§ 3. Сторона захисту

[Стаття 42

Підозрюваний, обвинувачений

1. Підозрюваним є особа, якій у порядку, передбаченому статтями 276-279 цього Кодексу, повідомлено про підозру, або особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення.

2. Обвинуваченим (підсудним) є особа, обвинувальний акт щодо якої переда­ний до суду в порядку, передбаченому статтею 291 цього Кодексу.

3. Підозрюваний, обвинувачений має право:

   1. знати, у вчиненні якого кримінального правопорушення його підозрюють, обвинувачують;

   2. бути чітко і своєчасно повідомленим про свої права, передбачені цим Ко­дексом, а також отримати їх роз'яснення;

   3. на першу вимогу мати захисника і побачення з ним до першого допиту з дотриманням умов, що забезпечують конфіденційність спілкування, а також після першого допиту - мати такі побачення без обмеження їх кількості й трива­лості; на участь захисника у проведенні допиту та інших процесуальних дій; на відмову від захисника в будь-який момент кримінального провадження; на отри­мання правової допомоги захисника за рахунок держави у випадках, передбаче­них цим Кодексом та/або законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги, в тому числі у зв'язку з відсутністю коштів на її оплату;

   4. не говорити нічого з приводу підозри проти нього, обвинувачення або у будь-який момент відмовитися відповідати на запитання;

   5. давати пояснення, показання з приводу підозри, обвинувачення чи в будь- який момент відмовитися їх давати;

   6. вимагати перевірки обґрунтованості затримання;

   7. у разі затримання або застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою - на негайне повідомлення членів сім'ї, близьких родичів чи інших осіб про затримання і місце свого перебування згідно з положеннями статті 213 цього Кодексу;

   8. збирати і подавати слідчому, прокурору, слідчому судді докази;

   9. брати участь у проведенні процесуальних дій;

   10. під час проведення процесуальних дій ставити запитання, подавати свої заува­ження та заперечення щодо порядку проведення дій, які заносяться до протоколу;

   11. застосовувати з додержанням вимог цього Кодексу технічні засоби при проведенні процесуальних дій, в яких він бере участь. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд мають право заборонити застосовування технічних засобів при про­веденні окремої процесуальної дії чина певній стадії кримінального проваджен­ня з метою нерозголошення відомостей, які містять таємницю, що охороняється законом, чи стосуються інтимного життя особи, про що виноситься (постанов­ляється) вмотивована постанова (ухвала);

   12. заявляти клопотання про проведення процесуальних дій, про забезпечен­ня безпеки щодо себе, членів своєї сім'ї, близьких родичів, майна, житла тощо;

   13. заявляти відводи;

   14. ознайомлюватися з матеріалами досудового розслідування в порядку, передбаченому статтею 221 цього Кодексу, та вимагати відкриття матеріалів згідно зі статтею 290 цього Кодексу;

   15. одержувати копії процесуальних документів та письмові повідомлення;

   16. оскаржувати рішення, дії та бездіяльність слідчого, прокурора, слідчого судді в порядку, передбаченому цим Кодексом;

   17. вимагати відшкодування шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, досудо- ве розслідування, прокуратури або суду, в порядку, визначеному законом, а також відновлення репутації, якщо підозра, обвинувачення не підтвердилися;

   18. користуватися рідною мовою, отримувати копії процесуальних докумен­тів рідною або іншою мовою, якою він володіє, та в разі необхідності користува­тися послугами перекладача за рахунок держави.

4. Обвинувачений також має право:

   1. брати участь під час судового розгляду у допиті свідків обвинувачення або вимагати їхнього допиту, а також вимагати виклику і допиту свідків захисту на тих самих умовах, що й свідків обвинувачення;

   2. збирати і подавати суду докази;

   3. висловлювати в судовому засіданні свою думку щодо клопотань інших учасників судового провадження;

   4. виступати в судових дебатах;

   5. ознайомлюватися з журналом судового засідання та технічним записом судового процесу, які йому зобов'язані надати уповноважені працівники суду, і подавати щодо них свої зауваження;

   6. оскаржувати в установленому цим Кодексом порядку судові рішення та ініціювати їх перегляд, знати про подані на них апеляційні та касаційні скарги, заяви про їх перегляд, подавати на них заперечення.

5. Підозрюваний, обвинувачений мають також інші процесуальні права, пе­редбачені цим Кодексом.

6. Підозрюваний, обвинувачений, який є іноземцем і тримається під вартою, має право на зустріч з представником дипломатичної чи консульської установи своєї держави, яку йому зобов'язана забезпечити адміністрація місця ув'язнення.

7. Підозрюваний, обвинувачений зобов'язаний:

   1. прибути за викликом до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду, а в разі неможливості прибути за викликом у призначений строк - заздалегідь повідо­мити про це зазначених осіб;

   2. виконувати обов'язки, покладені на нього рішенням про застосування за­ходів забезпечення кримінального провадження;

   3. підкорятися законним вимогам та розпорядженням слідчого, прокурора, слідчого судді, суду.

8. Підозрюваному, обвинуваченому вручається пам'ятка про його процесу­альні права та обов'язки одночасно з їх повідомленням особою, яка здійснює таке повідомлення.

1. Частиною 1 коментованої статті передбачено дві підстави для визнання особи підозрюваним: 1) повідомлення їй про підозру, яке здійснюється в порядку, встанов­леному статтями 276-279 КПК; 2) затримання особи за підозрою у вчиненні кримі­нального правопорушення, порядок та підстави якого містяться у ст. 208 КПК. З інших підстав особа не може набути правового статусу підозрюваного, що має важливе значення для забезпечення правової визначеності у цьому питанні, передбачуваності встановленої законом процедури притягнення особи як підозрюваного.

Процесуальними документами, на підставі яких особа набуває процесуального статусу підозрюваного, є повідомлення про підозру, зміст якого встановлено у ст. 277 КПК, та протокол затримання особи за підозрою у вчиненні злочину, який складаєть­ся відповідно до вимог ст. 208 КПК.

Фізична особа перебуває у статусі підозрюваного з моменту повідомлення їй про підозру або затримання її за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення до моменту передачі обвинувального акта щодо неї до суду.

2. Згідно з ч. 2 коментованої статті обвинуваченим (підсудним) є особа, обвину­вальний акт щодо якої переданий до суду в порядку, передбаченому ст. 291 КПК. Слід звернути увагу на те, що законодавець використовує терміни «обвинувачений» та «підсудний» як синоніми, що дозволяє констатувати їх рівнозначність, можливість використання у правозастосовній практиці як однакових. Набуття особою статусу обвинуваченого лише після передання обвинувального акта до суду пояснюється тим, що на даному етапі кримінального провадження остаточно формулюється обвинува­чення, яке в подальшому підтримується державним обвинувачем у суді. Тому логічною є позиція законодавця щодо визнання за особою статусу обвинуваченого тільки після формалізації обвинувачення у відповідному процесуальному рішенні слідчого, за­твердженого прокурором, - обвинувальному акті.

Фізична особа перебуває у статусі обвинуваченого з моменту передання обвину­вального акта щодо неї до суду до набуття вироком суду законної сили, після чого вона стає засудженим або виправданим.

Підозрюваним, обвинуваченим у кримінальному провадженні може бути тільки особа, щодо якої є достатні підстави підозрювати або обвинувачувати її у вчиненні кримінального правопорушення. Тому підозра або обвинувачення не можуть пере­ходити на інших осіб і в разі смерті підозрюваного, обвинуваченого кримінальне провадження закривається (п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК).

3. Частиною 3 коментованої статті закріплено перелік процесуальних прав підозрю­ваного, обвинуваченого, які в сукупності надають можливості здійснювати захист від підозри, обвинувачення. Встановлення єдиного переліку прав підозрюваного та об­винуваченого обумовлено тим, що ці обидва суб'єкти здійснюють функцію захисту, а тому й мають однакові процесуальні права, які, втім, дещо відрізняються у зв'язку із їх участю на різних етапах кримінального провадження, про що свідчить ч. 4 комен­тованої статті, якою встановлено перелік процесуальних прав, що належать виключ­но обвинуваченому.

Перелік усіх закріплених у цій статті прав не є вичерпним, що випливає із змісту ч. 5 коментованої статті, у якій вказано, що підозрюваний, обвинувачений мають також інші процесуальні права, передбачені КПК.

Зазначені у ч. З процесуальні права підозрюваного, обвинуваченого визначені за­конодавцем з урахуванням засад змагальності та диспозитивності, що логічно перед­бачає необхідність широкого кола процесуальних можливостей цих суб'єктів сторони захисту. Втім аналіз їх нормативного змісту приводить також до висновку про те, що й інші засади кримінального провадження покладено до визначення правового стату­су підозрюваного, обвинуваченого. Уявляється, що закріплений у цій статті перелік їх процесуальних прав характеризується системністю, оскільки всі вони пов'язані між собою, а їх реалізація створює нову якість, яка притаманна не кожному з цих прав окремо, а всім їм у сукупності, а саме - забезпеченість права підозрюваного, обви­нуваченого на захист.

Першим із процесуальних прав підозрюваного, обвинуваченого названо право знати, у вчиненні якого кримінального правопорушення його підозрюють, обвинува­чують. Законодавець вказав про це у п. 1 ч. З коментованої статті у зв'язку з тим, що для реалізації всіх інших прав цих осіб, пов'язаних із здійсненням захисту, необхідною умовою є поінформованість особи стосовно суті підозри, обвинувачення. Це право є елементом більш широкого за своїм обсягом права на справедливий суд, гарантова­ного ст. 6 КЗПЛ, у якій воно також декларується першим серед інших процесуальних прав обвинуваченого - право бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для обвинуваченого мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього. Такому праву підозрюваного, обвинуваченого корелює обов'язок слідчого, прокурора щодо: вручення письмового повідомлення про підозру, в якому обов'язково викладається зміст підозри, передбачений ст. 278 КПК; надання копії обвинувально­го акта, що міститься у ст. 293 КПК. У обвинувальному акті відповідно до ст. 291 КПК серед інших відомостей міститься виклад фактичних обставин кримінального право­порушення, які прокурор вважає встановленими, правова кваліфікація кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність і формулювання обвинувачення.

Пунктом 2 ч. З коментованої статті закріплено право бути чітко і своєчасно повідом­леним про свої права, передбачені КПК, а також отримати їх роз'яснення. Таке право забезпечується обов'язком слідчого, прокурора, слідчого судді та суду повідомити підозрюваному, обвинуваченому права, роз'яснити їх суть, а також вручити пам'ятку, що передбачено ч. 8 коментованої статті.

Пункт 3 ч. З коментованої статті містить низку процесуальних прав підозрюваного, обвинуваченого, які пов'язані із отриманням правової допомоги захисника. Важли­вою гарантією надання ефективної правової допомоги є конфіденційність спілку­вання підозрюваного, обвинуваченого із захисником, що набуває багатоаспектного значення, адже, по-перше, це забезпечує можливість їх спілкування у спосіб, що виключає прослуховування та підслуховування іншими особами, тобто гарантує їх спілкування від втручання з боку інших осіб (див. коментар до ст. 46 КПК), по-друге, це є умовою створення необхідної психологічної атмосфери між захисником і його підзахисним, довіри між ними, можливості підготовки позиції захисту без будь-якого втручання з боку інших осіб. Тому побачення із захисником до першого допиту з дотриманням умов, що забезпечують конфіденційність спілкування, а після першо­го допиту право мати такі побачення без обмеження їх кількості та тривалості ви­знається міжнародною спільнотою певним стандартом, що має забезпечуватися у демократичній країні.

Підстави та порядок отримання безоплатної правової допомоги передбачені ЗУ «Про безоплатну правову допомогу» від 2 червня 2011 p., відповідно до якого безоплат­на правова допомога - правова допомога, що гарантується державою та повністю або частково надається за рахунок коштів Державного бюджету України, місцевих бюдже­тів та інших джерел.

Право не говорити нічого з приводу підозри проти нього, обвинувачення або у будь-який момент відмовитися відповідати на запитання, закріплене п. 4 ч. З комен­тованої статті, та право давати пояснення, показання з приводу підозри, обвинувачен­ня чи в будь-який момент відмовитись їх давати, передбачене п. 5 ч. З, є конкретиза­цією засади кримінального провадження, яка, до речі, крім ст. 7 КПК закріплена також у ст. 63 Конституції України, - свобода від самовикриття та право не свідчити проти близьких родичів та членів сім'ї.

Пунктом 6 ч. З коментованої статті встановлено право вимагати перевірки обґрун­тованості затримання, яка здійснюється слідчим суддею. Обґрунтованість затримання означає наявність достатніх передбачених законом підстав для застосування цього заходу забезпечення кримінального провадження, які відповідно до вимог ст. 208 КПК мають бути зазначені в протоколі затримання. Перевірка судом обґрунтованості за­тримання є європейським стандартом, який знайшов своє закріплення у ст. 5 КЗПЛ: «кожен, кого позбавлено свободи внаслідок арешту або тримання під вартою, має право ініціювати провадження, в ході якого суд без зволікання встановлює законність затримання і приймає рішення про звільнення, якщо затримання є незаконним».

Гарантією забезпечення законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого є за­кріплене п. 7 ч. З коментованої статті право на негайне повідомлення членів сім'ї, близьких родичів чи інших осіб про затримання і місце перебування затриманого або особи, до якої застосовано запобіжний захід у вигляді взяття під варту, про затриман­ня і місце перебування згідно з положеннями ст. 213 КПК. Коло осіб, які є близькими родичами та членами сім'ї, передбачено п. 1 ст. З КПК. Водночас необхідно звернути увагу на те, що, крім цих осіб, законодавець вказав також й «інших осіб», які можуть бути повідомлені про місце перебування затриманого. До таких, уявляється, слід від­нести будь-яку особу, яку може вказати затриманий. Повідомлення здійснюється в порядку, передбаченому статтями 111, 112 КПК.

Підозрюваний, обвинувачений є суб'єктами доказування в кримінальному про­вадженні, у зв'язку з чим їм надано такі права: збирати і подавати слідчому, прокуро­ру, слідчому судді докази; брати участь у проведенні процесуальних дій; під час проведення процесуальних дій ставити запитання, подавати свої зауваження та за­перечення щодо порядку проведення дій, які заносяться до протоколу; застосовувати з додержанням вимог КПК технічні засоби при проведенні процесуальних дій, в яких він бере участь; заявляти клопотання про проведення процесуальних дій; заявляти відводи (пп. 8, 9, 10, 11, 12, 13 ч. З коментованої статті).

Ефективність здійснення захисту багато в чому обумовлюється існуючим право­вим механізмом ознайомлення підозрюваного, обвинуваченого із матеріалами кримі­нального провадження, адже своєчасне оскарження дій, бездіяльності та рішень суб'єктів, які його здійснюють, тактика захисту передбачають необхідність поінфор­мованості підозрюваного, обвинуваченого стосовно тих дій, які здійснюються у зв'язку із досудовим розслідуванням кримінального правопорушення чи судовим розглядом. Коментована стаття містить низку процесуальних прав цих осіб, які спрямовані на забезпечення такої поінформованості, а саме: ознайомлюватися з матеріалами досу­дового розслідування в порядку, передбаченому ст. 221 КПК; вимагати відкриття матеріалів згідно зі ст. 290 КПК; одержувати копії процесуальних документів та пись­мові повідомлення; оскаржувати рішення, дії та бездіяльність слідчого, прокурора, слідчого судді в порядку, передбаченому КПК (пп. 14,15,16 ч. З коментованої статті).

Виходячи зі змісту ст. З Конституції України, завдань кримінального провадження, що визначені ст. 2 КПК, зокрема такого з них, як охорона прав, свобод та законних ін­тересів учасників кримінального провадження, державний захист прав і законних інте­ресів підозрюваного, обвинуваченого є обов'язком держави, який реалізується в особі її компетентних органів та суб'єктів. Тому ці суб'єкти також мають права, що забезпечу­ють можливість отримання такого захисту, зокрема, заявляти клопотання про забезпе­чення безпеки щодо себе, членів сім'ї, близьких родичів, майна, житла тощо (п. 12 ч. З коментованої статті) та вимагати відшкодування шкоди, завданої незаконним рішення­ми, діями чи бездіяльністю органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, досудове розслідування, прокуратури або суду, в порядку, визначеному законом, а також відновлення репутації, якщо підозра, обвинувачення не підтвердилися (п. 17 ч. З комен­тованої статті). Підстави та порядок забезпечення безпеки підозрюваного, обвинуваче­ного встановлені ЗУ «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінально­му судочинстві» від 23 грудня 1993 р. Підстави та порядок відшкодування шкоди, за­вданої незаконними діями передбачено ЗУ «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів дізнання, досудового слідства, прокуратури і суду» від 1 грудня 1994 р., ст. 1176 ЦК, ст. 130 КПК.

Пункт 18 ч. З коментованої статті закріплює право підозрюваного, обвинувачено­го користуватися рідною мовою або іншою мовою, якою він володіє, та в разі необ­хідності користуватися послугами перекладача за рахунок держави. Це право також передбачено п. «е» ч. З ст. 6 КЗПЛ як одна із гарантій забезпечення права на справед­ливий суд. Його можливо розглядати в широкому та вузькому значенні. У широкому контексті воно є складовою доступу до правосуддя, у вузькому - засобом забезпечен­ня права на захист. У рішенні ЄСПЛ від 19.12.1989 р. у справі «Камасинські проти Австрії» постановлено, що допомога перекладача має бути такою, щоб полегшити обвинуваченому розуміння порушеної проти нього справи, забезпечити йому можли­вість захищати себе і перш за все надати суду власну версію подій. Обов'язок компе­тентних органів, підкреслив ЄСПЛ, не обмежується простим призначенням перекла­дача, а може також включати і здійснення контролю за адекватністю якості перекладу в тому випадку, якщо виникла потреба у таких діях. У рішенні від 28.11.1978 р. у справі «Людике, Белькасем і Кач проти ФРН» ЄСПЛ визнав, що включення сум, які затрачені державою на перекладача, до судових витрат, суперечить ст. 6 Конвенції.

Таким чином, право підозрюваного, обвинуваченого на безоплатну допомогу пере­кладача включає позитивний обов'язок держави надати таку допомогу, а також здій­снювати контроль за якістю перекладу, якщо виникла така необхідність.

4. Частина 4 коментованої статті містить перелік прав, які належать виключно обвинуваченому, тобто реалізуються в судовому провадженні. Ці права є гарантіями забезпечення права на справедливий суд, оскільки їх реалізація створює можливість обвинуваченому брати активну участь у судовому провадженні, відстоювати свою позицію, звертатися за судовим захистом до вищестоящого суду з метою виправлення судової помилки.

5. Зміст ч. 5 коментованої статті свідчить про те, що перелік прав підозрюваного, обвинуваченого, встановлений частинами 3, 4 коментованої статті, не є вичерпним, адже законом передбачено також і інші процесуальні права цих осіб. До таких, зо­крема, слід віднести їх права у кримінальному провадженні на підставі угод (гл. 35 КПК), у кримінальному провадженні при здійсненні видачі осіб, які вчинили кримі­нальне правопорушення (екстрадиції) (гл. 44 КПК) тощо.

6. Частина 6 коментованої статті встановлює додаткові гарантії захисту прав та за­конних інтересів підозрюваного, обвинуваченого, який є іноземцем і тримається під вартою. Така особа має право на зустріч з представником дипломатичної чи консульської установи своєї держави, яку йому зобов'язана забезпечити адміністрація місця ув'язнення. Відповідно до ЗУ «Про попереднє ув'язнення» від ЗО червня 1993 р. іноземним громадя­нам, взятим під варту, побачення з представниками посольств і консульств відповідних держав надається за погодженням з Міністерством закордонних справ України і з пись­мового дозволу особи, у провадженні якої знаходиться справа (ст. 12).

7. Крім процесуальних прав, які визначено КПК, правовий статус підозрюваного, обвинуваченого складають також його процесуальні обов'язки, що закріплено ч. 7 коментованої статті. їх невиконання тягне за собою можливість застосування заходів, які передбачені КПК, про що підозрюваному, обвинуваченому має бути повідомлено. Зокрема, відповідно до п. 2 ч. 7 коментованої статті підозрюваний, обвинувачений зобов'язаний виконувати обов'язки, покладені на нього рішенням про застосування заходів забезпечення кримінального провадження. Такі заходи передбачено розд. 2 КПК. Одним із них є привід підозрюваного, обвинуваченого. Згідно з ч. З ст. 143 КПК у випадку невиконання особою, що підлягає приводу, законних вимог щодо виконан­ня ухвали про здійснення приводу, до неї можуть бути застосовані заходи фізичного впливу, які дозволяють здійснити її супроводження до місця виклику.

Крім того, ч. 5 ст. 194 КПК містить перелік обов'язків підозрюваного, обвинува­ченого, які можуть бути покладені на нього за рішенням слідчого судді, суду у зв'язку із вирішенням питання про застосування запобіжного заходу.

Виконання обов'язку підозрюваного, обвинуваченого підкорятися законним ви­могам та розпорядженням слідчого, прокурора, слідчого судді та суду забезпечено можливістю застосування до нього у випадку його невиконання відповідних заходів. Так, якщо обвинувачений порушує порядок у залі судового засідання або не підкоря­ється розпорядженням головуючого у судовому засіданні, останній попереджає обви­нуваченого про те, що в разі повторення ним зазначених дій його буде видалено з зали судового засідання. При повторному порушенні обвинуваченим порядку судового засідання він може бути видалений за ухвалою суду з зали засідання тимчасово або на весь час судового розгляду (ч. 1 ст. 330 КПК).

8. Новелою КПК є положення, встановлене ч. 8 коментованої статті щодо вручен­ня підозрюваному, обвинуваченому пам'ятки про його процесуальні права та обов'язки одночасно з їх повідомленням особою, яка здійснює таке повідомлення. Вручення пам'ятки забезпечує поінформованість особи щодо її процесуальних можливостей для участі у кримінальному провадженні та її обов'язків. Слід вказати, що проблемі забезпечення поінформованості учасників процесу щодо їх прав особливе значення надається Європейським співтовариством. Відповідно до ст. 14 Пропозицій про Рам­кове рішення Ради про певні процесуальні права у кримінальному судочинстві у країнах ЄС від 28.04.2004 р. визнано обов'язком країн роз'яснити підозрюваній осо­бі її права у письмовій формі («Лист про права»).

Стаття 43

Виправданий, засуджений

1. Виправданим у кримінальному провадженні є обвинувачений, виправду­вальний вирок суду щодо якого набрав законної сили.

2. Засудженим у кримінальному провадженні є обвинувачений, обвинуваль­ний вирок суду щодо якого набрав законної сили.

3. Виправданий, засуджений має права обвинуваченого, передбачені статтею 42 цього Кодексу, в обсязі, необхідному для його захисту на відповідній стадії судового провадження.

   1. Частина перша коментованої статті вказує на момент зміни процесуального статусу обвинуваченого на виправданого.

З моменту набрання законної сили виправдувальним вироком суду обвинувачений набуває процесуального статусу виправданого. Виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому об­винувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. А також якщо: 1) встановлена відсутність події кримінального правопорушення; 2) встановлена від­сутність в діянні складу кримінального правопорушення (ч. 1 ст. 373 КПК).

2. З моменту набрання законної сили обвинувальним вироком суду обвинувачений набуває процесуального статусу засудженого. Обвинувальний вирок ухвалюється у разі, якщо обвинувачений визнається винуватим у вчиненні кримінального правопорушення.

За загальним правилом, моментом набрання законної сили вироком суду вважа­ється закінчення строку оскарження в апеляційному порядку судового рішення, яке було ухвалене судом першої інстанції і не набрало законної сили. Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 395 КПК апеляційна скарга на вирок суду може бути подана протягом тридця­ти днів з дня її проголошення.

Слід зазначити, що ст. 394 КПК вказує на особливості судового оскарження окре­мих судових рішень. До таких рішень належать: вирок суду першої інстанції, ухвале­ний за результатами спрощеного провадження в порядку, передбаченому статтями 381 та 382 КПК; вирок суду першої інстанції на підставі угоди про примирення між по­терпілим та підозрюваним, обвинуваченим; вирок суду першої інстанції на підставі угоди між прокурором та підозрюваним, обвинуваченим про визнання винуватості (див. коментар до ст. 394 КПК).

3. На відповідній стадії судового провадження виправданий, засуджений має права обвинуваченого, передбачені ст. 42 КПК. Таким чином, процесуальний статус обви­нуваченого є базовим для процесуального статусу засудженого, виправданого у подаль­ших стадіях судового провадження, які пов'язані із переглядом судових рішень. Розділ 5 КПК має назву «Судове провадження з перегляду судових рішень», яке включає в себе провадження в суді апеляційної інстанції, провадження в суді касаційної інстанції, про­вадження у ВСУ, провадження за нововиявленими обставинами. Крім того, правовий статус засудженого зберігається за ним і при виконанні судових рішень (розд. 8 КПК).

Реалізація виправданим, засудженим процесуальних прав обвинуваченого здій­снюється з урахуванням особливостей відповідної стадії судового провадження, а також мети, з якою особа, бере участь у кримінальному провадженні.

Стаття 44

Законний представник підозрюваного, обвинуваченого

1. Якщо підозрюваним, обвинуваченим є неповнолітній або особа, визнана у встановленому законом порядку недієздатною чи обмежено дієздатною, до учас­ті в процесуальній дії разом з ним залучається його законний представник.

2. Як законні представники можуть бути залучені батьки (усиновл ювачі), а в разі їх відсутності - опікуни чи піклувальники особи, інші повнолітні близькі родичі чи члени сім'ї, а також представники органів опіки і піклування, установ і організацій, під опікою чи піклуванням яких перебуває неповнолітній, недієздатний чи обмежено дієздатний.

3. Про залучення законного представника слідчий, прокурор виносить поста­нову, а слідчий суддя, суд - постановляє ухвалу, копія якої вручається законному представнику.

4. У разі якщо дії чи інтереси законного представника суперечать інтересам особи, яку він представляє, за рішенням слідчого, прокурора, слідчого судді, суду такий законний представник замінюється іншим з числа осіб, зазначених у час­тині другій цієї статті.

5. Законний представник користується процесуальними правами особи, інтереси якої він представляє, крім процесуальних прав, реалізація яких здійснюється без­посередньо підозрюваним, обвинуваченим і не може бути доручена представнику.

1. Частина перша коментованої статті передбачає підстави залучення до участі у кримінальному провадженні законного представника підозрюваного, обвинуваченого. Ними є випадки, коли: 1) підозрюваний, обвинувачений є неповнолітньою особою; 2) підозрюваний, обвинувачений є особою, яка у встановленому законом порядку ви­знана недієздатною; 3) підозрюваний, обвинувачений є особою, яка у встановленому законом порядку визнана обмежено дієздатною. Наявність таких особливостей пі­дозрюваного, обвинуваченого викликає необхідність залучення до участі в криміналь­ному провадженні законного представника. Його участь слід розглядати як додаткову гарантію забезпечення прав і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого, який не може самостійно реалізувати надані їм як учасникам кримінального провадження процесуальні права, а тому й ефективно захистити свої законні інтереси.

Відповідно до п. 12 ч. 1 ст. З КПК неповнолітньою особою є малолітня особа, а також дитина у віці від чотирнадцяти до вісімнадцяти років. Ураховуючи те, що в коментованій статті йдеться про підозрюваного, обвинуваченого, неповнолітнім у даному контексті є особа у віці від чотирнадцяти до вісімнадцяти років, залежно від того, з якого віку передбачена кримінальна відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення.

Підстави визнання особи недієздатною чи обмежено дієздатною встановлені ци­вільним законодавством. Згідно зі ст. 39 ЦК фізична особа може бути визнана судом недієздатною, якщо вона внаслідок хронічного, стійкого психічного розладу не здатна усвідомлювати значення своїх дій та (або) керувати ними. Фізична особа визнається недієздатною з моменту набрання законної сили рішенням суду про це (ч. 1 ст. 40 ЦК).

Підставами для обмеження цивільної дієздатності фізичної особи можуть бути дві обставини. По-перше, суд може обмежити цивільну дієздатність фізичної особи, якщо вона страждає на психічний розлад, який істотно впливає на її здатність усвідомлювати значення своїх дій та (або) керувати ними (ч. 1 ст. 36 ЦК). По-друге, суд може обме­жити цивільну дієздатність фізичної особи, якщо вона зловживає спиртними напоями, наркотичними засобами, токсичними речовинами, азартними іграми тощо і тим ставить себе чи свою сім'ю, а також інших осіб, яких вона за законом зобов'язана утримувати, у скрутне матеріальне становище (ч. 2 ст. 36 ЦК). Цивільна дієздатність фізичної особи є обмеженою з моменту набрання законної сили рішенням суду про це (ч. 4 ст. 36 ЦК).

2. Частина 2 коментованої статті встановлює перелік осіб, які можуть бути залу­чені як законні представники підозрюваного та обвинуваченого. До них належать: батьки (усиновлювачі), а в разі їх відсутності - опікуни, піклувальники особи, інші повнолітні близькі родичі чи члени сім'ї, а також представники органів опіки і піклу­вання, установ і організацій, під опікою чи піклуванням яких перебуває неповнолітній, недієздатний чи обмежено дієздатний. Перелік осіб, які визнаються близькими роди­чами та членами сім'ї, міститься у п. 1 ст. З КПК. Ними є: чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, рідний брат, рідна сестра, дід, баба, прадід, прабаба, внук, внучка, правнук, правнучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, особа, яка перебуває під опікою або піклуванням, а також особи, які спільно проживають, пов'язані спільним побутом і мають взаємні права та обов'язки, у тому числі особи, які спільно проживають, але не перебувають у шлюбі.

Залучення інших осіб як законних представників підозрюваного, обвинуваченого не допускається.

2. Про залучення законного представника до участі у кримінальному проваджен­ні слідчий, прокурор виносить постанову, а слідчий суддя, суд - ухвалу. Таким чином, фактичною підставою для участі законного представника є сукупність таких обставин: 1) наявність особливостей підозрюваного, обвинуваченого, визначених ч. 1 коменто­ваної статті; 2) належність особи, яка залучається як законний представник, до кола осіб, передбачених ч. 2 коментованої статті. Правовою підставою для залучення за­конного представника є постанова слідчого, прокурора, ухвала слідчого судді, суду.

Копія постанови, ухвали має бути вручена законному представнику.

2. Частина четверта коментованої статті передбачає підстави заміни законного представника. Необхідно виходити з того, що участь законного представника підозрю­ваного, обвинуваченого в кримінальному провадженні є гарантією забезпечення прав і законних інтересів цих осіб, що й обумовлює вектор діяльності законного представ­ника. Колізія ж інтересів законного представника і особи, яку він представляє, нівелює значення його діяльності як гарантії інтересів підозрюваного, обвинуваченого, а тому й є підставою для його заміни.

Тлумачення ч. 4 коментованої статті дозволяє дійти висновку про те, що заміна законного представника знаходиться у межах дискреційних повноважень слідчого, прокурора, слідчого судді, суду, які, встановивши суперечливість дій чи інтересів за­конного представника і особи, яку він представляє, приймають рішення про заміну законного представника з числа осіб, зазначених у ч. 2 коментованої статті.

2. Відповідно до частини п'ятої коментованої статті законний представник корис­тується процесуальними правами особи, інтереси якої він представляє. Ці права за­кріплені у частинах 3, 4, 6 ст. 42 КПК. Підозрюваний, обвинувачений мають також інші процесуальні права, передбачені КПК.

Закон обмежує представника лише у використанні невід'ємних прав підозрюва­ного, обвинуваченого, які безпосередньо пов'язані з особою останнього. До таких, зокрема, слід віднести право: не говорити нічого з приводу підозри проти нього, об­винувачення або у будь-який момент відмовитися відповідати на запитання; давати пояснення, показання з приводу підозри, обвинувачення чи в будь-який момент від­мовитися їх давати; укласти угоду про визнання винуватості чи про примирення з потерпілим тощо.

Захисник

1. Захисником є адвокат, який здійснює захист підозрюваного, обвинувачено­го, засудженого, виправданого, особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішувалося питан­ня про їх застосування, а також особи, стосовно якої передбачається розгляд питання про видачу іноземній державі (екстрадицію).

2. Захисником не може бути адвокат, відомості про якого не внесено до Єди­ного реєстру адвокатів України або стосовно якого у Єдиному реєстрі адвокатів України містяться відомості про зупинення або припинення права на зайняття адвокатською діяльністю.

1. Одним із суб'єктів сторони захисту в кримінальному провадженні є захисник. Відповідно до ч. 1 ст. 45 КПК захисником є адвокат, який здійснює захист підозрюва­ного, обвинуваченого, засудженого, виправданого, особи, стосовно якої передбачаєть­ся застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішу­валося питання про їх застосування, а також особи, стосовно якої передбачається розгляд питання про видачу іноземній державі (екстрадицію).

Законодавець значно звузив коло осіб, які можуть бути захисниками (за ч. 2 ст. 44 КПК 1960 р. як захисники допускалися особи, які мають свідоцтво про право на за­няття адвокатською діяльністю в Україні; інші фахівці у галузі права, які за законом мають право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи; близькі родичі обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого, його опікуни або піклувальники у випадках і в порядку, передбачених законом). Новий же КПК обмежив коло осіб, які можуть брати участь у кримінальному провадженні як захисники, виключно адвокатами.

Пункт 1 ст. 1 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» від 5 липня 2012 р. визначає поняття адвоката. Ним є фізична особа, яка здійснює адвокатську діяльність на підставах та в порядку, що передбачені цим Законом. У частині 1 ст. 6 цього За­кону вказується, що адвокатом може бути фізична особа, яка має повну вищу юри­дичну освіту, володіє державною мовою, має стаж роботи в галузі права не менше двох років, склала кваліфікаційний іспит, пройшла стажування (крім випадків, уста­новлених цим Законом), склала присягу адвоката України та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

Відповідно до частини першої коментованої статті у кримінальному провадженні адвокат здійснює захист, під яким розуміється вид адвокатської діяльності, що по­лягає в забезпеченні захисту прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обви­нуваченого, підсудного, засудженого, виправданого, особи, стосовно якої передбача­ється застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирі­шується питання про їх застосування у кримінальному провадженні, особи, стосовно якої розглядається питання про видачу іноземній державі (екстрадицію), а також особи, яка притягається до адміністративної відповідальності під час розгляду справи про адміністративне правопорушення (п. 5 ст. 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).

Утім вбачається, що такий напрям діяльності адвоката у кримінальному прова­дженні не вичерпується зазначеними його видами. Стаття 59 Конституції України закріплює конституційне право кожного на правову допомогу. Це положення за своєю суттю є гарантією реалізації, захисту та охорони інших прав і свобод людини і грома­дянина, і в цьому полягає його соціальна значущість. До інших видів правової допо­моги належать такі види адвокатської діяльності: надання правової інформації, кон­сультацій і роз'яснень з правових питань, правовий супровод діяльності клієнта, складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру, спрямованих на забезпечення реалізації прав, свобод і законних інтересів клієнта, недопущення їх порушень, а також на сприяння їх відновленню в разі порушення (п. 6 ст. 1 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).

2. Частина друга коментованої статті закріплює випадки, коли адвокат не може виконувати функції захисника в кримінальному провадженні. До них належать дві групи обставин: 1) коли відомості про адвоката не внесено до Єдиного реєстру адво­катів України або 2) стосовно якого у Єдиному реєстрі адвокатів України містяться відомості про зупинення або припинення права на зайняття адвокатською діяльністю. Перелік цих випадків слід вважати вичерпним.

Відповідно до ст. 17 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» Рада адвока­тів України забезпечує ведення Єдиного реєстру адвокатів України з метою збирання, зберігання, обліку та надання достовірної інформації про чисельність і персональний склад адвокатів України, адвокатів іноземних держав, які відповідно до цього Закону набули права на заняття адвокатською діяльністю в Україні, про обрані адвокатами організаційні форми адвокатської діяльності. Внесення відомостей до Єдиного реєстру адвокатів України здійснюється радами адвокатів регіонів та Радою адвокатів України.

Підстави зупинення та припинення права на зайняття адвокатською діяльністю передбачено розд. 5 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». Право на заняття адвокатською діяльністю зупиняється у разі: 1) подання адвокатом заяви про зупинення адвокатської діяльності; 2) набрання законної сили обвинувальним вироком суду сто­совно адвоката за вчинення злочину, крім випадку, передбаченого п. 6 ч. 1 ст. 32 цього Закону; 3) накладення на адвоката дисциплінарного стягнення у вигляді зупинення права на заняття адвокатською діяльністю; 4) визнання адвоката за рішенням суду не­дієздатним або обмежено дієздатним. Накладення на адвоката дисциплінарного стяг­нення у вигляді зупинення права на заняття адвокатською діяльністю може застосову­ватися виключно у разі: 1) повторного протягом року вчинення дисциплінарного про­ступку; 2) порушення адвокатом вимог щодо несумісності; 3) систематичного або грубого одноразового порушення правил адвокатської етики (ст. 31 Закону).

Право на заняття адвокатською діяльністю припиняється шляхом анулювання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю у разі: 1) подання адвокатом заяви про припинення права на заняття адвокатською діяльністю; 2) визнання адво­ката безвісно відсутнім або оголошення його померлим; 3) смерті адвоката; 4) накла­дення на адвоката дисциплінарного стягнення у вигляді позбавлення права на заняття адвокатською діяльністю; 5) встановлення факту надання недостовірних відомостей для отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю та складення присяги адвоката України; 6) набрання законної сили обвинувальним вироком суду стосовно адвоката за вчинення тяжкого, особливо тяжкого злочину, а також злочину середньої тяжкості, за який призначено покарання у виді позбавлення волі. Накладен­ня на адвоката дисциплінарного стягнення у вигляді позбавлення права на заняття адвокатською діяльністю може застосовуватися виключно у разі: 1) порушення при­сяги адвоката України; 2) розголошення адвокатом відомостей, що становлять адво­катську таємницю, використання їх у своїх інтересах або в інтересах третіх осіб; 3) заподіяння протиправними діями адвоката, пов'язаними із здійсненням ним адво­катської діяльності, значної шкоди клієнту, якщо така шкода встановлена судовим рішенням, що набрало законної сили; 4) систематичного або грубого одноразового порушення правил адвокатської етики, що підриває авторитет адвокатури України (ст. 32 Закону).

Стаття 46

Загальні правила участі захисника у кримінальному

провадженні

1. Захисник не має права взяти на себе захист іншої особи або надавати їй правову допомогу, якщо це суперечить інтересам особи, якій він надає або рані­ше надавав правову допомогу.

2. Неприбуття захисника для участі у проведенні певної процесуальної дії, якщо захисник був завчасно попереджений про її проведення, і за умови, що пі­дозрюваний, обвинувачений не заперечує проти проведення процесуальної дії за відсутності захисника, не може бути підставою для визнання цієї процесуальної дії незаконною, крім випадків, коли участь захисника є обов'язковою.

Якщо підозрюваний, обвинувачений заперечує проти проведення процесуальної дії за відсутності захисника, проведення процесуальної дії відкладається або для її проведення залучається захисник у порядку, передбаченому статтею 53 цього Кодексу.

2. Одночасно брати участь у судовому розгляді можуть не більше п'яти за­хисників одного обвинуваченого.

3. Захисник користується процесуальними правами підозрюваного, обвину­ваченого, захист якого він здійснює, крім процесуальних прав, реалізація яких здійснюється безпосередньо підозрюваним, обвинуваченим і не може бути до­ручена захиснику, з моменту надання документів, передбачених статтею 50 цьо­го Кодексу, слідчому, прокурору, слідчому судді, суду.

4. Захисник має право брати участь у проведенні допиту та інших процесу­альних діях, що проводяться за участю підозрюваного, обвинуваченого, до пер­шого допиту підозрюваного мати з ним конфіденційне побачення без дозволу слідчого, прокурора, суду, а після першого допиту - такі ж побачення без обме­ження кількості та тривалості. Такі зустрічі можуть відбуватися під візуальним контролем уповноваженої службової особи, але в умовах, що виключають мож­ливість прослуховування чи підслуховування.

5. Документи, пов'язані з виконанням захисником його обов'язків, без його згоди не підлягають огляду, вилученню чи розголошенню слідчим, прокурором, слідчим суддею, судом.

6. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх службові особи зобов'язані виконувати законні вимоги захисника.

1. Коментована стаття визначає загальні правила участі захисника у кримінально­му провадженні.

Адвокатська діяльність здійснюється на принципах верховенства права, законнос­ті, незалежності, конфіденційності та уникнення конфлікту інтересів (ч. 1 ст. 4 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).

Під конфліктом інтересів розуміється суперечність між особистими інтересами адвоката та його професійними правами і обов'язками, наявність якої може вплинути на об'єктивність або неупередженість під час виконання адвокатом його професійних обов'язків, а також на вчинення чи невчинення ним дій під час здійснення адвокатської діяльності (п. 8. ч. 1 ст. 1 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).

Вирішуючи питання про можливість взяти на себе захист іншої особи або нада­вати їй правову допомогу, адвокат повинен впевнитись, що така його діяльність не призведе до конфлікту інтересів його нового клієнта з інтересами осіб, яким він надає або раніше надавав правову допомогу.

Ця вимога знайшла своє відображення і в ст. 23 Правил адвокатської етики, схва­лених Вищою кваліфікаційною комісією адвокатури при КМУ 1 жовтня 1999 р. Від­повідно до цього документа адвокат не має права прийняти доручення, якщо інтереси клієнта об'єктивно суперечать інтересам іншого клієнта, з яким адвокат (адвокатське об'єднання) зв'язаний угодою про надання правової допомоги, або якщо є розумні підстави вважати, що передбачуваний розвиток інтересів нового клієнта і того, якому він вже надавав допомогу, призведе до виникнення суперечності інтересів.

Нормативний характер цієї заборони обумовлений тим, що вона має значення гарантії забезпечення законних інтересів особи, якій захисник надає допомогу, існу­вання довірчих відносин між ними, унеможливлення використання отриманих від підзахисного відомостей на користь інтересів інших осіб.

2. Захисник, відповідно до ч. 2 ст. 47 КПК, зобов'язаний прибувати для участі у виконанні процесуальних дій за участю підозрюваного, обвинуваченого. У разі не­можливості прибути у призначений строк захисник зобов'язаний завчасно повідо­мити про таку неможливість та її причини слідчого, прокурора, слідчого суддю, суд, а у разі, якщо він призначений органом (установою), уповноваженим законом на на­дання безоплатної правової допомоги, - також і цей орган (установу).

Частина друга коментованої статті встановлює наслідки неприбуття захисника для участі у проведенні певної процесуальної дії. Ці наслідки розрізняються залежно від обставин неприбуття захисника та від позиції підзахисного стосовно можливості про­ведення такої слідчої дії без участі захисника.

У випадку, якщо захисник був завчасно попереджений про її проведення, і за умови, що підозрюваний, обвинувачений не заперечує проти проведення процесуальної дії за відсутності захисника, та немає інших підстав, що перешкоджають її проведенню (коли участь захисника є обов'язковою), така процесуальна дія проводиться у порядку, перед­баченому КПК, за відсутності захисника. У такому разі відсутність захисника при про­веденні процесуальної дії не може бути підставою для визнання її незаконною.

У випадку, якщо підозрюваний, обвинувачений заперечує проти проведення про­цесуальної дії за відсутності захисника, то за загальним правилом проведення проце­суальної дії відкладається, крім випадків, коли є потреба у проведенні невідкладної процесуальної дії за участю захисника. За наявності таких підстав захисник залучаєть­ся для проведення невідкладної процесуальної дії у порядку, передбаченому ст. 53 КПК. Невідкладною слід вважати таку процесуальну дію, зволікання із проведенням якої може призвести до втрати доказової інформації або суттєвого ускладнення збирання доказів.

2. Тлумачення ч. З коментованої статті дозволяє дійти висновку про те, що обме­ження кількості захисників встановлено законодавцем лише стосовно судового роз­гляду, а тому й стосовно обвинуваченого. Будь-якого обмеження кількості захисників підозрюваного законом не передбачено. У судовому ж розгляді одночасно брати участь можуть не більше п'яти захисників одного обвинуваченого. Уявляється, що таке нор­мативне обмеження кількості захисників обвинуваченого обумовлюється вимогою доцільності, необхідності збалансування інтересів обвинуваченого з інтересами пра­восуддя. Крім того, це обмеження пов'язане з реалізацією вимоги щодо проведення і завершення судового розгляду протягом розумного строку (ч. 1 ст. 318 КПК).

3. Набуття захисником його процесуального статусу пов'язується із наданням ним документів, передбачених ст. 50 КПК, слідчому, прокурору, слідчому судді, суду. До таких документів, що підтверджують повноваження захисника на участь у криміналь­ному провадженні, належать: 1) свідоцтво про право на зайняття адвокатською ді­яльністю; 2) ордер, договір із захисником або доручення органу (установи), уповно­важеного законом на надання безоплатної правової допомоги. Закон не передбачає необхідності винесення будь-якого рішення слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом про допуск захисника.

З моменту надання вищезазначених документів слідчому, прокурору, слідчому судді, суду захисник користується процесуальними правами підозрюваного, обвину­ваченого, захист якого він здійснює. Перелік цих прав закріплений в частинах 3, 4 ст. 42 КПК. Захисник не може користуватися процесуальними правами, реалізація яких здійснюється безпосередньо підозрюваним, обвинуваченим і не може бути до­ручена захиснику. До таких, зокрема, слід віднести право: не говорити нічого з при­воду підозри проти нього, обвинувачення або у будь-який момент відмовитися відпо­відати на запитання; давати пояснення, показання з приводу підозри, обвинувачення чи в будь-який момент відмовитися їх давати; укласти угоду про визнання винуватос­ті чи про примирення з потерпілим тощо.

5. Забезпечення права на захист відповідно до положень ст. 59, ч. 2 ст. 63 і п. 6 ч. З ст. 129 Конституції України кримінального процесуального законодавства є од­нією із засад кримінального провадження, важливою гарантією права на справедливий суд та запобігання притягненню до кримінальної відповідальності невинуватих осіб. Одним із засобів реалізації цього права є передбачене ч. 5 коментованої статті право захисника брати участь у проведенні допиту та інших процесуальних діях, що про­водяться за участю підозрюваного, обвинуваченого. Цьому праву корелює обов'язок слідчого, прокурора, слідчого судді, суду завчасно попередити захисника про прове­дення відповідної процесуальної дії. Цей строк має бути достатнім для того, щоб за­хисник мав змогу з'явитися для участі у процесуальній дії або заздалегідь повідоми­ти про неможливість явки і причини, що призвели до цього. Повідомлення здійсню­ється у порядку, встановленому статтями 111, 112 КПК.

Особливе значення для захисту прав і законних інтересів підозрюваного набуває право захисника до першого допиту підозрюваного мати з ним конфіденційне поба­чення без дозволу слідчого, прокурора, суду, а після першого допиту - такі ж поба­чення без обмеження кількості та тривалості (див. коментар п. З ч. З ст. 42 КПК). Слід звернути увагу, що новелою КПК є положення про те, що конфіденційні побачення захисника з підозрюваним, обвинуваченим мають відбуватися без дозволу слідчого, прокурора, слідчого судді, суду. Таке правило має імперативний характер і усуває можливість будь-якої дискреції особи, яка здійснює кримінальне провадження, сто­совно цього питання.

Конфіденційність спілкування захисника із підозрюваним, обвинуваченим є обов'язковою умовою ефективності захисту, яка набула значення стандарту у практи­ці ЄСПЛ. У цьому контексті особливо важливу роль відіграють закріплені в цій час­тині коментованої статті положення про те, що такі зустрічі можуть відбуватися під візуальним контролем уповноваженої службової особи, але в умовах, що виключають можливість прослуховування чи підслуховування.

Візуальний контроль побачення захисника з підозрюваним, обвинуваченим полягає у спостереженні за об'єктами та діями осіб, що перевіряються за допомогою зору та оптичних приладів з метою забезпечення законності при проведенні такої зустрічі.

Прослуховування полягає у конспіративному слуховому контролі та фіксації за допомогою технічних засобів мовленнєвої інформації, переговорів або повідомлень.

Підслуховування означає конспіративний слуховий контроль мовленнєвої інфор­мації без допомоги технічних засобів.

Право обвинуваченого спілкуватися зі своїм адвокатом, і не боятися того, що їх розмову можуть підслухати, є однією з основних вимог справедливого судового роз­гляду і випливає із ст. 6 § 3 (с) КЗПЛ. Закріплення в новому КПК заборони на про- слуховування та підслуховування розмов захисника із підозрюваним, обвинуваченим відповідає тим сталим підходам до проблеми забезпечення права на захист як скла­дової права на справедливий суд, що склалися у прецедентній практиці Євросуду. Так, у рішенні «С. проти Швейцарії» ЄСПЛ вказав, що «право обвинуваченого зноситися зі своїм адвокатом поза меж чутності третьої особи являє собою одну з головних ви­мог справедливого судового процесу в демократичному суспільстві і випливає з по­ложень п. З ст. 6 Конвенції. Якщо адвокат не має можливості зв'язатися зі своїм клієнтом і отримати від нього конфіденційні інструкції, не підлягаючи такому нагля­ду, то його допомога значною мірою втрачає свою корисність, у той час як Конвенція покликана гарантувати право, яке має практичний і дійовий характер».

Права захисника, передбачені частинами 4 та 5 ст. 46 КПК, не є вичерпними. Під час здійснення захисту чи надання правової допомоги у кримінальному провадженні захисник має право вчиняти будь-які дії, не заборонені законом, правилами адвокат­ської етики та договором про надання правової допомоги, необхідні для належного виконання договору про надання правової допомоги, зокрема: 1) звертатися з адво­катськими запитами, у тому числі щодо отримання копій документів, до органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб, підприємств, установ, організацій, громадських об'єднань, а також до фізичних осіб (за згодою таких фізичних осіб); 2) представляти і захищати права, свободи та інте­реси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб у суді, органах державної влади та органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах, органі­заціях незалежно від форми власності, громадських об'єднаннях, перед громадянами, посадовими і службовими особами, до повноважень яких належить вирішення відпо­відних питань в Україні та за її межами; 3) ознайомлюватися на підприємствах, в установах і організаціях з необхідними для адвокатської діяльності документами та матеріалами, крім тих, що містять інформацію з обмеженим доступом; 4) складати заяви, скарги, клопотання, інші правові документи та подавати їх у встановленому законом порядку; 5) доповідати клопотання та скарги на прийомі в посадових і служ­бових осіб та відповідно до закону одержувати від них письмові мотивовані відпо­віді на ці клопотання і скарги; 6) бути присутнім під час розгляду своїх клопотань і скарг на засіданнях колегіальних органів та давати пояснення щодо суті клопотань і скарг; 7) збирати відомості про факти, що можуть бути використані як докази, в уста­новленому законом порядку запитувати, отримувати і вилучати речі, документи, їх копії, ознайомлюватися з ними та опитувати осіб за їх згодою; 8) застосовувати тех­нічні засоби, у тому числі для копіювання матеріалів справи, в якій адвокат здійснює захист, представництво або надає інші види правової допомоги, фіксувати процесу­альні дії, в яких він бере участь, а також хід судового засідання в порядку, передбаче­ному законом; 9) посвідчувати копії документів у справах, які він веде, крім випадків, якщо законом установлено інший обов'язковий спосіб посвідчення копій документів; 10) одержувати письмові висновки фахівців, експертів з питань, що потребують спе­ціальних знань; 11) користуватися іншими правами, передбаченими цим Законом та іншими законами (ст. 20 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).

6. Частина шоста коментованої статті закріплює гарантії діяльності захисника по забезпеченню захисту прав, свобод і законних інтересів підзахисного. У своїй діяль­ності захисник зобов'язаний не розголошувати адвокатську таємницю, під якою ро­зуміється будь-яка інформація, що стала відома адвокату, помічнику адвоката, стажис­ту адвоката, особі, яка перебуває у трудових відносинах з адвокатом, про клієнта, а також питання, з яких клієнт (особа, якій відмовлено в укладенні договору про надан­ня правової допомоги з передбачених цим Законом підстав) звертався до адвоката, адвокатського бюро, адвокатського об'єднання, зміст порад, консультацій, роз'яснень адвоката, складені ним документи, інформація, що зберігається на електронних носі­ях, та інші документи і відомості, одержані адвокатом під час здійснення адвокатської діяльності (ч. 1 ст. 22 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).

Однією з гарантій діяльності захисника є заборона вимагати від адвоката, його помічника, стажиста, особи, яка перебуває у трудових відносинах з адвокатом, адво­катським бюро, адвокатським об'єднанням, а також від особи, стосовно якої припи­нено або зупинено право на заняття адвокатською діяльністю, надання відомостей, що є адвокатською таємницею. З цих питань зазначені особи не можуть бути допита­ні, крім випадків, якщо особа, яка довірила відповідні відомості, звільнила цих осіб від обов'язку зберігати таємницю в порядку, передбаченому законом.

Забороняється проведення огляду, розголошення, витребування чи вилучення до­кументів, пов'язаних із здійсненням адвокатської діяльності (пп. 2, 4 ч. 1 ст. 23 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).

Надання таких документів слідчому, прокурору, слідчому судді, суду може здій­снюватися лише за згодою захисника в режимі дотримання останнім своїх обов'язків щодо інтересів підзахисного.

6. З метою реалізації засади змагальності сторін кримінального провадження стороні захисту гарантується рівність прав з іншими учасниками провадження. Орга­ни державної влади та органи місцевого самоврядування, їх службові особи зобов'язані виконувати законні вимоги захисника. До законних слід відносити вимоги, що засно­вані на положеннях Конституції України та законів України, КЗПЛ та Протоколів до неї, міжнародних договорів України, згоду на обов'язковість яких надано ВР України, практики ЄСПЛ.

Стаття 24 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» встановлює форму зно­син захисника з органами державної влади та органами місцевого самоврядування, їх службовими особами. Такою формою є адвокатський запит, цід яким розуміють пись­мове звернення адвоката до органу державної влади, органу місцевого самоврядуван­ня, їх посадових та службових осіб, підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності та підпорядкування, громадських об'єднань про надання інформації, копій документів, необхідних адвокату для надання правової допомоги клієнту.

Законодавець вперше встановив і відповідальність за невиконання законних вимог захисника. Так, відмова в наданні інформації на адвокатський запит, несвоєчасне або не­повне надання інформації, надання інформації, що не відповідає дійсності, тягнуть за собою відповідальність, встановлену законом, крім випадків відмови в наданні інформа­ції з обмеженим доступом (ч. З ст. 24 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).

Обов'язки захисника

1. Захисник зобов'язаний використовувати засоби захисту, передбачені цим Кодексом та іншими законами України, з метою забезпечення дотримання прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого та з'ясування обста­вин, які спростовують підозру чи обвинувачення, пом'якшують чи виключають кримінальну відповідальність підозрюваного, обвинуваченого.

2. Захисник зобов'язаний прибувати для участі у виконанні процесуальних дій за участю підозрюваного, обвинуваченого. У разі неможливості прибути в призначений строк захисник зобов'язаний завчасно повідомити про таку немож­ливість та її причини слідчого, прокурора, слідчого суддю, суд, а у разі, якщо він призначений органом (установою), уповноваженим законом на надання безоплат­ної правової допомоги, - також і цей орган (установу).

3. Захисник без згоди підозрюваного, обвинуваченого не має права розголо­шувати відомості, які стали йому відомі у зв'язку з участю в кримінальному провадженні і становлять адвокатську або іншу охоронювану законом таємницю.

4. Захисник після його залучення має право відмовитися від виконання сво­їх обов'язків лише у випадках:

   1. якщо є обставини, які згідно з цим Кодексом виключають його участь у кримінальному провадженні;

   2. незгоди з підозрюваним, обвинуваченим щодо вибраного ним способу за­хисту, за винятком випадків обов'язкової участі захисника;

   3. умисного невиконання підозрюваним, обвинуваченим умов укладеного з захисником договору, яке проявляється, зокрема, у систематичному недодержан­ні законних порад захисника, порушенні вимог цього Кодексу тощо;

   4. якщо він свою відмову мотивує відсутністю належної кваліфікації для надання правової допомоги у конкретному провадженні, що є особливо складним.

1. Правовий статус захисника крім процесуальних прав включає також і його процесуальні обов'язки, виконання яких забезпечує вирішення завдань захисту, а від­так - і завдань кримінального провадження.

Основним обов'язком захисника у кримінальному провадженні є здійснення ним професійної діяльності з метою забезпечення дотримання прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого та з'ясування обставин, які спростовують підозру чи обвинувачення, пом'якшують чи виключають кримінальну відповідальність підозрюваного, обвинуваченого, керуючись законом і правилами адвокатської етики.

Під час такої діяльності захисник зобов'язаний використовувати всі засоби за­хисту, передбачені КПК та іншими законами України. Головною вимогою до викорис­тання засобів захисту є їх законність. Захисник завжди зобов'язаний діяти в інтересах підзахисного, які для нього мають бути пріоритетними, проте виключно у межах правового поля. Захисник є професійним учасником кримінального провадження, а тому й до його діяльності законом передбачено достатньо високі вимоги.

2. Частина друга коментованої статті закріплює обов'язок захисника прибути для участі у виконанні процесуальних дій за участю підозрюваного, обвинуваченого. Участь захисника у виконанні таких процесуальних дій забезпечує перш за все реа­лізацію права на захист підозрюваного, обвинуваченого, надання ним необхідної правової допомоги. Про день, час, місце виконання процесуальної дії, при проведен­ні якої присутність захисника є обов'язковою або дозволеною за законом, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов'язані його завчасно повідомити.

Обов'язковість дотримання цієї вимоги підкреслено в п. 11 Пленуму ВСУ від 24 жовтня 2003 р. № 8 «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на за­хист у кримінальному судочинстві». Виходячи з того, що захисник, допущений до участі у справі, має право бути присутнім не тільки на допитах підозрюваного чи обвинуваченого, а й при виконанні інших слідчих дій, що провадяться за участю пі­дозрюваного чи обвинуваченого або за його клопотанням чи клопотанням захисника, особа, яка провадить дізнання, слідчий зобов'язані своєчасно повідомляти захисника про час і місце провадження таких слідчих дій. У разі неявки захисника слідча дія може бути проведена лише за умови, що його участь у ній не є обов'язковою.

У разі неможливості прибути у призначений строк обов'язком захисника є завчас­но повідомити про таку неможливість та її причини слідчого, прокурора, слідчого суддю, суд. Норма закону вказує на обов'язковість вказати причину неможливості з'явитися для участі у проведенні процесуальної дії. Якщо причина невиконання за­хисником покладеного на нього обов'язку не є поважною, то слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд можуть порушити питання про відповідальність адвоката перед органами, що згідно із законом уповноважені притягти їх до дисциплінарної відпо­відальності.

У разі якщо захисник призначений органом (установою), уповноваженим законом на надання безоплатної правової'допомоги, то про неможливість прибути у призна­чений строк для проведення процесуальної дії він повинен повідомити також і цей орган (установу). Відповідно до Закону України «Про безоплатну правову допомогу» захист від обвинувачення є видом вторинної правової допомоги. Суб'єктами надання безоплатної вторинної правової допомоги в Україні є: 1) центри з надання безоплатної вторинної правової допомоги; 2) адвокати, включені до Реєстру адвокатів, які надають безоплатну вторинну правову допомогу на постійній основі за контрактом; 3) адвока­ти, включені до Реєстру адвокатів, які надають безоплатну вторинну правову допо­могу на тимчасовій основі на підставі договору.

2. Дотримання принципу конфіденційності є необхідною і щонайважливішою передумовою довірчих відносин між адвокатом і клієнтом, без яких неможливе на­лежне надання правової допомоги. Тому збереження конфіденційності будь-якої ін­формації, отриманої адвокатом від клієнта, а також про клієнта (зокрема, щодо його особи) або інших осіб у процесі здійснення адвокатської діяльності, є правом адвока­та у відносинах з усіма суб'єктами права, які можуть вимагати розголошення такої інформації, та обов'язком щодо клієнта і тих осіб, кого ця інформація стосується (ч. 1 ст. 9 Правил адвокатської етики). За загальним правилом захисник не має права розголошувати відомості, які стали йому відомі у зв'язку з участю в кримінальному провадженні і становлять адвокатську (див. коментар ч. 6 ст. 46 КПК) або іншу охо- ронювану законом таємницю (державну таємницю; комерційну таємницю; банківську таємницю тощо).

Розголошення таких відомостей дозволяється захиснику лише у виняткових ви­падках. До них належать такі: а) інформація або документи можуть втратити статус адвокатської таємниці за письмовою заявою клієнта (особи, якій відмовлено в укла­денні договору про надання правової допомоги з передбачених ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» підстав). При цьому інформація або документи, що отри­мані від третіх осіб і містять відомості про них, можуть поширюватися з урахуванням вимог законодавства з питань захисту персональних даних; б) у разі пред'явлення клієнтом вимог до адвоката у зв'язку з адвокатською діяльністю адвокат звільняється від обов'язку збереження адвокатської таємниці в межах, необхідних для захисту його прав та інтересів. У такому випадку суд, орган, що здійснює дисциплінарне прова­дження стосовно адвоката, інші органи чи посадові особи, які розглядають вимоги клієнта до адвоката або яким стало відомо про пред'явлення таких вимог, зобов'язані вжити заходів для унеможливлення доступу сторонніх осіб до адвокатської таємниці та її розголошення (ст. 22 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).

Розголошення адвокатської таємниці або вчинення дій, що призвели до її розголо­шення, підпадають під поняття дисциплінарного проступку адвоката та є підставою для притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності.

4. У межах дотримання принципу законності адвокат зобов'язаний у своїй про­фесійній діяльності виходити з переваги інтересів клієнтів перед своїми власними інтересами, інтересами колег, партнерів, співробітників, інтересами законних пред­ставників клієнтів, або їх опікунів, піклувальників та інших осіб, а також будь-якими іншими міркуваннями (ч. 1 ст. 7 Правил адвокатської етики). Особливістю участі за­хисника у кримінальному провадженні є його обов'язок здійснювати всіма можливи­ми засобами забезпечення захисту прав, свобод і законних інтересів свого клієнта. Професійні та моральні вимоги до виконання цього обов'язку не допускають можли­вості захисника відмовитися після його залучення до участі в кримінальному прова­дженні від виконання своїх обов'язків.

Така відмова допускається лише у випадках, передбачених законом. Частиною четвертою коментованої статті до них віднесено такі: 1) якщо є обставини, які згідно з КПК виключають його участь у кримінальному провадженні. До таких обставин належать випадки коли: а) захисником є особа, яка брала участь у цьому ж криміналь­ному провадженні як слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, потерпілий, цивільний позивач, цивільний відповідач, експерт, спеціаліст, перекладач; б) якщо вона у цьому провадженні надає або раніше надавала правову допомогу особі, інте­реси якої суперечать інтересам особи, яка звернулася з проханням про надання право­вої допомоги; в) зупинення або припинення права на зайняття адвокатською діяльніс­тю (зупинення дії свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю або його анулювання) у порядку, передбаченому законом; г) якщо вона є близьким родичем або членом сім'ї слідчого, прокурора, потерпілого або будь-кого із складу суду (див. ко­ментар ст. 78 КПК); 2) незгоди з підозрюваним, обвинуваченим щодо обраного ним способу захисту, за винятком випадків обов'язкової участі захисника. Виходячи із призначення та ролі захисника у кримінальному судочинстві, колізія його позиції та позиції підозрюваного, обвинуваченого, за загальним правилом, виключається (крім випадків самообмови підозрюваного, обвинуваченого). Незгода ж захисника з підозрю­ваним, обвинуваченим щодо способів захисту є різновидом колізії, конфліктом, який може унеможливлювати вирішення завдань захисту. У всіх випадках розірвання уго­ди за ініціативою адвоката він зобов'язаний попередити про це клієнта, пояснити йому причини, пересвідчитись, що виходячи, з позиції, зайнятої клієнтом, конфлікт інте­ресів не може бути врегульовано, і вжити розумно необхідних заходів для захисту законних інтересів клієнта. У тих випадках, коли участь захисника є обов'язковою, відмова захисника від виконання своїх обов'язків повинна здійснюватися в порядку ч. З ст. 54 КПК; 3) умисного невиконання підозрюваним, обвинуваченим умов укла­деного із захисником договору, яке виявляється, зокрема, у систематичному недодер­жанні законних порад захисника, порушенні вимог КПК тощо. Можливість розірван­ня угоди з підзахисним з мотивів умисного невиконання останнім умов укладеного із захисником договору відповідає вимогам ст. 41 Правил адвокатської етики. Така по­ведінка підзахисного перешкоджає належному виконанню доручення та досягненню цілей і завдань захисту, а тому є законною підставою для відмови захисника від ви­конання своїх обов'язків; 4) якщо він свою відмову мотивує відсутністю належної кваліфікації для надання правової допомоги у конкретному провадженні, що є особ­ливо складним. У такому випадку захисник повинен до розірвання угоди надати до­статню інформацію про можливі наслідки цього для перспективи виконання його доручення. Упевнитись, що у клієнта є реальна можливість звернутися до іншого адвоката.

Крім підстав, які закріплені в ч. 4 ст. 47 КПК, відповідно до ст. 28 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокату забороняється укладати договір про надання правової допомоги і він зобов'язаний відмовитися від виконання до­говору, укладеного адвокатом, адвокатським бюро або адвокатським об'єднанням, у разі якщо: 1) доручення на виконання дій виходять за межі професійних прав і обов'язків адвоката; 2) результат, досягнення якого бажає клієнт, або засоби його досягнення, на яких він наполягає, є протиправними, суперечать моральним за­садам суспільства, присязі адвоката України, правилам адвокатської етики; 3) адвокат брав участь у відповідному провадженні, і це є підставою для його від­воду згідно з процесуальним законом; 4) виконання договору про надання право­вої допомоги може призвести до розголошення адвокатської таємниці; 5) адвокат є членом сім'ї або ,близьким родичем посадової особи, яка брала або бере участь у господарському, цивільному, адміністративному судочинстві, кримінальному провадженні, розгляді справи про адміністративне правопорушення, щодо яких до адвоката звертаються з пропозицією укладення договору про надання правової допомоги; 6) виконання договору може суперечити інтересам адвоката, членів його сім'ї або близьких родичів, адвокатського бюро або адвокатського об'єднання, засновником (учасником) якого він є, професійним обов'язкам адвоката, а також у разі наявності інших обставин, що можуть призвести до конфлікту інтересів; 7) адвокат надає правову допомогу іншій особі, інтереси якої можуть суперечити інтересам особи, яка звернулася щодо укладення договору про надання правової допомоги.

Залучення захисника

1. Захисник може у будь-який момент бути залученим підозрюваним, обви­нуваченим, їх законними представниками, а також іншими особами за проханням чи згодою підозрюваного, обвинуваченого до участі у кримінальному проваджен­ні. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов'язані надати затриманій особі чи особі, яка тримається під вартою, допомогу у встановленні зв'язку із захисником або особами, які можуть запросити захисника, а також надати можливість ви­користати засоби зв'язку для запрошення захисника. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов'язані утримуватися від надання рекомендацій щодо залучення конкретного захисника.

2. Захисник залучається слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом для здійснення захисту за призначенням у випадках та в порядку, визначених стат­тями 49 та 53 цього Кодексу.

1. З метою забезпечення конституційної засади - забезпечення права на захист, підозрюваним, обвинуваченим, їх законними представниками, а також іншими осо­бами за проханням чи згодою підозрюваного, обвинуваченого до участі у криміналь­ному провадженні може бути залучений захисник. У тих випадках, коли договір укладається не безпосередньо підозрюваним, обвинуваченим, а іншими особами, адвокат зобов'язаний отримати підтвердження згоди клієнта на надання йому право­вої допомоги цим адвокатом, якщо у представника відсутні повноваження на вибір адвоката на свій розсуд без погодження з клієнтом (ч. 2 ст. 18 Правил адвокатської етики). Закон не обмежує кількості захисників, котрі можуть бути залучені до захис­ту в досудовому провадженні, що ж стосується судового розгляду, то відповідно до ч. З ст. 46 КПК кількість захисників одного обвинуваченого одночасно не може бути більше п'яти (див. коментар до ст. 46 КПК).

За загальним правилом із захисником, залученим вищеназваними особами, має бути укладено письмовий договір (див. коментар до ст. 51 КПК).

У виняткових випадках, якщо клієнт невідкладно потребує надання правової до­помоги, а укладення письмового договору за конкретних обставин є неможливим, то такий договір може бути укладеним в усній формі та підлягає наступному письмово­му оформленню (ч. 2 ст. ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»; ч. 2 ст. 16 Правил адвокатської етики).

Приймаючи рішення про укладення договору, захисник на стадії прийняття до­ручення повинен дотримуватися принципів компетентності та добросовісності, за­конності, принципу неприпустимості представництва клієнтів із суперечливими інтересами (статті 20, 22, 23 Правил адвокатської етики).

За наявності підстав, передбачених ч. 4 ст. 47 КПК, ст. 28 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», захисник повинен відмовитися від укладання договору, по­яснивши причини такої відмови.

У тих випадках, коли захисник відмовляється від укладення договору про надан­ня правової допомоги, він зобов'язаний зберігати адвокатську таємницю про відо­мості, що стали йому відомі від особи, яка звернулася з пропозицією укладення тако- то договору. Такий обов'язок є реалізацією принципу конфіденційності на етапі прийняття доручення клієнта.

З метою реалізації права на захист затриманих осіб, чи осіб, які тримаються під вартою, законодавець закріпив обов'язок слідчого, прокурора, слідчого судді чи суду надати вищезазначеним особам допомогу у встановленні зв'язку із захисником або особами, які можуть запросити захисника, а також надати можливість використати засоби зв'язку для запрошення захисника. Останнє положення має особливе значення для захисту прав особи, яка тримається в умовах інкомунікадо, оскільки спрямоване на прискорення отримання цією особою відповідної правової допомоги, що унемож­ливлює здійснення на неї незаконного тиску.

Згідно зі ст. 59 Конституції України, кожен має право на правову допомогу та кожен є вільним у виборі захисника своїх прав. Реалізація цього конституційного положення зобов'язує слідчого, прокурора, слідчого суддю, суд утримуватися від надання рекомен­дацій щодо залучення конкретного захисника. Такий обов'язок також є гарантією за­безпечення права на правову допомогу, що має надаватися компетентною та неупере- дженою особою, яка не має будь-яких особистих інтересів у конкретному криміналь­ному провадженні, а діє виключно в інтересах підозрюваного, обвинуваченого.

2. Частина друга коментованої статті вказує, що за певних обставин, захисник може залучатися не тільки підозрюваним, обвинуваченим, їх законними представни­ками, а також іншими особами за проханням чи згодою підозрюваного, обвинуваче­ного, а й слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом для здійснення захисту за призначенням. Випадки та порядок залучення захисника слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом для здійснення захисту за призначенням визначені статтями 49 та 53 КПК (див. коментар до вказаних статей).

шшшшгтмшяшшвшшшшшшшшшшшшшшшшшшшштшшшшшшят** ЯШІІІКІІмНИННИН

Залучення захисника слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом для здійснення захисту за призначенням

1. Слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов'язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо:

   1. відповідно до вимог статті 52 цього Кодексу участь захисника є обов'язковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника;

   2. підозрюваний, обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об'єктивних причин не може його залучити самостійно;

   3. слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд вирішить, що обставини кримі­нального провадження вимагають участі захисника, а підозрюваний, обвинува­чений не залучив його.

Захисник може бути залучений слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом в інших випадках, передбачених законом, що регулює надання безоплатної пра­вової допомоги.

2. У випадках, передбачених частиною першою цієї статті, слідчий, прокурор виносить постанову, а слідчий суддя та суд постановляє ухвалу, якою доручає відповідному органу (установі), уповноваженому законом на надання безоплатної правової допомоги, призначити адвоката для здійснення захисту за призначенням та забезпечити його прибуття у зазначені у постанові (ухвалі) час і місце для участі у кримінальному провадженні.

3. Постанова (ухвала) про доручення призначити адвоката негайно направ­ляється відповідному органу (установі), уповноваженому законом на надання безоплатної правової допомоги, і є обов'язковою для негайного виконання. Не­виконання, неналежне або несвоєчасне виконання постанови (ухвали) про до­ручення призначити адвоката тягнуть відповідальність, встановлену законом.

1. Коментована стаття передбачає випадки та порядок залучення слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом захисника для здійснення захисту за призначенням. Слід під­креслити, що залучення захисника за призначенням у передбачених цією статтею випад­ках є обов'язком вказаних осіб, що обумовлений не тільки інтересами самого підозрюва­ного, обвинуваченого, а й публічними інтересами, які полягають у вирішенні завдань кримінального провадження, визначених ст. 2 КПК, зокрема, щодо охорони прав, свобод та законних інтересів його учасників. Виходячи із цих завдань, уявляється необхідним поширити дію публічності як засади кримінального провадження, що передбачена ст. 25 КПК, не тільки на компетенцію уповноважених осіб щодо початку досудового розсліду­вання, встановлення події кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила, а й на імперативний характер обов'язку слідчого, прокурора, слідчого судці та суду щодо охорони прав і законних інтересів учасників кримінального провадження.

Підстави залучення захисника за призначенням, встановлені ч. 1 коментованої статті, стосуються випадків, коли участь захисника у кримінальному провадженні є необхідною з метою вирішення його завдань. Характер обставин, що становлять зміст цих підстав, є різним, втім, спільною ознакою для них є те, що вони свідчать про не­можливість забезпечення захисту законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого без участі у кримінальному провадженні захисника.

Участь захисника у кримінальному провадженні має бути забезпечена у випад­ках, якщо: 1) відповідно до вимог ст. 52 КПК участь захисника є обов'язковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника; 2) підозрюваний, обвинуваче­ний заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об'єктивних причин не може його залучити самостійно; 3) слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд вирішить, що обставини кримінального провадження вимага­ють участі захисника, а підозрюваний, обвинувачений не залучив його. Перелік випадків, у яких захисник залучається за призначенням, не є вичерпним, адже ч. 1 коментованої статті містить також правило про те, що захисник може бути залучений слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом в інших випадках, передбачених законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги (йдеться про ЗУ «Про безоплатну правову допомогу»).

2. Рішення про залучення захисника за призначенням у вказаних у ч. 1 коменто­ваної статті випадках має бути формалізовано слідчим, прокурором у постанові, а слідчим суддею, судом - в ухвалі. Вимоги щодо форми та змісту постанови як виду процесуальних рішень слідчого, прокурора встановлено ст. 110 КПК. Ухвала слідчо- то судді, суду має відповідати загальним вимогам, передбаченим статтями 370, 372 КПК з урахуванням особливостей рішення про призначення захисника.

Мотивувальна частина цих процесуальних рішень повинна включати обґрунту­вання необхідності залучення захисника до участі у кримінальному провадженні із зазначенням однієї із підстав, що містяться у ч. 1 коментованої статті.

Резолютивна частина постанови, ухвали має містити рішення про: про доручення відповідному органу (установі), уповноваженому законом на надання безоплатної правової допомоги, призначити адвоката для здійснення захисту за призначенням та забезпечити його прибуття у зазначені в постанові (ухвалі) час і місце для участі у кримінальному провадженні. Відповідно до ЗУ «Про безоплатну правову допомогу» захист від обвинувачення є видом вторинної правової допомоги. Суб'єктами надання безоплатної вторинної правової допомоги в Україні є: 1) центри з надання безоплатної вторинної правової допомоги; 2) адвокати, включені до Реєстру адвокатів, які надають безоплатну вторинну правову допомогу на постійній основі за контрактом; 3) адвока­ти, включені до Реєстру адвокатів, які надають безоплатну вторинну правову допо­могу на тимчасовій основі на підставі договору.

3. Частина 3 коментованої статті підкреслює обов'язковий для виконання характер постанови, ухвали про призначення захисника для участі в кримінальному проваджен­ні та встановлює строк її надіслання до відповідного органу (установи), уповноваже­ного законом на надання безоплатної правової допомоги, та її виконання. У обидвох випадках законодавець використовує термін «негайно», що означає виконання зазна­чених дій зразу ж після прийняття/отримання рішення (постанови, ухвали) про при­значення захисника.

Невиконання, неналежне або несвоєчасне виконання постанови (ухвали) про до­ручення призначення адвоката тягнуть за собою відповідальність, установлену за­коном. Зокрема, відповідно до ст. 34 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» такі дії можуть становити склад дисциплінарного проступку адвоката, а тому й тягти за собою застосування до нього дисциплінарної відповідальності.

Стаття 50

Підтвердження повноважень захисника

1. Повноваження захисника на участь у кримінальному провадженні підтвер­джуються:

   1. свідоцтвом про право на зайняття адвокатською діяльністю;

   2. ордером, договором із захисником або дорученням органу (установи), упо­вноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.

2. Встановлення будь-яких додаткових вимог, крім пред'явлення захисником до­кумента, що посвідчує його особу, або умов для підтвердження повноважень захисни­ка чи для його залучення до участі в кримінальному провадженні не допускається.

1. Для участі у кримінальному провадженні захисник повинен підтвердити свої повноваження.

Частина перша коментованої статті закріплює необхідні документи, наявність яких підтверджує повноваження захисника на участь у кримінальному провадженні. До них належать дві групи документів: 1) документ, що підтверджує право особи на за­йняття адвокатською діяльністю взагалі (оскільки захисником може бути виключно адвокат); 2) документи, які підтверджують право цієї особи бути захисником у кон­кретному кримінальному провадженні.

Відповідно до ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» документом, який підтверджує статус адвоката, є свідоцтво про право на зайняття адвокатською ді­яльністю. Таке свідоцтво видається радою адвокатів регіону особі, яка склала при­сягу адвоката України. Особа може здійснювати професійну діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допо­моги клієнту лише за наявності у неї свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю.

Документами, які підтверджують персоналізацію здійснюваного захисту, є: ордер, договір із захисником або доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.

Ордер - письмовий документ, що у випадках, установлених ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та іншими законами України, посвідчує повноваження адвоката на надання правової допомоги. Залежно від форми здійснення адвокатської діяльності ордер видається адвокатом, адвокатським бюро або адвокатським об'єднанням та має містити підпис адвоката. Типову форму ордера затверджує Рада адвокатів України.

Договір (доручення), згідно з яким одна сторона - адвокат, що практикує індиві­дуально, або адвокатське об'єднання - приймає на себе доручення іншої сторони - клієнта, його представника, або органу (установи), уповноваженого законом на на­дання безоплатної правової допомоги - про надання клієнту юридичної допомоги обумовленого ним виду в інтересах клієнта на умовах, передбачених угодою, а інша сторона - клієнт, його представник, або орган (установа), уповноважений законом на надання безоплатної правової допомоги - зобов'язується сплатити гонорар за дії ад­воката з надання правової допомоги, а також у випадку необхідності - фактичні ви­трати, пов'язані з виконанням угоди (див. коментар до ст. 51 КПК).

2. Частина друга коментованої статті закріплює положення, що забезпечує до­ступність кваліфікованої допомоги, яке слід розглядати як елемент доступу до право­суддя і яке передбачене ст. 6 КЗПЛ та ст. 21 КПК.

Так, положення коментованої статті забороняють встановлення будь-яких додаткових вимог чи умов, крім пред'явлення захисником документів, перед­бачених ч. 1 ст. 50 КПК, для підтвердження повноважень захисника чи для його залучення до участі в кримінальному провадженні, та документа, що посвідчує його особу.

Таке правило має імперативний характер і усуває можливість будь-якої дискреції особи, яка здійснює кримінальне провадження, стосовно надання дозволів чи заборо­ни участі того чи іншого захисника у кримінальному провадженні, крім випадків, передбачених КПК.