту непо­вноліття або виникнення будь-яких сумнівів у тому, що особа є повнолітньою;

   2. щодо осіб, стосовно яких передбачається застосування примусових заходів виховного характеру, - з моменту встановлення факту неповноліття або виник­нення будь-яких сумнівів у тому, що особа є повнолітньою;

   3. щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад (німі, глухі, сліпі тощо) не здатні повною мірою реалізувати свої права, - з моменту встановлення цих вад;

   4. щодо осіб, які не володіють мовою, якою ведеться кримінальне проваджен­ня, - з моменту встановлення цього факту;

   5. щодо осіб, стосовно яких передбачається застосування примусових заходів медичного характеру або вирішується питання про їх застосування, - з моменту встановлення факту наявності в особи психічного захворювання або інших відо­мостей, які викликають сумнів щодо її осудності;

   6. щодо реабілітації померлої особи - з моменту виникнення права на реабі­літацію померлої особи.

      1. З метою реалізації таких засад, як забезпечення права на захист та доступу до правосуддя, законодавець установив випадки, коли участь захисника є обов'язковою у кримінальному провадженні.

Частина перша коментованої статті підставою обов'язкової участі захисника у кримінальному провадженні встановлює тяжкість злочину. З моменту набуття особою статусу підозрюваного у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів участь захисника є обов'язковою. Класифікація злочинів залежно від ступеня тяжко­сті встановлена ст. 12 КК. Захисник запрошується підозрюваним, а у випадку відмови слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд призначають захисника в порядку, передба­ченому ст. 49 КПК (див. коментар до ст. 49 КПК).

2. Частина друга коментованої статті встановлює інші випадки обов'язкової учас­ті захисника у кримінальному провадженні, які пов'язані з особливостями правового статусу підозрюваного, обвинуваченого.

Зокрема, пп. 1 та 2 частини другої встановлюють участь захисника в криміналь­ному провадженні обов'язковою щодо осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення у віці до 18 років чи стосовно яких перед­бачається застосування примусових заходів виховного характеру.

Залучення захисника здійснюється з моменту встановлення факту неповноліття або виникнення будь-яких сумнівів у тому, що особа є повнолітньою. Як роз'яснив Пленум ВСУ в постанові № 5 від 16 квітня 2004 р. «Про практику застосування суда­ми України законодавства у справах про злочини неповнолітніх», вік неповнолітньо­го підсудного встановлюється за документами, в яких вказана дата його народження, - за паспортом чи свідоцтвом про народження. У разі їх відсутності відповідні дані можна отримати із книги реєстрації актів громадянського стану, довідок органів внутрішніх справ за місцем реєстрації громадян, журналів обліку новонароджених тощо. За відсутності відповідних документів і неможливості їх одержання вік непо­внолітнього встановлюється судово-медичною експертизою. У цьому випадку днем народження вважається останній день того року, який названий експертом. При ви­значенні віку мінімальною і максимальною кількістю років суд приймає рішення виходячи із встановленого експертом мінімального віку (п. 6 постанови).

У випадках, коли у слідчого, прокурора, слідчого судді чи суду виникнуть будь-які сумніви в тому, що особа є повнолітньою, останні повинні залучити захисника у кри­мінальне провадження та відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 242 КПК звернутися до експерта для проведення експертизи щодо встановлення віку особи.

Відповідно до п. З ч. 2 у випадках, коли підозрюваний, обвинувачений не може сам реалізувати своє право на захист через фізичні або психічні вади, з моменту вста­новлення цих вад, обов'язково залучається захисник для допомоги такій особі повною мірою реалізувати надані їй права.

До осіб, зазначених у п. З ч. 2 ст. 52 КПК, належать не тільки німі, глухі, сліпі, це можуть бути також особи з іншими фізичними чи психічними вадами. У постанові Пленуму ВСУ від 24 жовтня 2003 р. № 8 «Про застосування законодавства, яке забез­печує право на захист у кримінальному судочинстві», зазначено, що під особами, які через свої фізичні або психічні вади не можуть самі реалізовувати право на захист, необхідно розуміти, зокрема, осіб, які хоча і визнані осудними, але мають психічні вади, що перешкоджають самостійно захищатися від обвинувачення.

Захисник також повинен бути залучений з моменту встановлення факту, що особа не володіє мовою, якою ведеться кримінальне провадження (п. 4 ч. 2 ст. 52 КПК).

Володіння мовою, якою провадиться кримінальне провадження, є оціночним по­няттям, тому це питання повинно вирішуватися слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом у кожному конкретному випадку. За загальним правилом особа вважається такою, що не володіє мовою, якою здійснюється провадження, якщо вона не може: а) добре розуміти цю мову; б) вільно розмовляти нею.

Пункт 5 цієї частини передбачає необхідність залучення захисника у кримінальне провадження щодо осіб, стосовно яких передбачається застосування примусових за­ходів медичного характеру або вирішується питання про їх застосування, з моменту встановлення факту наявності в особи психічного захворювання або інших відомостей, які викликають сумнів щодо її осудності. Установлення такого факту слідчим, про­курором, слідчим суддею чи судом може здійснюватися з медичних документів, що підтверджують наявність у особи розладу психічної діяльності або психічного за­хворювання, а також якщо поведінка особи під час вчинення суспільно небезпечного діяння або після нього була або є неадекватною (затьмарення свідомості, порушення сприйняття, мислення, волі, емоцій, інтелекту чи пам'яті тощо).

При здійсненні кримінального провадження щодо реабілітації померлої особи участь захисника відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 52 КПК також є обов'язковою.

Реабілітація - процес відновлення прав і свобод особи, що зазнала кримінального переслідування, але визнаної, у встановленому законом порядку, невинною у вчинен­ні злочину.

Право на реабілітацію мають: 1) обвинувачений, щодо якого винесено виправду­вальний вирок або щодо якого припинено кримінальне провадження з реабілітуючих підстав; 2) підозрюваний, у відношенні якого кримінальне провадження закрито з ре- абілітуючих підстав; 3) засуджений, у випадках повного або часткового скасування обви­нувального вироку суду, що набрав законної сили і закриття кримінального провадження; 4) особа, до якої були застосовані примусові заходи медичного характеру, у разі скасуван­ня незаконної або необгрунтованої ухвали суду про застосування таких заходів.

Набрання законної сили одним із вищезазначених рішень є моментом виникнення права на реабілітацію (див. коментар до ст. 532 КПК).

Підставою для кримінального провадження щодо реабілітації померлої особи є подання до суду близькими родичами, в інтересах реабілітації померлої особи, на­лежним чином завірених документів, які підтверджують факт смерті особи, щодо якої подано заяву із метою реабілітації, та документ, що підтверджує ступінь родинних зв'язків заявника із померлою особою.

Підозрюваному, обвинуваченому (підсудному) має бути обов'язково роз'яснено, з якого саме моменту він набуває право мати захисника відповідно до підстав, пере­рахованих у пп. 1-6 ч. 2 ст. 52 КПК. Якщо зазначені у ч. 2 ст. 52 КПК особи не запро­сять захисника, участь якого є обов'язковою, слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд призначають захисника в порядку, передбаченому ст. 49 КПК (див. коментар до ст. 49 КПК).

Здійснення захисту за призначенням у випадках, передбачених чинним криміналь­ним процесуальним законодавством, відповідно до ст. 50 Правил адвокатської етики, є важливим професійним обов'язком адвоката, тому необгрунтована відмова від при­йняття на себе захисту за цих умов є неприпустимою.

Стаття 53

Залучення захисника для проведення окремої процесуальної дії

1. Слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд залучають захисника для прове­дення окремої процесуальної дії в порядку, передбаченому статтею 49 цього Ко­дексу, виключно у невідкладних випадках, коли є потреба у проведенні невід­кладної процесуальної дії за участю захисника, а завчасно повідомлений захисник не може прибути для участі у проведенні процесуальної дії чи забезпечити участь іншого захисника або якщо підозрюваний, обвинувачений виявив бажання, але ще не встиг залучити захисника або прибуття обраного захисника неможливе.

2. Запросити захисника до участі в окремій процесуальній дії має право і сам підозрюваний, обвинувачений. Якщо потреби у проведенні невідкладних про­цесуальних дій за участю захисника немає і коли неможливе прибуття захисника, обраного підозрюваним, обвинуваченим, протягом двадцяти чотирьох годин, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд мають право запропонувати підозрювано­му, обвинуваченому залучити іншого захисника.

3. Під час проведення окремої процесуальної дії захисник має ті ж самі права й обов'язки, що й захисник, який здійснює захист протягом криміналь­ного провадження.

4. Захисник як до процесуальної дії, так і після неї має право зустрічатися з підозрюваним, обвинуваченим для підготовки до проведення процесуальної дії або обговорення її результатів.

5. Здійснення захисту під час проведення окремої процесуальної дії не покла­дає на захисника обов'язку надалі здійснювати захист у всьому кримінальному провадженні або на окремій його стадії.

   1. Підозрюваний, обвинувачений, реалізуючи своє конституційне право на захист та на вільний вибір захисника своїх прав, має право залучити до участі у криміналь­ному провадженні одного чи декількох захисників.

У виняткових випадках слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд мають право за­лучити захисника для проведення окремої*^-процесуальної дії. Таке залучення допус­кається лише виключно у невідкладних випадках.

Під невідкладними розуміються випадки, коли: 1) є потреба у проведенні невід­кладної процесуальної дії за участю захисника, а завчасно повідомлений захисник не може прибути для участі у проведенні процесуальної дії чи забезпечити участь іншо­го захисника; 2) якщо підозрюваний, обвинувачений виявив бажання, але ще не встиг залучити захисника; 3) прибуття обраного захисника неможливе.

Під невідкладними слід розуміти такі процесуальні дії, зволікання з провадженням яких може викликати негативні наслідки для провадження, зникнення слідів злочину або особи, якою він був вчинений, предметів, які можуть стати згодом речовими до­казами, зміну обстановки тощо.

Порядок залучення захисника здійснюється за правилами, передбаченими ст. 49 КПК.

2. При необхідності проведення окремої процесуальної дії підозрюваний, обви­нувачений відповідно до ч. 2 ст. 53 КПК мають право запросити захисника само­стійно.

За потреби проведення окремої процесуальної дії за участю захисника та коли неможливе прибуття захисника, обраного підозрюваним, обвинуваченим, протягом двадцяти чотирьох годин і якщо така дія не належить до невідкладних, слідчий, про­курор, слідчий суддя чи суд мають право запропонувати підозрюваному, обвинуваче­ному залучити іншого захисника.

У випадку коли підозрюваний, обвинувачений вирішить залучити іншого захис­ника на свій розсуд, за загальним правилом, він повинен укласти договір (див. комен­тар до ст. 51 КПК).

Якщо підозрюваний, обвинувачений відмовиться від залучення іншого захисника, а проведення невідкладної процесуальної дії передбачає участь захисника, то слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов'язані залучити захисника у порядку, передбаче­ному ст. 49 КПК.

3. Під час проведення окремої процесуальної дії, відповідно до ч. З ст. 53 КПК, захисник має ті самі права й обов'язки, що й захисник, який здійснює захист протягом кримінального провадження (див. коментар до статей 42,46 КПК). Таке правило обу­мовлюється єдністю процесуального статусу захисника у кримінальному проваджен­ні, а тому й не може бути ніяких розбіжностей у визначенні обсягу його процесуаль­них прав залежно від того, чи постійно він бере участь у кримінальному проваджен­ні, чи його роль є епізодичною.

4. Частина четверта коментованої статті закріплює право захисника на конфіден­ційні побачення з підозрюваним, обвинуваченим для підготовки до проведення про­цесуальної дії або обговорення її результатів (див. коментар до статей 42, 46 КПК).

5. Оскільки у випадках, передбачених частиною першою коментованої статті, за­хисник виконує свої обов'язки тимчасово, то це не покладає на нього обов'язку нада­лі здійснювати захист у всьому кримінальному провадженні або на окремій його стадії (ч. 5 ст. 53 КПК). Завдання його діяльності вважаються вичерпаними по закін­ченню тієї процесуальної дії, для участі в якій його було залучено. У даному випадку його участь слід розглядати не тільки як гарантію забезпечення права підозрюваного, обвинуваченого на захист, а як гарантію здійснення кримінального провадження в цілому, адже без його участі в окремих випадках неможливим є подальший рух само­го кримінального провадження.

Відмова від захисника або його заміна

1. Підозрюваний, обвинувачений має право відмовитися від захисника або замінити його.

2. Відмова від захисника або його заміна повинна відбуватися виключно в присутності захисника після надання можливості для конфіденційного спілку­вання. Така відмова або заміна фіксується у протоколі процесуальної дії.

3. Відмова від захисника не приймається у випадку, якщо його участь є обов'язковою. У такому випадку, якщо підозрюваний, обвинувачений відмовля­ється від захисника і не залучає іншого захисника, захисник повинен бути за­лучений у порядку, передбаченому статтею 49 цього Кодексу, для здійснення за­хисту за призначенням. .

1. Підозрюваному, обвинуваченому забезпечується конституційне право на вільний вибір захисника (ст. 59 Конституції України). Свобода вибору захисника знаходить свій прояв як у можливості запрошення до участі в кримінальному провадженні будь- якої особи, яка відповідає встановленим законом вимогам, так і можливості відмови­тися від участі захисника чи замінити його на іншого на будь-якому етапі криміналь­ного провадження.

Пленум ВСУ в постанові «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві» від 24 жовтня 2003 р. № 8 зазначив, що від­мова від захисника можлива на будь-якій стадії процесу лише за ініціативою підсуд­ного. Вирішуючи питання про прийняття такої відмови, суд має з'ясувати, чи не є вона вимушеною (наприклад, у зв'язку з неявкою захисника в судове засідання) і як у по­дальшому підсудний здійснюватиме свій захист - самостійно чи за допомогою іншо­го захисника. Установивши вимушеність відмови, суд вживає передбачених законом заходів до забезпечення участі захисника у справі.

Виходячи з цього, реалізація даного права повинна здійснюватися лише за наяв­ності певних умов, а саме: відмова від захисника має бути добровільною і надходити від підозрюваного, обвинуваченого. При відмові від конкретного захисника цим осо­бам має бути надана реальна можливість його заміни іншим захисником. Утім зазна­чені умови не вичерпують усіх передбачених законом вимог до забезпечення права на захист при відмові підозрюваного, обвинуваченого від захисника.

2. Новелою для національного законодавства є положення, передбачене ч. 2 ко­ментованої статті, що відповідає прецедентній практиці ЄСПЛ з цього питання. Так, відмова від захисника або його заміна повинна відбуватися виключно в присутності захисника після надання можливості для конфіденційного спілкування захисника з підзахисним. Таке правило є гарантією забезпечення добровільності відмови від за­хисника і усвідомлення підозрюваним, обвинуваченим правових наслідків свого рі­шення. У рішенні ЄСПЛ «Яременко проти України» (2008 р.) відмова від захисника, зроблена обвинуваченим без участі захисника під тиском працівників міліції, розці­нена Судом як очевидна відсутність законних підстав для усунення захисника, що викликала серйозні питання стосовно справедливості процесу загалом, а тому й по­рушення ч. З (с) ст. 6 Конвенції.

Водночас адвокат, якому стало відомо про намір клієнта розірвати угоду з ним, повинен пояснити клієнту можливі наслідки цього для перспективи подальшого ви­конання його доручення, з'ясувати причини, що потягли за собою ініціювання клієн­том розірвання угоди, і якщо вони пов'язані з помилковим уявленням клієнта про хід захисту (представництва) його інтересів або обумовлені недоліками в захисті (пред­ставництві) клієнта адвокатом, які можуть бути усунені, - пояснити це клієнту і об­говорити з ним можливість збереження угоди, якщо це об'єктивно відповідає інтересам клієнта (ч. З ст. 40 Правил адвокатської етики).

Відмова від захисника або його заміна фіксується у протоколі відповідної про­цесуальної дії.

Така відмова від захисника не є остаточною. У разі зміни свого рішення щодо участі захисника підозрюваний, обвинувачений має право запросити його у будь-якій стадії кримінального провадження.

2. Коли участь захисника у кримінальному провадженні відповідно до ст. 52 КПК є обов'язковою, відмова від нього не приймається. У такому випадку підозрюваному, обвинуваченому роз'яснюється його право замінити захисника. Якщо підозрюваний, обвинувачений відмовляється від захисника і не залучає іншого захисника, захисник повинен бути залучений у порядку, передбаченому ст. 49 КПК, для здійснення захис­ту за призначенням (див. коментар до ст. 49 КПК).