1. Поняття, ознаки, суть та значення наказного провадження. Відмінність наказного провадження від позовного та окремого.

Поняття «наказне провадження» та «судовий наказ» не нові в юридичній науці та судовій практиці.

Чинним ЦПК України визначено, що цивільні справи у судах розгля­дають у порядку позовного, наказного та окремого провадження. Отже, ці три провадження є видами цивільного судочинства.

Цікавими є позиції науковців щодо назви розділу ЦПК України. На думку одних, доцільнішою була б назва не «Наказне провадження», а «Судовий наказ», що відображало б його сутність та зміст, оскільки розділ ЦПК України не містить нормативно закріпленого визначення наказного провадження, а лише встановлює порядок видачі судом судового наказу.

Протилежна позиція: назва розділу ЦПК України - «Наказне проваджен­ня» є вдалою, оскільки регулює не тільки порядок ухвалення судового наказу, але й процедуру самого провадження, що передує видачі судового наказу.

Ми підтримуємо останню позицію. Адже наказне провадження - це, насамперед, судовий розгляд, що узгоджується із ст. 1 ЦПК України і який у розділі ЦПК України отримав регламентацію порядку його проведення, починаючи від вимог до заяви про видачу судового наказу і закінчуючи питаннями його виконання, а судовий наказ є лише одним з елементів на­казного провадження, актом здійсненого у ньому правосуддя.

У ЦПК України закріплено визначення поняття лише окремого про­вадження. Зокрема, окреме провадження визначається як вид непозовного цивільного судочинства, у порядку якого розглядаються цивільні справи про підтвердження наявності або відсутності юридичних фактів, що мають значення для охорони прав та інтересів особи, або створення умов здій­снення нею особистих немайнових чи майнових прав, або підтвердження наявності чи відсутності неоспорюваних прав (ст. 234 ЦПК України).

Науковці дискутують щодо того, чи можна вважати наказне провадження самостійним видом цивільного судочинства. У дискусіях обстоюють чотири позиції. Перша - наказне провадження є самостійним видом цивільного су­дочинства. Друга - поділяючи всі види цивільного судочинства на позовні та непозовні, наказне провадження відносять до непозовних проваджень. Третя - найбільш радикальна - пропонують розглядати наказне провадження не як вид цивільного судочинства, а як допроцесуальну та водночас альтернативну процедуру, яку здійснює суддя з метою прискореного захисту права кредитора та встановлення спірності або безснірності вимоги. Четверта - розглядають наказне провадження як правову процедуру з видачі судового наказу, що має спрощений характер, вказуючи на те, що з-поміж матеріально-правових вимог очевидною є їх формальна безспірність, тобто вимоги заявника надійно обґрунтовані, тому боржник не може заперечити їх по суті.

Більш вдалим є визначення, яке міститься в узагальненні Верховного Суду України практики розгляду судами цивільних справ у наказному провадженні, відповідно до якого, наказне провадження є особливим спро­щеним видом цивільного процесу, спрямованим на швидкий та ефективний захист безспірних прав осіб шляхом видачі судового наказу, що одночасно є судовим рішенням та виконавчим документом.

Категорії справ, віднесені ЦПК України до наказного провадження, у ЦПК України 1963 р. належали до справ позовного провадження. З праць учених випливає, що в зазначених справах вони вбачали наявність спору про право.

Наказне провадження, як і позовне, має на меті вирішення правового спору, що виник між сторонами матеріальних правовідносин. Проте, на відміну від позовного провадження, наказне провадження вирішує такий конфлікт у спрощеній формі - з метою процесуальної економії та приско­рення здійснення реального судового захисту суб'єктивних прав учасників матеріальних правовідносин.

Отож, не можна застосовувати такий критерій поділу цивільного су­дочинства на види, як матеріально-правові особливості справ, які розгля­дає суд у порядку кожного судочинства, щодо наказного провадження. Усі вимоги, за якими видається судовий наказ, потенційно є позовними. Зазначені у ст. 96 ЦПК України категорії справ, у яких може бути видано судовий наказ, можна розглянути і в порядку позовного провадження, більше того, закон не забороняє заінтересованій особі одразу звернутися до суду не із заявою про видачу судового наказу, а з позовною заявою з тією ж вимогою, і суддя в такому випадку не вправі відмовити у відкритті провадження у справі.

Наказне провадження деякою мірою конкурує і з нотаріальною формою захисту суб'єктивних прав (ідеться про виконавчі написи нотаріусів), що зумовлює можливість для кредитора обрати найефективніший із них. Проте слід зазначити, що лише одна з трьох вимог, передбачених ЦПК України як підстави для видачі судового наказу, а саме вимога, яка ґрунтується на правочині, вчиненому у письмовій формі, стосується цього питання. Що більше, за наявності у кредитора нотаріально посвідченого правочину у нього з'являється можливість вибору між наказним провадженням та ви­конавчим написом нотаріуса. Нотаріус не вправі здійснювати виконавчий напис на борговому документі, який має просту письмову форму.

Виконавчий напис, як і судовий наказ, видається не з будь-якого пра­вочину, посвідченого нотаріально, а лише тоді, коли правочин передба­чає сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно, про що зазначено в Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджених постано­вою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 р. № 1172.

Незважаючи на деяку подібність наказного провадження із вчиненням виконавчого напису нотаріуса, між ними є істотні відмінності. Зокрема, це виявляється у тривалості розгляду заяви про видачу судового наказу та здійснення виконавчого напису; у моменті набуття законної сили судовим наказом та виконавчим написом нотаріуса; у порядку їх оскарження; роз­мірі витрат тощо.

Повертаючись до наказного провадження, слід вказати такі його харак­терні ознаки:

• документарність;

• спрощеність;

• відсутність складної, порівняно з позовним провадженням, цивільної процесуальної форми.

Наказне провадження є документарним, оскільки ця специфічна фор­ма захисту прав та інтересів кредитора спирається на безспірні документи проти боржника, який не виконує своїх зобов'язань. Суддя, розглядаючи заяву про видачу судового наказу, досліджує лише додані до неї докумен­ти, що підтверджують вимоги заявника, тобто письмові докази, на підставі яких і видає стягувачеві судовий наказ. Будь-які інші засоби доказування у наказному провадженні не використовуються.

Погоджуємось із позицією Д. Луспеника, що безспірність вимог заявни­ка ще не означає відсутності спору про право - основної ознаки позовного провадження. Спір між кредитором та боржником існує, інакше кредитор не звертався б до суду та не мав би проблем із виконанням договору. Проте докази правочину для суду є безспірними, тому й такі справи називають безспірними. У разі, коли поданих документів достатньо для підтвердження вимог стягувача, суд видає судовий наказ. І навпаки, за наявності спору про право, який неможливо вирішити на підставі лише наданих стягувачем-кредитором документів, суд постановляє ухвалу про відмову у прийнятті заяви про видачу судового наказу, у такому разі захист прав заявника-стягувача здійснюється шляхом пред'явлення позову за тими ж вимогами у порядку позовного провадження.

Ознаками спрощеності правової процедури наказного провадження є:

- одноособовий розгляд заяви суддею;

- розгляд справи на підставі письмових доказів;

- видача судового наказу без виклику стягувача та боржника для за­слуховування їх пояснень;

- відсутність позовної форми захисту права (неможливий зустрічний позов);

- відсутність судового доказування в повному обсязі;

- скорочені строки розгляду і вирішення справи;

- спрощений зміст судового наказу;

- скасування судового наказу судом тієї ж інстанції;

- скорочені строки набрання судовим наказом законної сили.

Судовий наказ має істотну особливість, що вирізняє його з-поміж ін­ших судових актів. Адже він одночасно є і актом, який постановляє орган судової влади за результатами розгляду справи по суті заявлених вимог (ч. 1 ст. 102 ЦПК України), тобто процесуальним документом, і виконав­чим документом, який реалізовують органи державної виконавчої служби відповідно до процедури виконавчого провадження.

Сутність судового наказу розкривають його ознаки:

- судовий наказ є єдиним судовим актом, який поєднує властивості судових актів, якими вирішується справа по суті заявлених вимог, а також виконавчого документа;

- судовий наказ має властивості і умовного, і безумовного наказу. Умовність наказу полягає в особливостях процедури скасування його з ініціативи боржника, а безумовність - у тому, що наказ має силу виконав­чого документа;

- судовий наказ є судовим рішенням, яке видає суддя одноособово;

- судовий наказ видається за доказами, які надає лише одна особа (заявник);

- судовий наказ видається з вимог, які можна назвати безспірними, пере­лік яких чітко визначений ЦПК України та, на даний час, є вичерпним.

Аналізуючи законодавчі положення щодо послідовності вчинення проце­суальних дій у наказному провадженні, у цьому виді цивільного судочинства можна виділити такі етапи:

- відкриття наказного провадження;

- видача судового наказу;

- скасування судового наказу;

- набрання судовим наказом законної сили.