2. Застава, як спосіб забезпечення зобов’язань

Застава виступає найпоширенішим засобом забезпечення виконання зобов'язань. Таке її застосування викликано намаганням гарантувати належне виконання зобов'язань. В умовах економічної кризи, коли відсутня стабільність договірних зв'язків і немає переконаності у надійності партнера, кредитор зацікавлений в одержанні додаткових гарантій належного виконання боржником своїх зобов'язань за договором.

У Цивільному кодексі України існують норми про відповідальність боржника за невиконання зобов'язань. Кредитор вправі вимагати відшкодува-ння всіх заподіяних невиконанням зобов'язань збитків, включаючи упущену вигоду. Проте, щоб одержати відшкодування, він повинен пройти судовий розгляд, довести наявність і розмір заподіяних збитків. Крім того, одержавши рішення суду, не завжди вдається привести їх у виконання: до цього часу підприємство-боржник може ліквідуватись, а його майно продатись. Тому кредитор, укладаючи договір, намагається, щоб боржник у забезпечення виконання своїх зобов'язань виділив певне майно, з вартості якого той одержав би задоволення своїх вимог у разі невиконання умов договору.

В Україні спеціальним нормативно-правовим актом, в якому визначені основні положення про заставу, є прийнятий у 1992 р. Закон "Про заставу".

Застава - це спосіб забезпечення зобов’язань, який передбачає право заставодержателя у разі невиконання боржником (заставодавцем) зобов'язання, забезпеченого заставою, одержати задоволення за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника.

Предметом застави можуть бути майно та майнові права. Предметом застави може бути майно, яке відповідно до законодавства України може бути відчужено заставодавцем та на яке може бути звернено стягнення.

Предметом застави може бути майно, яке стане власністю заставодавця після укладення договору застави, в тому числі продукція, плоди та інші прибутки (майбутній урожай, приплід худоби тощо), якщо це передбачено договором.

Залежно від специфіки предмета застави розрізняють п'ять її видів:

1. іпотека;

2. застава товарів у обігу та переробці;

3. заклад;

4. застава рухомого майна;

5. застава цінних паперів.

Іпотека - вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому законом. Предметом іпотеки є майно, пов’язане із землею, - будівлі, споруди, квартири, підприємства як цілісний майновий комплекс, земельні ділянки, інше майно, яке належить до нерухомості.

Предметом застави товарів в обороті або у переробці можуть бути сировина, напівфабрикати, комплектуючі вироби, готова продукція тощо. При заставі товарів в обороті або у переробці реалізовані заставодавцем товари перестають бути предметом застави з моменту їх вручення набувачу або транспортній організації для відправлення набувачу або передачі на пошту для пересилки набувачу, а набуті заставодавцем товари, передбачені в договорі застави, стають предметом застави з моменту виникнення на них права власності.

Заклад - застава рухомого майна, при якій майно, що складає предмет застави, передається заставодавцем у володіння заставодержателя. За угодою заставодержателя із заставодавцем предмет застави може бути залишено у заставодавця під замком та печаткою заставодержателя (тверда застава). Індивідуально визначена річ може бути залишена у заставодавця з накладенням знаків, які засвідчують заставу.

Якщо законом чи договором не передбачено інше, застава векселя чи іншого цінного паперу, який може бути переданий шляхом вчинення передавального запису (індосаменту), здійснюється шляхом індосаменту і вручення заставодержателю індосованого цінного паперу. Застава цінного паперу, який не передається шляхом індосаменту, здійснюється за угодою заставодержателя і особи, на ім'я якої було видано цінний папір. За угодою сторін заставлені цінні папери можуть бути передані на зберігання в депозит державної нотаріальної контори, приватного нотаріуса або банку. Якщо законом чи договором не передбачено інше, купонні листи на виплату процентів, дивідендів та інші доходи від зазначеного в цінному папері права є предметом договору застави тільки у випадках, якщо вони передані кредитору заставного зобов'язання.

Предметом застави не можуть бути: культурні цінності, що є об'єктами права державної чи комунальної власності і занесені або підлягають занесенню до Державного реєстру національного культурного надбання; пам'ятки культурної спадщини, занесені до Переліку пам'яток культурної спадщини, що не підлягають приватизації. Предметом застави не можуть бути вимоги, які мають особистий характер, а також інші вимоги, застава яких забороняється законом. Предметом застави не можуть бути об'єкти державної власності, приватизація яких заборонена законодавчими актами, а також майнові комплекси державних підприємств та їх структурних підрозділів, що знаходяться у процесі корпоратизації.

Майно, що перебуває у спільній власності, може бути передано в заставу тільки за згодою всіх співвласників. Майно, що перебуває у спільній частковій власності (частки, паї), може бути самостійним предметом застави за умови виділення його в натурі.

Сторонами заставних правовідносин є заставодавець — особа, яка передає своє майно в заставу, і заставодержатель — особа, яка приймає в заставу майно заставодавця з метою забезпечення виконання зобов'язання. Сторонами можуть бути фізичні, юридичні особи. Заставодержателем може бути тільки кредитор за забезпеченим заставою основним зобов'язанням. Заставодавцем може виступати як боржник за основним зобов'язанням, забезпеченим заставою, так і третя особа (майновий поручитель). Основна вимога до заставодавця — бути власником майна, яке передається в заставу, оскільки застава майна передбачає принципову можливість його продажу. У разі застави речі, яка не належить заставодавцю, причому кредитор не знав і не повинен був знати, що річ йому не належить, право власника підлягає захисту лише за умови, що дана річ була загублена, викрадена або вибула з володіння іншим шляхом поза його волею, у решті випадків заставне право заставодержателя зберігається, а власник речі має право вимагати відшкодування шкоди від заставодавця.

Договір застави повинен бути укладений у письмовій формі. У випадках, коли предметом застави є нерухоме майно, космічні об'єкти, транспортні засоби, що підлягають державній реєстрації, договір застави повинен бути нотаріально посвідчений на підставі відповідних правовстановлюючих документів. Нотаріальне посвідчення договору застави нерухомого майна, транспортних засобів провадиться за місцезнаходженням (місцем реєстрації) цього майна або за місцезнаходженням (місцем реєстрації) однієї із сторін договору, договору застави космічних об'єктів - за місцем реєстрації цих об'єктів.

Відповідно до Закону України "Про заставу" звернення стягнення на заставлене майно здійснюється за рішенням суду, господарського суду, третейського суду, якщо інше не передбачено законом чи договором, а також у беззаперечному порядку на підставі виконавчого напису нотаріусів. Звернення стягнення на заставлене майно на підставі виконавчого напису можливе, якщо договір застави нотаріально посвідчений. Для одержання такого напису необхідно подати нотаріусу договір застави і документи, які підтверджують невиконання заставодавцем забезпеченого заставою зобов'язання.

Реалізація заставленого майна є другим кроком у задоволенні вимог кредитора — заставодержателя із вартості заставленого майна. Майно, на яке спрямоване стягнення, може бути реалізоване або з аукціонів (публічні торги), або іншим способом, передбаченим угодою сторін. Вибір способу реалізації має бути наперед передбачений сторонами у договорі. Порядок реалізації залежить головним чином від характеристик заставленого майна, його виду, властивостей та якостей, з урахуванням досить громіздкої процедури продажу заставленого майна з аукціонів (публічних торгів).

У випадку, якщо аукціон визначається як такий, що не відбувся, заставодержатель, якщо буде згоден заставник, може залишити заставлене майно за собою за початковою ціною. У разі відмови призначається повторний аукціон, але не раніше місяця після першого аукціону. На повторному аукціоні початкова вартість заставленого майна може бути знижена у разі згоди заставника, але не більше, ніж на 30%. Якщо повторний аукціон не відбувся, виконавчі документи повертаються заставодержателю.

Згідно чинного законодавства України порука віднесена до зобов'язально-правових способів забезпечення виконання зобов'язань, що стимулюють боржника до належного виконання зобов'язань шляхом створення можливості пред'явлення до нього чи до третіх осіб, які вступили заздалегідь у договір, зобов'язальної вимоги.

При цьому слід враховувати, що кінцевою їхньою метою є досягнення мети, передбаченої правочином сторін або законом. Це випливає з самої сутності договірних зобов'язань, виконання яких належним чином припиняє їх існування, оскільки мета, заради якої вони були встановлені, досягнута.

Коли ж боржник не виконує свої обов'язки або виконує їх неналежним чином, виникає проблема пошуку правових засобів, за допомогою яких можна було б примусити боржника виконати його договірні зобов'язання як слід.

Порука може бути оформлена як договір, що укладається між основним боржником і поручителем на користь третьої особи — кредитора по основному зобов'язанню. Звідси випливає, що порука розглядається як додаткове зобов'язання, що може виникати на підставі чи договору, чи в силу інших обставин. При цьому учасником даного договору є не боржник по основному зобов'язанню, а інша особа: договірні відносини виникають між головним кредитором і поручителем.

Порука — це договір, за яким до зобов'язання основного боржника додатково приєднується зобов'язання іншої особи, яка за нього ручається. У випадку неспроможності основного боржника, відповідальність несе особа, яка за нього ручалася, тобто поручитель. Поручителями можуть бути фізичні та юридичні особи, за вийнятком державних підприємств.

Гарантія, відповідно до чинного законодавства України, теж є одним зі способів забезпечення виконання зобов'язань. Вона, як і порука, має на меті залучення до зобов'язання інших осіб, майно яких поряд із майном боржника теж могло б слугувати для задоволення вимог кредитора за основним зобов'язанням, а тому є надійним, твердим забезпеченням виконання зобов'язань.

Гарантія має певну низку характерних ознак, що відрізняють її не тільки від інших способів забезпечення зобов'язання, насамперед поруки, але й від гарантії, яка використовувалася раніше в українському законодавстві:

— вона має самостійний характер, тобто не залежить від долі основного зобов'язання;

— має особливий суб'єктний склад;

— строк її дії не обмежується строком пред'явлення кредитором позовних вимог до гаранта;

— має сплатний характер;

— є безвідкличною.

У Цивільному Кодексі України гарантії як способу забезпечення виконання зобов'язання надано новий зміст, що спричинило до запровадження в цивільний обіг нового терміна "банківська гарантія" або "фінансова гарантія".

Гарантією визнається письмове зобов'язання банку, іншої фінансової установи, страхової організації (гаранта), яке видається за клопотанням іншої особи (принципала), за яким гарант зобов'язується сплатити кредиторові принципала (бенефіціарові) відповідно до умов гарантійного зобов'язання грошову суму після подання бенефіціаром письмової вимоги про її сплату.

Як випливає із визначення гарантії, для цього способу забезпечення характерний спеціальний суб'єктний склад: принципал, яким є боржник за основним зобов'язанням, бенефіціар, яким є кредитор за основним зобов'язанням, та гарант. Якщо принципал та бенефіціар - це будь-які учасники цивільних правовідносин, то гарантами можуть виступати лише фінансові установи, до яких відносяться:

1) банки, для яких видача гарантій та інших зобов'язань за третіх осіб, що передбачають їх виконання у грошовій формі, є однією з банківських операцій у відповідності до Закону України "Про банки та банківську діяльність";

2) страхові організації згідно із Законом України "Про страхування";

3) інші фінансові установи.

Основною відмінністю гарантії від поруки є те, що за договором поруки настає солідарна відповідальність поручителя і боржника, а за договором гарантії – субсидіарна.

Солідарна відповідальність характеризується тим, що в разі її застосування кредитор вправі притягти до відпові­дальності як усіх боржників разом, так і кожного з них окремо, причому як повністю, так і в частині боргу. Більш того, кредитор, який не одержав повного задоволення від одного з солідарних боржників, має право вимагати недо­одержане з решти солідарних боржників. При цьому солі­дарні боржники залишаються зобов'язаними доти, доки зобов'язання не погашено повністю. Боржник, який виконав солідарне зобов'язання, має право зворотної вимоги (регресу) до кожного з решти боржників у рівній частці, якщо інше не встановлено законом або дого­вором.

Субсидіарна відповідальність застосовується у випадку, коли в зобов'язанні беруть участь два боржники, один із яких є основним, а другий —додатковим (субсидіарним). Субсидіарний боржник несе відповідальність перед креди­тором додатково до відповідальності основного боржника. Кредитор має право висувати вимогу до субсидіарного боржника не одразу, а лише в тому випадку, якщо цю вимогу не задовольнив основний боржник. У разі задоволення вимоги кредито­ра субсидіарним боржником він отримує право регресу до основного боржника.