III

ОБЫЧНОЕ ПРАВО

И ПРАВА КОРЕННЫХ НАРОДОВ

_________________________________________________

ОБЫЧНОЕ ПРАВО И ПРАВА СААМИ В НОРВЕГИИ

Т. Туэн

Землепользование саами: историческая перспектива

Хотя зачастую это не признается правительствами и юристами, мне представляется уместным говорить о том, что для многих аборигенных народов права, основанные на обычае (customary rights), могут выступать в качестве юридического эквивалента территориальных прав, которых их когда-то лишили колониальные власти. Эта кража земли совершалась путем ее присоединения, узаконенного на основании юриспруденции, не признающего коллективного владения землями оленеводами или охотниками и собирателями. Так или иначе, именно это произошло с саами Норвегии в XVII веке. Законное право владения закреплялось лишь за участками обрабатываемых земель, находящихся в собственности семьи, но даже этот вид землевладения перестал признаваться, после того как государственные власти ввели систему налогообложения, согласно которой обрабатываемый участок должен был быть зарегистрирован. Земли, использовавшиеся кочевниками для выпаса оленей, попадали в категорию «terra nullius», или «никому не принадлежащие земли», и, поскольку необходимо было определить их собственника, они перешли во владение государства. Обрабатываемые земли продавались крупным и, как правило, отсутствующим землевладельцам, которые в свою очередь сдавали эти земли в аренду однажды обработавшим их местным саамским и норвежским крестьянам, превращая их в фермеров-арендаторов. Этот процесс, достигший пика своего развития в XVIII веке, не сопровождался какими-либо договорами или переговорами между правительством и группами саами¹, жизнеобеспечение которых когда-то было основано на использовании огромных территорий, но которые к тому времени уже вели оседлый образ жизни, занимаясь сельским хозяйством и рыболовством на побережье и во фьордах. Сегодня их право владения и пользования земельными и морскими ресурсами, например обрабатываемыми участками, отдаленными землями и запасами рыбы, основано на тех же самых законах, которые относятся ко всему остальному населению Норвегии². Группам коренного населения, в хозяйстве которых в XVI и XVII веках преобладало кочевое оленеводство, было предоставлено право «допустимого землепользования». Подобная практика могла быть признана незаконной в том случае, если владелец решал использовать землю в целях, исключающих выпас оленей. Однако начиная с 1960-х годов Верховный Суд признал право оленеводов требовать денежную компенсацию в случае отчуждения пастбищ. Решением 2001 года Верховный Суд также признал и традиционное право оленеводов на непрерывное использование пастбищ, располагающихся на обрабатываемых землях, являющихся частной собственностью норвежских фермеров.

В отношении оседлых саами (в основном фермеров и рыбаков) вопрос признания прав, основанных на обычае землепользования «с незапамятных времен» согласно местным правилам доступа и использования ресурсов, а не официально зарегистрированном владении, сегодня является составляющей более крупной неразрешенной проблемы, которую сами саами именуют «правом на землю и воду».

Этот нерешенный вопрос особенно тесно связан с толкованием правительством Конвенции МОТ № 169 «О коренных народах и народах, ведущих племенной образ жизни в независимых государствах», подписанной норвежским правительством в 1990 году. В статье 14 Конвенции записано: «За соответствующими народами признаются права собственности и владения на земли, которые они традиционно занимают». По мнению юристов [NOU 1997:5], эта статья признает исключительное территориальное право саами на владение традиционно занимаемыми ими землями с целью выпаса, охоты, собирательства, рыболовства. Однако правительство настаивает на защите права использования земель в соответствии со своим толкованием принципов, отраженных в Конвенции. Рассматриваемые территории включают часть графства Финнмарк, находящуюся во владении государства, которая составляет приблизительно 96 % территории этого самого северного графства Норвегии. Далее, правительство утверждает, что адаптивные стратегии кочевников не предполагают реализации прав, сформулированных в Конвенции как «собственность и владение» [KAD 1992]. Таким образом, среди норвежских политиков и правоведов до сих пор ведутся дискуссии по поводу правильного толкования Конвенции.

Некоторые характеристики этничности саами

В этой статье мне хотелось бы привести контекст, необходимый для понимания важности вопросов, касающихся обычного права саами. Поскольку вопрос прав, основанных на обычае, выходит на более общую проблему культурной и этнической целостности саами как отдельного народа, я начну с описания главных характеристик этничности саами, например их самобытности как отдельного народа и их места в современной политической ситуации. Затем я выскажу некоторые комментарии относительно дилемм, встающих перед аборигенными народами, особенно перед саами, в попытке усилить контроль не только над тем, что для них составляют собственные территории, но над другими более общими вопросами. Все проблемы саами не сводятся только к территориальным правам, хотя эти права, очевидно, являются наиболее актуальными и важными. Охарактеризовав основное содержание исходного пункта моего рассуждения, я более подробно остановлюсь на проблемах, связанных с ограничением «обычаев» и «прав, основанных на обычае». В Cеверной Норвегии много населенных пунктов, в которых бок о бок проживают саами и норвежцы, занятия, язык и облик которых практически не различаются. Являясь потомками предыдущих поколений поселенцев смешанного происхождения, многие люди имеют как саамские, так и норвежские корни. В случаях, когда этническая идентичность определяется по происхождению, которое является если не определяющим, то необходимым условием, смешанное происхождение приводит к стиранию этнических границ. В результате определяемая человеком этническая идентичность может различаться в рамках одной и той же общины и даже одной и той же семьи. Есть примеры, когда родные братья и сестры, у которых отец — норвежец, а мать — саами, и наоборот, могут придерживаться разных взглядов на то, «кем они являются» в этническом плане, в зависимости от того, по какой линии родства они предпочитают выбирать свою этническую принадлежность.

На некоторых территориях саамских поселений, особенно во внутренней части графства Финнмарк, этнические границы довольно расплывчаты. Здесь саами по численности превосходят норвежцев, а саамский язык является преобладающим. Кроме того, это территория, на которой проживает большинство оленеводов. У оленеводов этого района, а также у оседлого населения саамское самосознание проявляется наиболее ярко. В силу того, что другие группы населения не выделяются по основным культурным признакам, саамскую идентичность принято ассоциировать с оленеводством, даже в отношении тех людей, предки которых в первом или втором поколении называли себя саами. В очень широком смысле саамский народ можно разделить на тех, кто считает себя саами и кого так называют их соседи, и тех, чье происхождение так или иначе связано с саами, но саамская идентичность которых ставится под вопрос, потому что они не обладают навыками, обычно указывающими на культурную принадлежность к саами. Вторая категория сформировалась в результате более чем столетнего периода давления со стороны правительства, направленного на ассимиляцию саами норвежской культурой.

Изменяющиеся взаимоотношения между норвежцами и саами на Севере могут определяться одновременно тремя процессами. Во-первых, саамская идентичность подавлялась и ограничивалась бытовой сферой жизни. На общественных мероприятиях и в межэтнических взаимоотношениях саами должны были вести себя так же, как норвежцы, и использовать норвежский язык. Для саами подобная интернализация и подавление идентичности порождали чувство стыда и комплекс неполноценности. Во-вторых, во многих уголках района саами были поглощены норвежским обществом. Этот процесс в целом охватил два или более поколений и привел непосредственно к ассимиляции, заключавшейся в том, что саами настолько овладели культурными навыками норвежцев, что стали восприниматься как последние. И в-третьих, саамская культура и управление идентичностью (identity management) были признаны наиболее важными. Для того чтобы восприниматься обществом в качестве саами, они должны были вести себя согласно заранее определенному набору признаков, включающему достаточно ограниченное количество культурных характеристик, приписанных им как в их местной социальной среде, так и в стране в целом. Другими словами, саами предоставлялось право выбора одного из следующих путей: скрывать свою идентичность в обществе, забыть о своей идентичности и ассимилироваться либо разработать теорию своей идентичности на основе представлений о саамской принадлежности (Saaminess), выработанных норвежским правительством.

В определенной степени этнополитическая эмансипация, начавшаяся в 1960-х годах, постепенно изменяла данную ситуацию, хотя многие саами до сих пор не желают принимать сложившиеся в обществе представления о саамской идентичности. Это особенно относится к тем, кто опасается, что проявления саамской идентичности в обществе вновь приведут к чувству стыда и межэтническим противоречиям, характерным для прошлого.

Именно в данном политическом контексте необходимо рассматривать проблему прав, основанных на обычае. С одной стороны, при рассмотрении кочевого оленеводства обычаи однозначно определяются как саамские, поскольку только саами занимаются кочевым оленеводством. С другой стороны, во многих населенных пунктах саами и норвежцы живут бок о бок, занимаясь земледелием и рыболовством, и на протяжении многих лет у них сложились свои правила доступа и использования ресурсов для всех, независимо от этнической принадлежности. Поэтому права, основанные на обычае, рассматриваются как местные или общинные, а не как индивидуальные, как если бы представитель саами должен был бы пользоваться этими правами, а его сосед-норвежец должен был бы лишаться их. Многие саами подчеркивают это положение, с тем чтобы избежать обвинений в разжигании этнических противоречий в районе.

Концепция «обычного права»

Но что же представляет собой обычное право и что делает его, условно говоря, саамским? Согласно действующим норвежским законам, обычаи землепользования являются источником права в том случае, если они действовали на протяжении длительного времени и при этом не были основаны на владении. Обычное право включает в себя правила и нормы, которые развивались на протяжении времени и достигли уровня всеобщего одобрения среди людей, включенных в выработку способов распределения редких ресурсов или, говоря простыми словами, решали: кто имеет право использовать те или иные ресурсы, когда и как. Такие правила основаны на опыте и знании, они могут высоко цениться, а за их нарушения могут применяться санкции различной меры строгости. Саамские обычаи, таким образом, с юридической точки зрения могут определяться как обычаи, касающиеся доступа к ресурсам и их использования, урегулирования конфликтов, возникающих при реализации практик, которые традиционно действовали в той или иной области проживания саами и которые косвенно признавались землевладельцем. Более того, эти практики могут входить в более крупный комплекс официально признанных верований и повседневных занятий, присущих саамской культуре и имеющих особое название в их языке.

Зачастую они могут приравниваться к «традициям», например обычаи, которые не требуют объяснения или особого рационального обоснования их существования. Они просто являются тем, «чем люди обычно занимаются» или «чем занимались предки», «чем мы занимаемся здесь» — в противоположность тому, чем занимаются другие люди. Очень часто это подразумевает то, что обычное право доказало свою функциональность и применяется так долго, как это позволяют обстоятельства. Когда обстоятельства меняются, обычаи тоже должны меняться. Таким образом, обычное право должно считаться совокупностью развивающихся практик, постоянно подвергающихся проверке повседневной жизнью. При этом оно отличается нормативностью в том смысле, что оно предписывает, как должны реализовываться определенные практики, чтобы оставаться приемлемыми или терпимыми. Отсюда следует, что обычное право может подвергаться изменению и даже отторжению, когда предписанные им практики более не соответствуют занятиям использующих его людей. Правила, предписанные обычаем, изменяются, когда люди принимают новые модели поведения, причем это обычно сопровождается противоречиями и борьбой. Одни люди считают, что их интересы наиболее полно учитываются при подчинении традиционно принятым правилам, другие более склонны к восприятию нового. Некоторые люди даже могут рассматривать изменение старых правил как предательство по отношению к своей культуре — ситуация, которая может сложиться, когда некоторые традиции возводятся в ранг символов этнической идентичности. Если правительство вводит новые механизмы регулирования традиционных практик с целью подчинения правилам, отличным от традиционных, одни люди могут пойти на это, так как взамен они получат «сладкий пряник», в то время как другие могут отвергнуть это, считая пагубным для своих традиционных ценностей и убеждений.

Это и является одной из основных проблем, связанных с признанием обычаев как обычного права в рамках правовой системы доминирующего государства-нации. Проблема заключается в том, как должны восприниматься адаптивные изменения обычаев. Чего именно планируется достигнуть признанием обычного права? Что именно должно быть признано: право аборигенного народа на использование ресурсов в том или ином районе или традиционный вид их использования в соответствии с особыми способами и в традиционных целях? Можно поспорить по поводу того, что признание прав коренных народов должно быть нацелено на жизнеобеспечение самобытной культуры, образа жизни, резко отличающихся от современных способов получения средств к существованию, характерных для большинства населения. С другой стороны, коренные народы, как и любой другой народ, склонны к изменению своего образа жизни в изменяющихся условиях, даже если эти изменения не будут насильственными — путем политики интеграции и ассимиляции.

Однако эта и другие проблемы не должны по важности превосходить институционализации обычного права как такового, в действительности этот факт признается одним из правовых принципов как в общем, так и в статутном праве. Это правовой механизм, играющий важную роль в тех случаях, когда дело касается изменения взаимоотношений между коренными меньшинствами и государством-нацией, где они проживают, в особенности в отношении их коллективных прав владения землей, которых они были лишены в результате колониального вмешательства со стороны доминирующих народов. Важную роль в сохранении культурной самобытности играет то, что народ может прибегнуть к своим собственным обычаям, порождающим законы при обсуждении правил самоопределения с правительством государства-нации.

Каковы правовые требования, выработанные правовой системой большинства, к признанию необходимости соблюдения обычаев? Прежде всего, они должны быть устоявшимися. Насколько устоявшимися — как правило, не уточняется. Здесь могут быть упомянуты юридические тонкости, на которых я не буду останавливаться, такие, как «использование с незапамятных времен» и «право, основанное на давности использования», где главным условием является то, что определенный обычай сохранялся в неизменном виде на протяжении 20—100 лет. Во-вторых, определенная практика должна была реализовываться «добросовестно», то есть другие стороны не должны были приводить доводов о том, что пользующиеся обычном правом сомневаются в правомерности своего доступа к необходимым ресурсам. Иными словами, те, кто обычно использовали те или иные ресурсы и землю, должны были иметь твердую убежденность в том, что они являются законными обладателями этого права. Несомненно, сами земельные споры могут привести к отклонению имущественного иска или прав узуфрукта* в соответствии с принципом права, основанного на давности обычая.

Обычное право, однако, не сводится лишь к использованию ресурсов и доступу к земле. Оно также включает правила разрешения конфликтов, распределения наследства, коллективного принятия решений и лидерства, обязательств на основе родства и т.д. В действительности обычное право может включать нормы, действующие в многочисленных сферах, которые одновременно находятся под юрисдикцией государства. Как правило, юрисдикция государства доминирует над юрисдикцией системы аборигенного права, и лишь иногда происходят столкновения этих правовых систем, порождающие конфликты между ними. За претензией коренных народов на самоопределение стоит требование признания их обычного права в более широкой сфере жизни, включающей не только право собственности на землю, каким бы важным и актуальным оно ни являлось.

Предложение совместной собственности на землю и исследования обычного права саами

Давайте вернемся к истории прав саами в Норвегии. Назначенный правительством комитет по контролю над соблюдением требований признания саами как коренного народа Норвегии предложил учредить Саамский Парламент (СП) и принять конституционную поправку, обязывающую правительство предоставить саами возможность сохранения их культуры и общественного уклада. Эти нововведения были приняты правительством в 1989 году. В 1997 году комитет также представил свои последние доклады по вопросу территориальных прав и управления. Не решив вопрос о владении, он предложил модель совместного управления территорий, находящихся в собственности государства в Финнмарке. Сейчас ведутся и будут еще какое-то время вестись оживленные споры по поводу этой модели. В 2004 году норвежский парламент планирует вынести решение по этому законопроекту. Согласно модели Совет по правлению (management board) должен утверждаться из членов, избранных Советом графства Финнмарк и Саамским Парламентом на равных правах (то есть в соотношении 50 на 50).

К большому разочарованию Саамского Парламента, вопрос о правах, основанных на обычае, не был исследован должным образом, когда планировалось это мероприятие. Комитет по правам саамов обошел вниманием вопрос об этих правах, ссылаясь на отсутствие как времени, так и компетенции для рассмотрения этого вопроса. Позднее Министерство юстиции согласилось профинансировать исследования обычаев саами, связанные с доступом и использованием земельных ресурсов. В 2001 году это исследование завершилось докладом на тему: «Обычаи и правовые концепции саами». Исследование показало, что обычные правила саами включают широкий спектр межличностных норм, определяющих права и обязанности. Эти нормы служат предотвращению конфликтов по поводу доступа к пастбищам и другим ресурсам, а также предписанию способов распределения наследства, проведению процесса принятия решений в рамках сииды (siida), общественного объединения, включающего семьи, которые совместно проводят выпас, решают, как необходимо клеймить оленей для последующего определения того, в чьей собственности находится животное, и т.д. [NOU (Норвежское Бюро общественных исследований) 2001:34].

Важность вопросов, связанных с правами аборигенов

Проблема аборигенных прав имеет два взаимообусловленных, но самостоятельных аспекта. Один связан с самоуправлением на внутриполитической арене. Второй — с правами на землю и контролем над управлением ресурсами на их традиционных территориях. Когда в сравнении приводится политическая и правовая ситуация аборигенных народов так называемого Четвертого мира, на первый план незамедлительно выходят отличия в подходах к этим двум областям политического контроля. Эти отличия отражают аспекты их колониальной истории, а также современный уровень признания правительством их требований. Чтобы привести краткую аннотацию моментов, характеризующих отличия, которые я имею в виду, следует подчеркнуть, что аборигенные народы в таких странах, как Канада, Гренландия, Новая Зеландия и Австралия, твердо настаивают на тесных взаимосвязях между их неотъемлемыми правами на свои территории и их параллельном праве на самостоятельное управление. Эта взаимосвязь была признана, и был установлен режим самоуправления пока только в двух частях Четвертого мира. Это Гренландия — бывшая колония Дании, которая еще сорок лет назад признавалась частью Дании. Гренландия приобрела относительно независимый статус в 1978 году, когда там было введено так называемое Независимое управление (Home Rule). Второй пример представляет Нунавут в Северной Канаде, который был учрежден как самоуправляемая территория в 1993 году. В других упомянутых странах Четвертого мира аборигенные народы (называемые первыми нациями в Канаде) подают иски против правительств о восстановлении собственности на свои территории и одновременно ведут борьбу за возрождение политических институтов, имеющих значительное влияние в тех вопросах, которые они называют своими.

Аборигенные народы, например саами, находятся в центре споров о правовой основе владения и прав узуфрукта в отношении занимаемых ими территорий и распространении этих прав на современные виды землепользования. Сюда относятся как внутренние споры между саами, так и дебаты между саами и норвежцами. Это скорее политические дебаты по поводу законодательства, чем юридические споры по поводу интерпретации действующих законов и предшествующих судебных решений. По моему мнению, вопрос самоуправления по своей значимости превзошел, на первый взгляд, более актуальный вопрос о том, кто должен контролировать использование земельных и морских ресурсов, включая нефть и другие полезные ископаемые. Другие общественно значимые проблемы — такие, как социальное обеспечение, политика в отношении семьи, предотвращение преступности и наказание, разрешение конфликтов, правила наследования, регулирование управления экономической деятельностью и экономическая поддержка, например предоставление субсидий на ведение сельского хозяйства, оленеводства и т.д., — являются предметами, подчиняющимися общим правилам государственного управления в национальном масштабе. Более того, обычно саами не предоставляется полномочий для регулярного участия в исполнении этих норм правительственными органами. Эти нормы могут существовать в преобразованном виде, но скорее на региональном, а не на этническом уровне³.

Инкапсуляция

Данная проблема состоит в непризнании властями того, что охватываемые культурой сферы связаны с общественно значимыми областями, упомянутыми выше. Любая культура (рассматриваемая как совокупность регулирующих поведение условностей, правил и обычаев) предусматривает способы решения этих вопросов. Обычно такие условности, правила и обычаи понимаются как культурные институты. Они лишаются смысла и предназначения и отмирают, когда преобладающее население получает контроль и вводит новые институты в качестве части политико-правовой системы, узаконенной согласно зашифрованной в его культуре системе ценностей. Этот процесс интеграции институтов в рамках более крупной системы получил название инкапсуляции. Результат процессов инкапсуляции проявляется в том, что «культура» превращается в объект и трансформируется в остаточную категорию, включающую ограниченное количество занятий, обычно связанных с искусством и народными промыслами, литературой и музыкой, сохранением языка и фольклора и т.п., иными словами, с теми занятиями, которые являются символическими чертами и обычаями, отличающими народ как самобытную общность от доминирующего общества.

Процесс инкапсуляции, по моему мнению, сегодня представляет один из серьезнейших вызовов народам Четвертого мира. В таком демократическом государстве, как Норвегия, в определенной степени допускается культурный плюрализм, и контроль над управлением деятельностью, которая его доказывает, делегируется большинством меньшинству (в рамках, установленных государственным финансированием и нормами управления). Но всеохватывающие политические и экономические условия, определяющие повседневную жизнь меньшинства, являются общими как для его представителей, так и для представителей преобладающего большинства. Эти условия по своей сути являются всеобщими и универсальными, они основаны на гражданстве государства-нации.

Охрана культуры

Одна их основных проблем, связанных с процессом инкапсуляции, состоит в том, что последняя ставит перед такими коренными народами, как саами, дилеммы, требующие выработки стратегии противостояния им. Инкапсуляция порождает политические противоречия соответствующего уровня, которые бросают вызов их политическому лидерству и влекут необходимость поиска компромисса между различными противоречащими друг другу убеждениями. Я хочу обратиться к одной серьезной проблеме, возникшей перед саами в настоящей этнополитической ситуации, а именно к противоречию между охраной культуры, с одной стороны, и самоуправлением — с другой [Thuen, 1995]. Политика охраны культуры направлена на сохранение того, что осталось от культурных отличий в ходе длительного периода государственной политики ассимиляции и интеграции. Реализация такой политики часто проводится в форме необходимых мероприятий, направленных на предотвращение полного и безвозвратного исчезновения обычаев и традиций, в первую очередь языка. Эти мероприятия, предлагаемые в последние годы меньшинствами, постепенно были признаны правительствами, хотя и с большими сомнениями и отступлениями.

Однако в условиях, когда этническая самобытность зависит от сохранения культуры, очень часто предпринимаются попытки традиционализации образа жизни, который в противном случае мог бы исчезнуть. Иногда людям бывает сложно продолжать использование обычаев и сохранять технологии, которые считаются устаревшими в мире стремительных перемен и новых возможностей. Когда меры и способы сохранения культурной самобытности требуют соблюдения традиций, трудно избежать конфликта между поколениями и других противоречий. В результате политика, направленная на защиту и сохранение, может привести к установлению различий между меньшинством и большинством, которое будет считать меньшинство отсталым, экономически неразвитым, экзотическим, примитивным, неимущим и т.д. То, как человек или народ воспринимается окружением, может наложить отпечаток и на его восприятие самого себя. Порождается форма материализации⁴ саамской культуры, отклонение от которой означает утрату ее самобытности, уникальности, аутентичности и т.д.⁵.

Данное утверждение нуждается в пересмотре. Ни правительство, ни законодатели ни в коем случае не стремятся дать строгое определение основанным на традициях занятиям саами, для того чтобы они получили полномочия на принятие определенных политических, правовых и административных мер. Конституционная поправка от 1988 года (закон 110а) говорит о том, что «предпринимать необходимые шаги, побуждающие саамское население сохранять и развивать их язык, культуру и общинную жизнь», входит в обязанность государства [NOU (Норвежское Бюро общественных исследований) 1984:18, p. 599]. Этот функциональный подход также нашел свое отражение в Саамском акте 1987 года. Государство определяет свои обязанности следующим образом: «Основным принципом политики Норвегии по отношению к саами является то, что официальное правительство обязано давать возможность самим саами укреплять и руководить развитием основ саамского общества. С этой целью Саамская ассамблея — самый авторитетный орган саами — имеет большое влияние на политику правительства в отношении саами» [KAD 1992]. Проблема, однако, заключается в том, что, когда возникает конфликт интересов саами (например, оспариваемых СП) с другими общественными интересами, на саами ложится бремя доказательства того, что «интересы саами» находятся в соответствии с «культурными ценностями саами». Это требует превращения культуры в своего рода предмет определения границ «культуры».

Существует другой аспект политики охраны культуры. Он касается охраны материальных ресурсов, особенно территориального распределения пастбищ, ягод, пресноводной рыбы, водоплавающей птицы и т.д., и морских ресурсов — различных видов рыб прибрежного улова. За многие годы конкуренция по поводу этих ресурсов усиливалась в связи с введением более эффективных технологий сбора урожая, улучшением средств коммуникации и увеличением свободного времени. В совокупности эти нововведения расширяют возможности людей, живущих вне ресурсных территорий, пользоваться плодами этих территорий. В результате люди, проживающие в населенных пунктах на территориях, ресурсы которых были доступны только для членов сообщества или распределялись внутри особых групп (например, семьи) в рамках сообщества по правилам, основанным на обычае, являются свидетелями того, как «их» ресурсы опустошаются пришлыми людьми, чье законное право согласуется со свободным доступом и общественной собственностью на эти ресурсы [Gaski, 1993]. Некоторые утверждают, что этих вторжений можно избежать, используя аборигенное (например, обычное) право собственности, которое при этом должно быть основано скорее на месте проживания, чем на этническом происхождении. Этнический состав может изменяться от поселения к поселению, начиная с поселений с преобладающим саамским населением, включая поселения со смешанным (саами и норвежцы⁶) населением и заканчивая поселениями с доминирующим норвежским населением. Поселения с преобладающим норвежским населением находятся в основном в прибрежной части Финнмарка, саамские поселения — во внутренней части. Поскольку вопрос доступа к ресурсам был сформулирован в терминах территориальных прав, основанных на аборигенном происхождении, конфликт, возникший по поводу ресурсов, был истолкован как этнический конфликт между прибрежным норвежским населением и саамским населением внутренних областей. Эта концептуализация общественного мнения слишком упрощает существующую ситуацию, обостряя этнические противоречия в этом районе.

Итак, в центре этнополитических дебатов об обычном праве саами находятся две взаимосвязанные проблемы. Одна из них представляет проблему материализации, предписывающей определенные «традиционные» виды экономической адаптации на основе их предполагаемой культурной уникальности. Другая проблема — этнизация, определяющая территориальные права и доступ к ресурсам в рамках какой-либо культуры или какой-либо группы населения, являющаяся веским аргументом, приводимым некоторыми, но далеко не всеми общинами в районе.

Эти проблемы и угрозы, которые я обозначил как политику охраны культуры, могут представляться преувеличенными. Конечно, существуют основания для охраны элементов культуры с целью их сохранения, что касается не только языка меньшинства, но и обычаев, знаний и методов использования ресурсов, присущих аборигенной культуре. Я не призываю к тому, чтобы аборигенные народы перестали предпринимать попытки охраны своей самобытности, влились в доминирующую культуру и стали «современными», если ради этого надо подвергнуться процессу ассимиляции доминирующим обществом и заимствовать идентичность большинства. Проблема заключается в том, что только те культурные элементы, которые признаются правительственными учреждениями большинства и периодически причисляются законом к сфере «традиционного» управления ресурсами, выделяются в качестве мер по охране культуры. Обычное право является неотъемлемой частью более широкого социокультурного контекста. Практики использования ресурсов тесно связаны со знаниями и верованиями, относящимися к природе, и системой родства, регулирующей состав общественных объединений и их взаимные обязательства. Когда одни части этого контекста вычленяются в целях выработки особого законодательства, а другие в это время разрушаются вследствие социальных изменений, смысл и предназначение обычая трудно установить. Более того, в действительности в этой ситуации сохраняется роль государства как покровителя и опекуна меньшинства. Это положение можно сравнить с ситуацией, когда няня устанавливает правила, по которым определяется, хорошо или плохо ведет себя ребенок и заслуживает ли он поощрения [Paine, ed., 1977]. Зачастую наивно предполагается, что в случае, когда аборигенные народы предпринимают некоторые меры по охране культуры и в той или иной мере достигают представительства, покровительствующая позиция институтов большинства меняется. В действительности такое представительство меньшинства может существовать в рамках системы правил, установленных большинством.

Поэтому я противопоставляю политику охраны культуры самоуправлению, которое должно включать в себя больше, чем просто то, что по представлениям доминирующего общества является самобытностью народа и его культуры. В принципе самоуправление должно включать право определять правила управления ресурсами и их использования, а также правила государственного управления в других сферах. Самоуправление обычно подразумевает постепенный процесс, включающий передачу большинством меньшинству контроля в определенных сферах государственного управления и одновременно выработку правовых механизмов разграничения контроля большинства и меньшинства. Развитию этого процесса, однако, препятствуют преграды двух видов. Во-первых, правительства в основном с большой неохотой передают свои полномочия в области принятия решений. Передача полномочий представляется входящей в противоречие с самим смыслом существования политического института, концепция которого была сформулирована политиками и бюрократами высшего уровня. Во-вторых, существует проблема территориального разграничения. Какая именно часть этнической территории, какая область поселений и какая группа населения должны входить в область политического контроля меньшинства? Основной причиной, объясняющей, почему Гренландия представляет лучший пример внутреннего правления, конечно, является то, что ее границы географически очерчены. В большинстве других стран определение границ территорий проблематично, так как на них преобладают смешанные поселения: представители большинства проживают совместно с аборигенным населением. Политические органы, формирующие местные правительства, должны избираться теми и из числа тех, кто проживает в определенной области. Однако в большинстве случаев этот демократический принцип будет распространяться на представителей большинства. В результате предыдущих переселений они могут даже сформироваться в местное большинство в том или ином районе. Проведение различий в праве голоса по этническому признаку признается нарушающим демократию и вызывает острые противоречия. Должны реализовываться формы совместного управления на местах, которые бы включали представителей всех проживающих в районе лиц. Переселение также не представляет альтернативной перспективы.

Я не буду далее углубляться в сложные вопросы моделей аборигенного правления, предложенных правительством. Я очертил некоторые перспективы важных, на мой взгляд, проблем, касающихся выработки аборигенами политического курса в рамках, устанавливаемых правительствами большинства. Конфликт может развиться на почве принципа защиты культуры, представляющего практику очерчивания рамок культуры приписыванием определенных видов деятельности, категорий знания, типов общественных институтов, присущих аборигенной культуре и характеризующих ее. Такой образ мышления порождает личные проблемы, а также политические противоречия коллективного характера. С одной стороны, в идеале самоуправление представляет собой решение проблемы, поскольку оно дарует меньшинству право формулировать и соблюдать определенные правила государственного управления без предварительного разрешения правительства. С другой стороны, развитие самоуправления также порождает проблемы, так как оно обостряет отношения среди местного населения — между представителями большинства и представителями аборигенного происхождения.

Именно в рамках этого сложного контекста должны рассматриваться проблемы определения границ обычного права саами. Как я заявил во вступлении, обычные права узуфрукта могут стать юридическим средством аннулирования прав аборигенов на землю. Обычное право по своей сути составляет правовой институт, объявляющий, при каких условиях признается право тех или иных пользователей территории и ее ресурсов на продолжение землепользования, несмотря на то что у них нет права собственности на данную территорию. Более того, обязательство правительства защищать аборигенную культуру и социальную сферу может подразумевать обязательство сохранять так называемую «материальную основу» этой культуры.

Наконец, аборигенные обычаи, относящиеся к землепользованию, могут в определенной степени приравниваться к нормам, прописанным в законодательстве и встречающимся в судебной практике государства-нации согласно общему праву. В Норвегии этот принцип до сих пор не был юридически проверен, но на нем строится аргументация СП, и он также в определенной степени признается в Конвенции МОТ № 169.

Дело Блэк Форест

Как я уже подчеркивал, обычаи зависят от контекста, а обычное право гибко и функционально в сферах практического применения. Особое содержание обычаев изменяется вместе с обстоятельствами. Другими словами, они продолжают использоваться так долго, как это сочтут необходимым и полезным те, кто их использует. Обычаи редко сохраняются лишь ради своего существования. Анализ исторических материалов демонстрирует, что культурная преемственность саамов предполагает скорее гибкость и адаптивность, чем заключенную в рамки институтов самобытность. На мой взгляд, это важный аргумент для предоставления местного или регионального самоуправления, который также может использоваться против юридической кодификации определившихся и сложившихся институтов, что в конечном итоге будет ограничивать гибкость, когда обстоятельства изменятся и возникнет потребность в новых формах адаптации. Это может быть ярко проиллюстрировано на примере дела Блэк Форест, рассмотренного Верховным Судом Норвегии в 2001 году.

В одном из прибрежных поселений на севере Норвегии жители (в основном саами) на протяжении как минимум 200 лет использовали общую землю — луга и леса — для ведения ряда изменяющихся занятий, таких, как кошение сена на корм для крупного рогатого скота и овец, рубка деревьев на дрова, сбор ягод и особенно выпас овец и коз. Ресурсная территория всегда была и остается важным видом собственности для фермеров, позволяя им содержать больше животных и таким образом улучшать экономическую адаптацию, что невозможно было бы сделать в противном случае. Однако государство заявило о своих правах собственности на эту территорию и о том, что местное обычно-правовое использование ее ресурсов признается лишь как «допустимое землепользование», которое может быть запрещено решением государства. Это дело было заведено, когда специальный суд, учрежденный для установления границ между частными и государственными землями в разных частях Норвегии, принял сторону государства, лишая местную общину всех прав, кроме «допустимого землепользования». Община обратилась с апелляцией в Верховный Суд, который в результате многолетнего комплексного исследования упомянутых обычных практик постановил, что в действительности государство потеряло право собственности, поскольку оно не настаивало последовательно на прекращении этих практик. Но для нас представляет особый интерес то, что, по мнению Суда, местные жители вели себя так, как если бы они были собственниками, несмотря на то что у них не было представления о собственности в ее юридическом понимании. В этом деле обычное право было признано Верховным Судом скорее как совокупность различающихся практик, чем как особая модель или специализированная форма — сложившаяся традиция землепользования — и стало, таким образом, важным правовым источником в норвежской юриспруденции. Однако решение Суда не было основано на международном законодательстве о коренных народах, например на документах ООН или Конвенции МОТ № 169. По этому поводу Суд отметил, что он не посчитал нужным строить разбирательство на международном праве, поскольку применение норвежского законодательства было достаточным, он также указал на то, что принятое решение находится в полном соответствии с международными обязательствами Норвегии по этим вопросам.

Обычное право и столкновение местных интересов

Здесь я не пытаюсь доказать, что уникальные модели институционализированных обычаев не должны получать никакой правовой защиты. В некоторых случаях конфликты происходят, когда фермеры-оленеводы, проживающие вне поселений и платящие муниципальные налоги, вторгаются на местные территории, поскольку их кочевой образ жизни и технологии сбора урожая вышли за пределы прежних границ действия и при этом не существует официального закона, охраняющего местные ресурсы от использования пришлым населением. Это послужило основным источником конфликта в Северной Норвегии, требующего правового регулирования. Этот конфликт, однако, не всегда носит этническую окраску. Во многих случаях это, скорее, конфликт между общинами или семьями по поводу обычных прав на определенную ресурсную базу и принципов свободного доступа любого из граждан к отдаленным территориям и морским ресурсам, что также считается чрезвычайно ценным обычным правом в Норвегии. Когда некоторые из поселений являются саамскими, конфликт может перейти в этническую плоскость, что в целом усложняет разрешение проблемы.

Другая потенциальная сфера конфликтов, в которой обычное использование ставится под вопрос, — конфликт между местными жителями. Изменяющиеся условия часто порождают противоречия относительно права использования ресурсов. Одни местные жители считают, что их интересы наиболее полно учитываются «всеобщими» национальными законами, например законом о свободном доступе к ресурсам отдаленных территорий (outlying fields), таким, как ягодники, в то время как другие обращаются к местным правилам традиционного природопользования для того, чтобы легализовать свои интересы. И вновь, когда состав местных общин смешанный, мы можем ожидать, что этнизация конфликтов по поводу ресурсов только обострит их. Здесь скрыт потенциальный конфликт между этнополитическим руководством, чья стратегия состоит в формулировании дела об обычном праве в этнических терминах, и группами местного населения, желающими избежать этого. Я не хочу выражать убежденный и односторонний взгляд на этот спор. Вопрос о признании обычного права на этнической основе, безусловно, правомерен и, возможно, является единственно приемлемой правовой и политической стратегией для получения этого признания. С другой стороны, этнизация отчуждает группы населения — не только норвежцев, но и многих саами. В контексте Северной Норвегии необходимо иметь в виду, что, как я уже упоминал выше, во многих этнически смешанных поселениях экономические и культурные стратегии поведения населения не различаются. В других странах с аборигенным населением местные жители, идентифицирующие себя с большинством, резко отличаются в культурном, экономическом и социальном планах. Во многих населенных пунктах на севере Норвегии, особенно за пределами оленеводческих районов, люди различного этнического происхождения проживали совместно, не имея четких групповых различий в экономической специализации и использовании ресурсов.

Заключение

В своей статье я попытался продемонстрировать сложность взаимоотношений между традициями и нововведениями, которые легко проследить в том случае, когда интересы этнического характера кодифицируются в рамках юрисдикции новых институтов. Одни из этих проблем могут напоминать подобные проблемы в других странах, а другие могут существенно отличаться от них. Это затрудняет выработку решений. Любое предложение может быть встречено враждебно. Настроения и действия обеих сторон — этнического меньшинства и правительства — могут быть растолкованы как противоречащие друг другу. Следует признать, что противоречия со стороны государства скорее могут оказаться более губительными для меньшинства, чем наоборот. Однако формирование более легитимной демократической системы будет основано на поиске новых ответов на эти брошенные вызовы как в политической, так и в правовой сфере. Я готов поспорить, что эти ответы должны формироваться по принципу равенства между двумя народами. При этом приоритет в большей мере должен отдаваться взаимовыгодным обычно-правовым регуляторам на местном и региональном уровнях, чем бюрократическим и универсалистским нормам управления или нормам, основанным на представлении об обычае как этнически окрашенном явлении.

Перевод О. А. Поворознюк

Примечания

¹ Саами — народ, проживающий на севере Норвегии, Швеции и Финляндии, а также в России на Кольском полуострове. В Норвегии по приблизительным оценкам насчитывается 40—50 тыс. саами. Они являются аборигенным населением этой области, то есть проживали здесь до вторжения с юга германоязычных народов и задолго до того, как были установлены государственные границы. Изначально их основными занятиями были охота и собирательство, в XVI—XVII вв. часть саамов перешла к оленеводству, в то время как другая часть стала оседлой и начала заниматься сельским хозяйством. Длительный процесс ассимиляции постепенно привел к исчезновению языка в некоторых частях района, хотя он все еще используется во внутренней части Финнмарка и в некоторых других областях. Этот процесс породил у саами чувство принадлежности к презираемой категории людей и острую потребность некоторых из них слиться с большинством населения. В результате метизации и последующего стирания антропологических различий эта цель могла быть достигнута путем переезда из мест рождения в другие районы [Eidheim, 1971; Thuen, 1995].

² Районы саамских поселений находятся преимущественно на севере графства, но некоторые отдельные саамские поселения также располагаются во внутренней части в центре графства.

³ Согласно официальному законодательству саами пользуются исключительным правом на занятие оленеводством в тех районах, где оно существовало прежде.

⁴ Материализация (essentialization) происходит от понятия «essence» — природа, существо, суть, ядро, центр и т.д.

⁵ Это один из серьезнейших вызовов, брошенных демократическим странам во всем мире. Можно утверждать, что «наше недостаточное отождествление себя с институтами, служащими общественному благу, безличность общественных институтов — это цена, которую граждане должны быть готовы заплатить за то, что они живут в обществе, относящемся к ним как к равным, независимо от их этнической, религиозной, расовой или сексуальной идентификации» [Gutmann, 1994:4]. На это утверждение может возникнуть два возражения. В первом возражении делается акцент на «равных возможностях», при этом утверждается, что группы, находящиеся в невыгодном положении, заслуживают особого отношения, которое позволило бы им получить те же общественные блага, которыми пользуется большинство. Второе возражение обращает внимание на несправедливость по отношению к коренным народам, которых лишили своей земли, а также своих культурных институтов.

⁶ В некоторых населенных пунктах проживает третья категория населения — квэны (Kvens, Quains), которые являются потомками населения, пришедшего с территорий, составляющих современную Финляндию. На протяжении многих лет квэны также смешивались с саами и норвежцами. Некоторые из них сегодня добиваются признания культурных прав наравне с саами.

Литература и документы

Barth, Fredrik 1969, «Introduction.» In Barth, F. (ed.): Ethnic Groups and Boundaries. The Social Organization of Cultural Difference. Bergen-Oslo: Universitetsforlaget; London: George Allen & Unwin.

Bjшrklund, Ivar and Terje Brantenberg 1981, Samisk reindrift — norske inngrep. Oslo: Universitetsforlaget.

Eidheim, Harald 1971, Aspects of the Lappish Minority Situation. Oslo, Bergen, Tromsш: Scandinavian University Press.

Gaski, Lina 1992, Utnyttelse av utmarksressurser; endringer i samhandlingsmшnstre og kulturell betydning. (Exploitation of resources in outlying fields; changing pat-terns of interaction and cultural significance). MA Thesis, Dept. of Social Science, University of Tromsш.

Gutmann, Amy 1994, «Introduction», in Taylor, Charles, Multiculturalism. Examining the Politics of Recognition. Princeton, New Jersey: Princeton University Press.

KAD 1992, ILO-rapport over ratifiserte konvensjoner — Konvensjon nr. 169 om urbefolk­ninger av 1989 — fшrstegangsrapport. (ILO Report on ratified conventions. First report on Convention 169 concerning indigenous and tribal peoples in independent states). Oslo: Det Kgl. Kommunaldepartement okt. 1992.

NOU 1997:5, Urfolks landrettigheter etter folkerett og utenlandsk rett. Bakgrunns­materiale for Samerettsutvalget. (Aboriginal peoples land rights according to international law.) Oslo: Statens Forvaltningstjeneste.

NOU 2001:34, Samiske sedvaner og rettsoppfatninger. (Saami customs and legal concepts.) Oslo: Statens Forvaltningstjeneste.

Paine, Robert 1985, «Ethnodrama and the ‘Fourth World’: The Saami Action Group in Norway.» In N. Dyck (ed.): Indigenous Peoples and the Nation-State. St. John’s, Nfld.: ISER Books.

Paine, Robert (ed.) 1977, The White Arctic: Anthropological Essays on Tutelage and Ethnicity. St. John’s, Nfld.: ISER Books.

Thuen, Trond 1995, Quest for Equity. Norway and the Saami Challenge. St. John’s: ISER Books, Memorial University of Newfoundland.

ПРАВОВЫЕ ОБЫЧАИ

КОРЕННЫХ НАРОДОВ СЕВЕРА:

КТО НАПИШЕТ ПРАВИЛА ДЛЯ ОЛЕНЕВОДОВ^* 

Н. И. Новикова

Обычай ведь не хранится в памяти людей в неизменной форме, он творится ими, хотя они этого и не сознают и по-прежнему уверены в его «седой старине».

А. Я. Гуревич «Категории средневековой культуры»

Прошло первое десятилетие жизни России в условиях новой Конституции, а значит, и нового права. Для коренных малочисленных народов Севера этот период ознаменовался поистине революционными преобразованиями. И то, что это мало замечено самими аборигенами, говорит лишь о том, что «новое право» оказалось в значительной степени далеким от жизни и мы все еще, наверное, не готовы жить в обществе, «утверждая права и свободы человека, гражданский мир и согласие», как записано в Конституции. В главном законе страны коренным народам Севера гарантируются права в «соответствии с общепризнанными принципами и нормами международного права…» (ст. 69). Одним из важнейших принципов международного права в отношении таких народов является роль обычаев и обычного права. В Конвенции № 169 МОТ зафиксировано: «При применении к соответствующим народам национальных законов должным образом учитываются их обычаи или обычное право. Указанные народы имеют право сохранять собственные обычаи и институты, если они не противоречат основным правам, определенным национальной правовой системой, и международно-признанным правам человека. При необходимости устанавливаются процедуры для разрешения конфликтов, могущих возникнуть при осуществлении данного принципа» (ст. 8).

Российские законодатели, хотя данная Конвенция не ратифицирована Российской Федерацией, руководствуясь принципиальными соображениями, гарантировали это право и коренным малочисленным народам Севера. Обычаи и традиции вошли в правовую систему страны, что создало новые возможности для защиты прав этих народов и для развития теории и практики правового плюрализма в России.

К настоящему времени приняты три специальных федеральных закона, регулирующих жизнь коренных малочисленных народов Севера: «О гарантиях прав коренных малочисленных народов Российской Федерации» (1999 г.), «Об общих принципах организации общин коренных малочисленных народов Севера, Сибири и Дальнего Востока» (2000 г.), «О территориях традиционного природопользования коренных малочисленных народов Севера, Сибири и Дальнего Востока» (2001 г.). Все они содержат указания на необходимость учета традиций и обычаев этих народов. Лучшим доказательством действенности нового законодательства может стать именно его применение коренными народами, в том числе и через обращение в суд. Неслучайно сначала было закреплено в законе главное — учет обычаев в судебной защите.

При рассмотрении современной судебной защиты прав коренных малочисленных народов особенно очевидным становится ее отличие от методов и приемов «традиционного суда». Ведь именно он руководствовался в первую очередь обычаями народов, и на примере его изучения мы можем говорить об одном из способов такой защиты. Причем по литературе и документам мы можем судить только о суде, возникшем и сложившемся под влиянием и контролем государства. Одна из главных черт этого суда состояла в примирительной направленности, «суд у них — это отнюдь не способ наказания человека, совершившего какое-либо правонарушение, а способ улаживания конфликтов, и важнейшая функция суда заключалась в заглаживании обиды» [Зибарев В. А., 1990. С. 66—67]. Обвиняемому давалась полная возможность доказать свою невиновность, для чего использовалась присяга, у многих народов Севера на медвежьей лапе. Наряду с традиционным судом, а в современных условиях чаще вместо него, существуют иные способы разрешения конфликтов в обществе. Этой цели служат правовые обычаи, которые закрепляют определенные правила поведения, и механизмы передачи их последующим поколениям. К таким нормам относятся прежде всего обычаи регулирования семейных отношений, гостевания, промысловой деятельности. Именно потенциал толерантности правовой культуры коренных народов Севера является совершенно невостребованным в современном обществе. Поэтому особенно важно использовать обычаи примирения и различные приемы ведения переговоров как альтернативу судебного разрешения конфликта. А в случае невозможности достижения соглашения обращаться в суд. Кстати, таким образом можно способствовать созданию благоприятного общественного мнения вокруг судебного процесса.

В современном законодательстве понятие «обычаи и традиции коренных малочисленных народов» впервые встречается в Федеральном законе «О гарантиях прав коренных малочисленных народов Российской Федерации» (1999 г.) и именно в очень важной его части, когда речь идет о судебной защите. Статья 14 этого закона «Судебная защита прав малочисленных народов» включает положение о том, что «при рассмотрении в судах дел, в которых лица, относящиеся к малочисленным народам, выступают в качестве истцов, ответчиков, потерпевших или обвиняемых, могут приниматься во внимание традиции и обычаи этих народов, не противоречащие федеральным законам и законам субъектов Российской Федерации».

В комментарии к закону «О гарантиях прав коренных малочисленных народов Российской Федерации» указывается, что в нем конкретизируются нормы, закрепленные в статье 46 Конституции Российской Федерации, в соответствии с которыми каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод. Это право является особенно актуальным для коренных народов, так как их свободное существование в современном мире затруднено ввиду разницы принципов и методов природопользования, мировоззрения, организации семейной жизни и часто самих основ существования и хозяйствования. В комментарии к закону подчеркивается: «В судебной практике значение традиций и обычаев как оснований для оценки юридических фактов практически общепризнанно, однако трудность состоит в том, что нередко судьи недостаточно осведомлены о традициях и обычаях участников судебного процесса. Это имеет особенно большое значение в тех случаях, когда речь идет об обычаях и традициях малочисленных народов, которые не общепризнанны и не закреплены в письменных источниках». Эта правовая норма «дает возможность исследовать обстоятельства дела с необходимой полнотой и объективностью. Надо обратить внимание и на то, что Закон дает судам право принимать во внимание традиции и обычаи малочисленных народов при рассмотрении уголовных, гражданских и арбитражных дел» [Комментарий…, 1999. С. 146—148].

Правовая норма, содержащаяся во втором абзаце комментируемой статьи 14, позволяет судам принимать во внимание и особенности поведения в суде представителей коренных малочисленных народов.

Следующий закон «Об общих принципах организации общин коренных малочисленных народов Севера, Сибири и Дальнего Востока» зафиксировал возможность регулирования обычаями вопросов внутреннего развития общин. В статье 4 этого закона отмечается: «Решения по вопросам внутренней организации общины малочисленных народов и взаимоотношений между ее членами могут приниматься на основании традиций и обычаев малочисленных народов, не противоречащих федеральному законодательству и законодательству субъектов Российской Федерации и не наносящих ущерба интересам других этносов и граждан».

И наконец, третий закон дал определение обычаев и зафиксировал возможность их использования при правовом регулировании землепользования — фундаментального вопроса развития коренных народов в прошлом и настоящем. В нем впервые дается определение обычаев. В законе указывается, что правовое регулирование отношений в области образования, охраны и использования территорий традиционного природопользования осуществляется в том числе и обычаями этих народов, если они не противоречат законодательству Российской Федерации и субъектов Российской Федерации (ст. 2). Также обычаи, наряду с законодательством, регулируют и использование природных ресурсов, находящихся на территориях традиционного природопользования (ст. 13).

Я подробно рассматривала эти вопросы на Второй летней школе 2001 года [Новикова Н. И., 2002. С. 175—190]. В данной статье я хочу предложить возможные толкования статей законов с точки зрения антрополога, занимающегося изучением жизни народов Севера, рассказать о тех шагах, которые могут сделать исследователи и сами аборигены, для того чтобы законодательно закрепленная норма не повисла в воздухе, а нашла применение в действительности.

Сначала остановимся на том, почему так важны обычаи коренных народов для регуляции различных сторон их жизни и какие сферы в наибольшей степени нуждаются в такой регуляции.

Почему коренные малочисленные народы Севера имеют особый статус в современном мире? Большинство исследователей согласится с тем, что главным критерием правового положения этих народов необходимо признать то, что составляет основу системы их жизнеобеспечения, — традиционное природопользование, то есть оленеводство, охоту, рыболовство и собирательство, причем оленеводство является почти исключительно занятием именно коренных народов Севера. В этих сферах аборигены демонстрируют особые технологии и знания, обычаи и традиции, которые характерны для традиционного природопользования. Значит, эту область в первую очередь должны регулировать, наряду с законодательством, обычаи коренных народов. И именно эти обычаи должны учитываться государственной правовой системой, так как они являются сущностными для этих народов. Неслучайно поэтому законодатели определили обычаи коренных малочисленных народов как «традиционно сложившиеся и широко применяемые коренными народами правила ведения традиционного природопользования и традиционного образа жизни» (Федеральный закон «О территориях традиционного природопользования коренных малочисленных народов Севера, Сибири и Дальнего Востока»).

Необходимо согласиться с мнением Г. В. Мальцева, который рассматривает в качестве важной черты обычно-правовой нормы совпадение действительности и действия. Закон существует в обществе независимо от того, насколько он применяется, вплоть до его официальной отмены. Обычай — только если он осуществляется, подтверждается и переподтверждается участниками правового общения, то есть если он осуществляется, соблюдается и исполняется [Мальцев Г. В., 1999. С. 25]. Другим важным обстоятельством, отмечаемым многими исследователями, является гибкость, модельность и высокая степень адаптивности обычая к изменениям, происходящим в обществе. Благодаря этим своим особенностям обычай не может быть создан или «возрожден» по желанию, он сохраняется, лишь если соответствует жизни. Поэтому неоправданными являются высказывания о том, что в современных условиях обычаи могут быть созданы искусственно, навязаны людям.

В законодательно закрепленном определении обычаев указывается на то, что они широко применяются. В этой части определение входит в противоречие с распространенным взглядом на обычай как норму, локально ограниченную. Действительно, конкретные нормы могут быть характерны лишь для ограниченного круга лиц и ограниченной территории, на которой существуют природно-климатические и моральные ограничители. Как можно в таком случае говорить о широком распространении обычаев? Вероятно, можно трактовать это положение закона как необходимость опираться на норму, принципиальную для традиционного образа жизни и традиционного природопользования.

Еще одним весьма значимым и подчас трудно разрешимым вопросом является поведение людей, ссылающихся на традицию. Ведь последняя как раз и предполагает, что не нужно ничего объяснять, так как обычаи регулируют внутреннюю жизнь «традиционного сообщества». В связи с этим для аборигенов очень сложной является процедура доказательства своих прав, основанных на обычае. В современном суде обычай должен рассматриваться как текст, и для его интерпретации сначала необходим «перевод», я в данном случае говорю не о переводе с одного языка (например, ненецкого) на другой (русский), эту проблему решить можно. Обычаи и традиции аборигенов строятся на иных основаниях, а «перевод» в значительной степени включает знакомство с основами их культуры для последующей интерпретации собственно обычаев. Причем эта проблема обоюдная, но если для аборигенов, часто закончивших советскую или российскую школу, «наши» государственные понятия и условности хорошо знакомы, то для судей и других юристов — участников процесса язык традиционной культуры непонятен. Конечно, добросовестный судья в таком случае может провести экспертизу, но чаще всего задача интерпретации обычаев лежит на плечах самих аборигенов или их представителей. Участие последних в процессе предусматривается законом «О гарантиях прав…». Дело осложняется еще и тем, что обычаи — часть устной традиции и их письменная кодификация может привести к искажению смысла. Хотя современные обычаи отличаются от обычаев периода генезиса права, позволю себе привести высказывание А. Я. Гуревича, которое может быть применимо и к нынешнему времени: «Самое же существенное то, что запись права вела к своего рода «отчуждению» его от его творцов, которые впредь уже не могли оказать на него своего воздействия и изменить его, толкование закона в дальнейшем становилось исключительно монополией судей, властей, но не общества, которое тем не менее должно было ему подчиняться. Между тем обычаи, не будучи записаны, сохраняли «пуповину», связывавшую их с обществом, с определенными его группами и слоями, и исподволь, неприметно для людей, при сохранении иллюзии неизменности, изменялись, приспосабливаясь к новым потребностям» [Гуревич А. Я., 1984. С. 196—197]. И если в прошлом создание письменных кодексов было оправдано развитием права, то сегодня есть повод отнестись к этой проблеме более осторожно. У нас уже есть письменное право, в том числе и о коренных народах Севера, значит, в отношении обычаев должен быть найден другой метод. Мне представляется, что он лежит на пути развития самоуправления этих народов и создания «свода правил», по которым могут регулироваться отношения на основании обычаев, записи «принципов обычного права коренных народов». Причем нужно иметь в виду, что большинство отношений, возникающих внутри аборигенного сообщества могут разрешаться по обычаям, которые не противоречат другим правовым нормам. А в некоторых случаях и дополняют их. Тем не менее опубликованный свод таких принципов может существенно облегчить работу судов, рассматривающих дела аборигенов. Эту работу могут выполнить только квалифицированные юристы и антропологи вместе со знатоками культуры аборигенов. Начать ее можно было бы в рамках каких-то ограниченных сообществ, так как жизнь на Севере очень разнообразна, а уже потом создать такие «принципы» для всего Севера. Но это должны быть именно принципы права, а не запись отдельных норм, как это уже делалось в России в начале ХIХ века.

* * *

В научной литературе обычаи такого рода рассматриваются как «юридические обычаи» — обычаи, по которым разрешаются споры [Давид Р., 1967. С. 469; Зибарев В. А., 1990. С. 115—129]. В данном случае мы имеем дело с нормами и правилами, которые регулируют поведение людей в конфликтных ситуациях или служат для их предотвращения. Последнее обстоятельство является очень важным для изучения механизма «управления жизнью» через обычаи. В этом случае требуется большая работа в процессе создания официального законодательства. В качестве примера может быть рассмотрен вопрос о том, насколько новый Земельный кодекс Российской Федерации соответствует существующей практике и потребностям коренных народов Севера в вопросе прав пользования и наследования земель.

В новом Земельном кодексе Российской Федерации, принятом в 2002 году, закреплены права коренных малочисленных народов в сфере природопользования. В нем учтены нормы, нашедшие свое воплощение в Федеральном законе «О территориях традиционного природопользования коренных малочисленных народов Севера, Сибири и Дальнего Востока Российской Федерации», по которому эти территории выделены как особо охраняемые, определены их правовой режим и права на владение ресурсами.

Процесс образования таких территорий может быть инициирован на основании обращения лиц, относящихся к малочисленным народам, общин малочисленных народов или их уполномоченных представителей (статьи 6, 7, 8). Использование же природных ресурсов, находящихся на данной территории, осуществляется лицами, относящимися к малочисленным народам и их общинам. Лица, не относящиеся к малочисленным народам, но постоянно проживающие на территориях традиционного природопользования, пользуются ресурсами для личных нужд, если это не нарушает правового режима территорий (статья 13).

В Земельном кодексе Российской Федерации подтверждено, что регулирование правового режима таких территорий осуществляется федеральными законами, но произошло одно существенное изменение — из него вообще исчезли лица, относящиеся к коренным малочисленным народам, а фигурируют только общины, которые могут использовать земли или которым предоставляются земли (статьи 78, 82). Таким образом, законодатель выбирает и вынуждает исполнительные органы власти также выбрать в качестве субъекта прав только общины. Но многие аборигены проживают семьями и не стремятся к объединению, которое кажется им похожим на коллективизацию. На практике при создании общин часто нарушаются принципы добровольности, самоорганизации аборигенов. Процесс создания общин затруднен также и тем, что сообщество аборигенов очень разнородно, отдельные его представители имеют различные жизненные стратегии, в то время как общины должны объединять людей с общими жизненными целями. По Федеральному закону «Об общих принципах организации общин коренных малочисленных народов Севера, Сибири и Дальнего Востока Российской Федерации» общины — формы самоорганизации лиц, относящихся к малочисленным народам и объ-единяемых по кровнородственному (семья, род) и (или) территориально-соседскому признакам, создаваемые в целях защиты их исконной среды обитания, сохранения и развития традиционных образа жизни, хозяйствования, промыслов и культуры. В настоящее время лишь незначительная часть аборигенов может быть объединена в общины, во всяком случае, в той форме, которую предлагает современное законодательство.

Создание общин, вероятно, наиболее приемлемо для государственных органов власти, оно также представляется необходимым в некоторых случаях для защиты прав аборигенов на землю, но, скорее всего, в новом Земельном кодексе нашли отражение идеи об общинах как этнических группах или использована калька с определения общин коренных народов в Северной Америке. В этом вопросе Земельный кодекс серьезно уступает Федеральному закону «О территориях традиционного природопользования коренных малочисленных народов Севера».

Остается также нерешенным вопрос о наследуемом владении землей. Автор комментариев к Федеральному закону «О территориях традиционного природопользования…» и Земельного кодекса в части природопользования коренных народов П. Н. Павлов делает вывод о том, что единственной формой предоставления земельных участков для ведения традиционного образа жизни может быть только безвозмездное пользование [Павлов Н. П., 2003. С. 203]. Мне приходилось слышать высказывания, что наследовать земли в границах территорий традиционного природопользования нельзя, так как нет гарантий, что наследники будут вести традиционный образ жизни. Таким образом, государство облегчает себе работу, ведь правовой режим этих территорий как особо охраняемых определен, следовательно, в каждом случае может решаться вопрос о возможности или невозможности предоставления данных земель определенным лицам. Вопрос о наследовании является очень важным, и он вытекает из идеологии обычного права многих народов Севера. Причем необходимо отметить, что идея наследования земель сравнительно новая. У некоторых народов Севера она появилась уже в XIX веке, для большинства из них главное наследство составляли олени, транспортные средства, жилища, другое личное имущество [Зибарев В. А., 1990. С. 153—171]. Иная ситуация сложилась во второй половине XX века. В процессе формирования этой идеологии соединились различные потоки — международное право о коренных народах и правах человека, экологическое право и международные документы об охране окружающей среды и идеи общественного движения в защиту прав коренных малочисленных народов Севера в России. Международное право исходит из того, что права коренных народов связаны с обеспечением им доступа к определенным территориям, которые как сами по себе, так и находящиеся на них другие ресурсы составляют основу жизнеобеспечения, а «ни один народ ни в коем случае не может быть лишен принадлежащих ему средств существования» (Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах, ст. 1). Экологическое право связывает ведение традиционного природопользования с сохранением среды. А стремление коренных народов в начале 1990-х годов получить так называемые родовые угодья в наследуемое владение можно считать следствием появления новых норм традиционного образа жизни. В условиях жесточайшей конкуренции за ресурсы с промышленными компаниями только таким образом коренные народы могли сохранять и развивать свою культуру. Эту идеологию в одной фразе выразил Юрий Вэлла: «Земля — ягель — олень — оленевод — внук оленевода — хрупкая, но единая цепочка».

* * *

В прошлом обычное право регулировало отношения внутри территориально и этнически ограниченной группы, сейчас оно может выступать регулятором отношений с внешним миром как определяющее публичный (государственный) статус аборигенов.

В этом процессе основную роль могут играть сами аборигены, объясняя «другим», как нужно вести себя в соответствии с их нормами. Конечно, самым действенным способом включения этих норм в правовую систему и современную жизнь будет использование обычаев в судебной защите прав аборигенов. Но это не единственный путь, очень важно также познакомить живущих и работающих на Севере людей с нормами жизни аборигенного населения. Приведу один пример. В марте 2003 года в городе Надыме проходил праздник — День оленевода. В это же время в городе проходила конференция работников газовой промышленности, участники которой также были гостями праздника. Им была предложена «Памятка для гостей при посещении стойбища оленеводов (этика поведения гостей в стойбище)», подготовленная Н. И. Вождаевой. В ней, в частности, отмечалось: «Необходимо знать, что в стойбище оленеводов существует свод неписаных правил поведения, которых следует придерживаться и гостям. В чуме не принято ходить по постели. Не следует без надобности трогать вещи и одежду, особенно семейные реликвии — «божки» у изголовья постели. Особое внимание на эти правила при посещении стойбища должны обращать женщины в составе группы гостей. Так, не принято переступать через домашнюю утварь, вещи мужчин-тундровиков (аркан, хорей-шест и др.), обходить вокруг чума, подходить к священным нартам. При трапезе в чуме женщинам не рекомендуется забираться с ногами на постель. Следует добавить, что эти и другие древние обычаи и запреты оленеводов никто из ненецких женщин не пытался демонстративно нарушать, и любая попытка нарушения осуждается всем стойбищем и родом. Даже семьи ненцев, проживающих в городах по нормам и правилам другой цивилизации, посещая родные места, всегда строго соблюдают обряды, обычаи и верования своих сородичей, хотя из-за частичной утраты традиционного мировоззрения они не всегда могут объяснить те суеверия, обычаи и запреты, которых они продолжают придерживаться. Жители тундры в настоящее время строго следуют этим правилам и ожидают того же от гостей. Поэтому гостям необходимо учитывать все эти правила во время пребывания в стойбище оленеводов, чтобы не обидеть и не «осквернить» их быт и культуру» [Архив автора].

На знаниях традиций и обычаев коренных народов может выстраиваться и позиция при ведении переговоров с промышленными компаниями, при проведении этнологической экспертизы. Конечно, необходимо опираться на знание законов, но знание обычаев и следование им дают моральное право аборигенам отстаивать свои законные права. Именно эта позиция может встретить и встречает понимание со стороны людей, которые работают на Севере в промышленности.

Обычаи выступают важнейшим компонентом статуса коренных народов в современном мире. Интересно посмотреть, как может повлиять «жизнь по обычаям» при защите прав коренных народов. Рассмотрим один конфликт. «21 апреля член Правления Ассоциации КМНС города Петропавловска-Камчатского Алексей Бобряков в эфире местной телекомпании «10 канал» вызвал на дуэль губернатора Камчатской области Михаила Машковцева. Он предложил губернатору стреляться на карабинах в любое удобное время.

Несколькими днями ранее Михаил Машковцев в прямом телеэфире на вопрос Бобрякова о выделении рыбных лимитов на личное потребление для представителей коренных народов, проживающих в Петропавловске, высказался о том, что он не признает «асфальтных коряков» (выражение губернатора), так как они полностью ассимилированы и не занимаются традиционным природопользованием. В ответ на предложение о дуэли губернатор заявил, что ему часто приходится сталкиваться с оппонентами, но не всегда это заканчивается враждой»¹.

Этот конфликт при всей своей экстравагантности является следствием правовой неурегулированности многих вопросов, касающихся коренных народов Севера, в современной России. Нигде не определено, на каком основании на гражданина, принадлежащего к этим народам, распространяются права, гарантированные в законодательстве. Из текстов новых законов следует, что речь идет об особых правах в сферах, отличающих коренные малочисленные народы от остального населения страны. Вопросы о традиционном образе жизни и о том, кого считать аборигенами, в современном мире остаются спорными. Причем новое законодательство, кажется, добавило проблем, распространив действие специального законодательства только на тех представителей коренных народов Севера, которые занимаются традиционным природопользованием, и представителей других народов, постоянно проживающих в районах Севера и ведущих такой же образ жизни. У некоторых активистов движения коренных народов появился большой соблазн уравнять в правах всех аборигенов, назвавших себя таковыми. При ограниченности природных ресурсов это создаст дополнительные препятствия в осуществлении прав коренных народов. Значит, в каждом конкретном случае должен решаться вопрос о правах на ресурсы. Но при отсутствии четкого правового механизма он должен решаться не в одностороннем порядке органами власти. Аборигенам и их организациям должна быть предоставлена возможность доказать свои права. В других странах, в частности в Канаде, такие решения принимаются в суде. А так как канадская правовая система строится на прецедентном праве, то подобные судебные решения становятся ключевыми в решение вопросов о природопользовании. Причем коренные народы Канады должны доказать в суде свои права как основанные на традициях. Их традиционные практики должны входить в ядро ценностей их культуры, воспринимаемые как исконные, что ограничивает коренные народы, ставит их в положение людей, связанных застывшими традициями [Фиске Дж., 2002. С. 149—153].

Из этого круга довольно трудно вырваться, и Россия пошла по тому же пути. В какой-то степени этот подход строится на представлении о соответствии традиционного природопользования стратегии устойчивого развития, основанной на идее о том, что следующие поколения должны получить ресурсов не меньше, чем современные. В документах Конференции ООН по окружающей среде и развитию (Рио-де-Жанейро, 1992 г.) говорится: «Коренное население и его общины, а также другие местные общины призваны играть жизненно важную роль в рациональном использовании и улучшении окружающей среды с учетом их знаний и традиционной практики. Государства должны признавать и должным образом поддерживать их самобытность, культуру и интересы и обеспечивать их эффективное участие в достижении устойчивого развития» (Декларация Рио-де-Жанейро по окружающей среде и развитию, Принцип 22).

В Нуукской декларации об охране окружающей среды в Арктике, подписанной в 1993 году министрами по защите окружающей среды ряда стран, в том числе и Российской Федерации, особо отмечается, что для «достижения устойчивого развития охрана окружающей среды должна составлять неотъемлемую часть процесса развития и не может рассматриваться независимо от него».

В современных условиях вопросы развития являются для аборигенов не менее важными, чем вопросы охраны окружающей среды, и они сами предлагают различные стратегии культурного и социально-экономического развития. Международное право дает лишь общие ориентиры для государств и национальных правовых систем, перед которыми стоит задача максимального учета многообразия аборигенного мира.

Продолжающееся активное промышленное освоение северных территорий, повсеместное сокращение ресурсов требуют скорейшего определения правового статуса «лица, относящегося к коренным малочисленным народам Севера». Полевые исследования показывают, что уже сейчас к этому вопросу необходимо подходить дифференцированно, в зависимости от образа жизни. Федеральное законодательство создает общие правила, в условиях такой страны, как Россия, они должны быть дополнены и конкретизированы региональными и местными нормативно-правовыми актами, а в отдельных случаях «обычаями и традициями» коренных народов. Для действительного их включения в правовую систему могут быть разработаны «принципы обычного права коренных малочисленных народов».

Примечания

¹ Информационная рассылка «Лач» № 15 (78), 22 апреля 2003 года. Этно-Экологический Информационный центр «Лач» Ассоциации КМНСС и ДВ Российской Федерации г. Петропавловск-Камчатский.

Литература

Гуревич А. Я. Категории средневековой культуры. М., 1984.

Давид Р. Основные правовые системы современности: Сравнительное право. М., 1967.

Зибарев В. А. Юстиция у малых народов Севера. Томск, 1990.

Комментарий к Федеральному закону «О гарантиях прав коренных малочисленных народов Российской Федерации». Под ред. Б. С. Крылова. М., 1999.

Мальцев Г. В. Очерк теории обычая и обычного права // Обычное право в России: проблемы теории, истории и практики. Ростов-на-Дону, 1999.

Новикова Н. И. Обычное право коренных народов Севера в системе российского законодательства: прошлое и настоящее // Обычай и закон. Исследования по юридической антропологии. М., 2002.

Павлов П. Н. Комментарий к Федеральному закону «О территориях традиционного природопользования коренных малочисленных народов Севера, Сибири и Дальнего Востока Российской Федерации» // Все о Севере. Сборник основных нормативных правовых документов с комментариями, регламентирующих жизнь и деятельность в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях. Т. 2. СПб., 2003.

Фиске Дж. Неотъемлемые права первых наций Канады на природные ресурсы: «традиционное природопользование» и современная практика // Обычай и закон. Исследования по юридической антропологии. М., 2002.

КУЛЬТОВЫЕ МЕСТА — СВЯЩЕННЫЕ ЛАНДШАФТЫ В ТРАДИЦИОННОМ МИРОВОЗЗРЕНИИ НЕНЦЕВ

Г. П. Харючи

Отличительной особенностью ландшафта в местах проживания тундровых ненцев-оленеводов Ямало-Ненецкого автономного округа являются культовые места и сооружаемые на этих местах святилища. В округе, как и в других арктических регионах, остро стоит проблема сохранения объектов этнической культуры из-за изменения среды обитания и отторжения под промышленное освоение земель коренных малочисленных народов Севера. В ближайшие годы начнется освоение арктической зоны тундры, где находятся уже разведанные месторождения нефти и газа. В условиях промышленного освоения наибольшую актуальность приобретают сохранение, постановка на учет и государственная охрана святилищ как памятников этнокультурного наследия.

Рассмотрим культовые места как элементы ландшафта, где базовым типологическим признаком является рельеф, связанный с религиозно-мифологическими представлениями ненцев. На ненецком языке священное место — хэбидя я (букв.: хэбидя — священная, святая, я — земля) или хэхэ я, что означает земля духа-хозяина, духа. В литературе устоялась терминология: священное место, святилище, культовое место.

По представлениям ненцев земля — живая. Весной, когда появляется зеленая трава, ненцы говорят я илелъй — земля ожила, осенью, когда трава желтеет, я ханга — земля умерла. В это время проводятся обряды, входящие в цикл календарной обрядности. Особо примечательные элементы ландшафта — холм, сопка, река, озеро, море являются ервсавэй я — имеющие своего духа-хозяина. Почитание таких мест воспринимается как почитание их хозяев — я’ ерв (букв.: земли хозяин). Священные места и сооружаемые на этих местах святилища — культовые места духа-хозяина — являются отличительной особенностью ландшафта территорий, где проживают тундровые ненцы Ямало-Ненецкого автономного округа. Каждое из таких почитаемых мест имеет свою легенду. Примеров легенд о ненецких святилищах достаточно в имеющейся литературе.

Место признавалось священным по указанию шамана, который объявлял, что оно должно почитаться всеми ненцами или только родом, семьей. Он указывал, где должно быть это место, какой образ должен иметь дух-хозяин данного святилища. Если же на этом месте имелся камень, то шаман мог «признать» в нем один из образов, принятый духом. Одновременно дух считается и духом той горы, холма, реки, озера, в честь которого было возведено данное святилище. Дух родового места является и хозяином родовой территории, и единым персонифицированным божеством, для которого предназначались обряды.

Священные места отмечены высшей сакральной значимостью. Ненецкие топонимы, обозначающие святые места, часто содержат информацию о сакральности данного объекта. Хэбидя — священный, святой добавляется к таким топонимам, как но — остров (хэбидя но — священный остров), то — озеро, соты — плоская возвышенность с широким основанием и пологими склонами, седа — сопка, яха — река, сохо — высокая остроконечная сопка с широким основанием. О сакральности элементов ландшафта может говорить и лексема хэхэ — дух, идол. Например, хэхэ седа — сопка духов, идолов.

Материковые элементы священного ландшафта — это в основном высокие места: холмы, высокие берега рек, сопки, горы, камни, отдельно стоящие деревья. О почитании таких объектов кратко говорится в статье Л. В. Хомич [Л. В. Хомич, 1977].

Особую значимость имеют острова. Все крупные острова являются священными: Вайгач, Белый, Шокальского, Сибирякова, Олений. «Главные боги живут на концах Земли» — так сказали ненцы А. В. Головневу [А. В. Головнев, 1995. С. 232]. Ненецкие топонимы, обозначающие остров — нго, — также содержат информацию о сакральности острова. Нгоя хэбидя я — Острова Священная Земля, Хэбидя нго — Священный остров, Хэхэ нго — Остров духов, идолов (на карте о. Вайгач). Острова считались настолько священными, что женщинам нельзя было наступать на их землю без железной пластины в обуви, а бытовой мусор вывозился на материк. Священные острова малодоступны, и поэтому на материке имеются специальные острова, выполняющие роль двойников, на них производятся обряды, предназначенные для главных святилищ. Например, для Евай нго (о. Шокальского) жертвоприношение производится на Нгоя хэбидя я, а для Яро’нго (остров Сибирякова) жертвуют на Яронгон ханталва. Территориально остров Сибирякова относится к Таймырскому (Долгано-Ненецкому) автономному округу, но остается священным и для гыданских ненцев. Таким образом, священные острова являются маргинальными (пограничными) культовыми объектами, отмечавшими родовую (этническую) территорию ненцев.

Особую группу представляют водные ландшафты: море, Обская, Тазовская губа, река, залив. Отцом всех водных духов ид’ерв считается дух моря, в которое текут все реки и речки. Во время весеннего жертвоприношения выливают в воду кровь жертвенного оленя со словами «Вадина н,арка нисянда тэврэйда!» — «Донесите наши слова и дары до вашего отца».

Все крупные озера являются священными. В них либо вообще нельзя ловить рыбу, либо только в определенное время года с проведением обряда приношения даров духу озера. К общенародной группе святилищ относится озеро Нув’то (в литературе Нум-то), «Небесное божье озеро», священное место лесных ненцев [см.: Харючи Г. П., 2001. С. 90—91]. Священное место не имеет точно установленных границ и переходит в окружающий (несакральный) ландшафт. Обычно такие места располагаются возле чего-либо примечательного: камня какой-нибудь особой формы, на вершине сопки, на берегу озера. Как видим, основную категорию ненецких культовых мест составляют природные ландшафты, имеющие своего духа-хозяина.

В тундре часто приходится слышать от пожилых людей, что определенная местность имеет своего хозяина — духа и надо почтительно относиться к земле, любой сопке, озеру, реке и т.д. Зимой в белом безмолвии тундры, особенно в пасмурную погоду, или в весенний солнечный день, когда горизонт сливается с землей, эти места служат ориентиром для путника. Они видны издалека, и хозяин-дух такого места как бы указывает путь. Тем же целям служит одинокое захоронение или кладбище на высоком холме. Если это захоронение старого человека, говорят, что «мой дед или бабушка указали мне путь».

Дух-хозяин места является невидимым, но может принимать облик различных зверей и птиц, являться в женской или мужской ипостаси, в различных одеждах. Духи некоторых святилищ имеют образ животных.

Все духи независимо от своих функций имели очень большое значение в качестве силы, объединяющей народ, что отмечали многие авторы. Место обитания духа посещала не только социальная группа, которой «принадлежал» (или покровительствовал) данный дух, но и многие их соседи, иногда происходившие из очень отдаленных территорий. «Информанты утверждают, что наличие культовых мест — показатель принадлежности территории народу «навсегда». Осквернение или разрушение культовых мест рассматривалось как посягательство на территорию» [Кулемзин В. М., 1995. С. 70]. Это сказано про хантов, но полностью может быть отнесено и к другим коренным народам Севера. Сегодня, по-видимому, религиозный мотив отступает на второй план, уступая место этническому аспекту, который позволяет нам самоидентифицироваться, отличать себя от других народов.

Таким образом, реки, озера, высокие холмы, горы организуют ритуально-обрядовую жизнь и связывают религиозно-мифологические представления ненцев с элементами ландшафта. «Значение этих мест определяется их положением в более широком «сконструированном» местной культурой природно-социальном ландшафте. Таким образом, уничтожение ландшафта влечет за собой неизбежную гибель священных мест, разрушение которых, в свою очередь, ведет к деградации и исчезновению автохтонной культуры коренных народов» [Балалаева О. Э., 1999. С. 151].

За годы нефтегазового освоения разрушены многие священные места, нанесен вред окружающей природе, флоре и фауне. В ненецкой традиционной среде не было необходимости в специальной охране святилищ. Люди других национальностей, жившие в поселках и иногда выезжавшие в тундру, опасались святых мест, с их стороны не было случаев осквернения или вандализма. Но времена изменились, появились пришлые люди. Охранять священные места, протестовать в случае их осквернения и разрушения должны теперь прежде всего сами местные жители.

Местное население только включается в эту работу и уповает лишь на свою интеллигенцию — грамотную, умеющую разговаривать с властью. Именно образованные специалисты могут стать защитниками своей культуры, образа жизни. А мы понимаем, что защитить памятники духовной культуры сегодня можно не иначе как с помощью соответствующего закона.

Святилища являются уникальными памятниками духовной культуры ненцев и продолжают оставаться важным элементом, выражающим мировоззренческие каноны этноса и имеющим важное интегрирующее значение. Разрушение святилищ воспринимается как посягательство на самое святое для народа.

Культовые места находятся на территориях традиционного природопользования (ТТП). ТТП — это один из видов особо охраняемой природной территории (ООПТ). Эти территории имеют не только природную, но и большую культурную ценность, так как они связаны с происхождением и историей этноса. По Конституции Российской Федерации (п. «м» ст. 72) органы государственной власти призваны охранять «исконную среду обитания» коренных народов, то есть ту природную и историко-культурную среду, которая сложилась на территориях исторического расселения коренных малочисленных народов и является основой их традиционного образа жизни. Исконная среда обитания — это прежде всего:

— земля родного селения;

— земли, где похоронены предки;

— священные земли, являющиеся важнейшими эзотерическими материальными объектами духовной культуры коренных народов Севера;

— заповедные земли, обеспечивающие сохранение природной среды и традиций взаимоотношения людей и природы;

— оленьи пастбища, рыболовные участки, охотничьи угодья.

В федеральном и в окружном законах «Об особо охраняемых природных территориях» (принятых соответственно в 1995 и 1997 годах) к таким территориям отнесены заповедники, заказники, природные парки и тому подобные объекты, то есть уже апробированные формы особо охраняемых территорий, целью которых является защита природы, флоры и фауны. Святилища тоже должны относиться к охраняемым территориям, но одна из проблем их охраны связана с тем, что их границы не обозначены. Те святилища, которые находятся на территории природных заказников или заповедников (а их немало), в принципе подпадают под охрану, поскольку доступ на такие территории строго ограничен. Так, во всяком случае, это записано в положениях федерального и окружного законов о природных охраняемых территориях. Для охраны других священных мест также могут использоваться меры, связанные с ограничением доступа на них.

В Ямало-Ненецком автономном округе (ЯНАО) создана правовая база, достаточная для реальной и эффективной работы в области сохранения и использования историко-культурного наследия. Приняты законы об охране памятников истории, культуры и архитектуры (1993, 1998), имеется «Программа по выявлению, изучению и использованию историко-культурного наследия Ямало-Ненецкого автономного округа». В программе отмечается, что объекты этнической культуры в округе составляют особую категорию историко-культурного наследия, которую было бы логично выделить в отдельную учетную категорию, так как в отличие от других категорий объектов историко-культурного наследия объекты этнической культуры обладают спецификой — они являются частью «живой» культуры, они продолжают функционировать. Департаменту по делам коренных малочисленных народов Севера дано поручение подготовить проект закона ЯНАО о культовых местах коренных малочисленных народов Севера на территории Ямало-Ненецкого автономного округа.

Большую роль сыграл международный проект «Значение охраны священных мест коренного населения Арктики: социологическое исследование на Севере России» (2001 г). Наша задача как исполнителей этого проекта состояла в том, чтобы составить карту ненецких священных мест Тазовского района ЯНАО для юридической охраны святилищ. Проект предусматривал участие большого количества коренного населения. Местное население понимало практическую значимость нашей работы и помогало нам. Наша группа состояла в основном из исследователей, работающих в округе, и помощников-ненцев — оленеводов, рыбаков, интеллигенции, — проживающих в районе.

Региональные исследователи на местах провели большую разъяснительную работу и анкетирование. Нами были составлены анкеты, по которым проводились интервью. Важно было отметить священное место на карте, зафиксировать его координаты с привязкой на местности, подтвердить, находится ли оно в границах территории заповедников или заказников, определить его размеры, биологические характеристики (ландшафт, растительность, животный мир), записать мифы и легенды, связанные с этим местом. Было опрошено более 70 человек, выявлено более 250 мест. Каждое из них было максимально полно описано. По расположению родовых культовых мест можно узнать, где находились и находятся родовые территории того или иного рода, семьи, а также личные места, которые передаются по наследству.

Вся информация о культовых местах фиксируется исключительно по желанию местного населения. Например, хозяин семейного (личного) места вправе говорить лишь то, что находит нужным. Мы считаем, что должна быть некоторая секретная информация для поддержания этнической традиции. В целом интервьюируемые доброжелательно воспринимали вопросы, задаваемые исследователями, доверительно делились информацией о священных местах в силу того, что исследователи сами являются ненцами. Вместе с тем высказывались опасения относительно обнародования сведений о местонахождении их священных мест из-за боязни, что они могут быть осквернены или разрушены. Во время опросов фиксировались традиционные, в том числе экологические, знания ненцев о территориях их проживания и хозяйственной деятельности. По границам расположения святилищ легко определить заповедные охранные территории и ТТП.

Священные места находятся на местах постоянного проживания и хозяйственной деятельности кочующих тундровиков. Посещение этих мест в определенное время года, исполнение обрядов доказывают, что эти места являются действующими культовыми объектами. Их можно определить как памятники природы и как высокоценные памятники духовной культуры, которые формировались на протяжении длительного времени и которые характеризуются консервативностью форм и способов осуществления культовой деятельности. Обычно они располагаются на уникальных природных территориях, там, где водится и размножается зверь, птица и рыба. Запрет и ограничение деятельности человека в таких местах способствует сохранению природных ресурсов заповедных территорий.

Таким образом, культовые места тундровых ненцев обладают спецификой — они являются частью «живой» культуры, находятся на ТТП, которые относятся к ООПТ, являются важным элементом «исконной среды обитания» малочисленных народов Севера.

Часто возникает сомнение, правильно ли мы поступаем, приоткрывая завесу над тайной сакральной сферы традиционной культуры, в том числе составляя карты священных мест, тем более что некоторая часть коренного населения относится к этому отрицательно. Мы разделяем эту тревогу, но сегодня жизнь ставит нас перед выбором: создать систему государственной охраны памятников духовной культуры или их будут разрушать в результате нефтегазового освоения, ссылаясь на незнание. Любая сознательная политика сокрытия информации от посторонних (секретные базы данных, секретные сведения только для «своих» и т. п.) возможна в резервации. У нас другая ситуация. Мы полагаем, что механизмом охраны культовых мест должно стать знание об их особом значении, то есть образование и воспитание уважения к памятникам культуры, к другой культурной традиции. Традиционное общество становится все более открытым, и здесь большое значение имеет популяризация этнографических знаний. В настоящее время через средства массовой информации идет ознакомление жителей округа не только с бытовой, но и с сакральной сферой жизни ненцев, что было немыслимо еще лет 10—15 назад, так как эти темы были запретны.

Таким образом, составление карт и запись сведений о святилищах вовлекают ненецкое население в процесс подготовки мероприятий по охране мест культурной значимости, земель традиционного природопользования. В дальнейшем местные жители смогут принимать непосредственное участие в управлении, в охранных мероприятиях в заповедниках или заказниках. Это особенно важно в свете любых будущих действий по развитию нефтегазовой промышленности на Гыданском полуострове и на Северном Ямале.

Нами будет использован опыт составления документации священных мест, выполненной сотрудниками Морской арктической комплексной экспедиции (МАКЭ) на острове Вайгач под руководством П. Боярского и в Сургутском районе Ханты-Мансийского автономного округа Э. Вигетом и О. Балалаевой.

Святилища, не находящиеся на специально охраняемых природных территориях, и вообще все священные места и кладбища должны охраняться как высокоценные объекты культурного наследия, и здесь необходима открытость информации об их особом значении и расположении. Это особенно важно в районах промышленного освоения, где имеется много приезжих, а часто просто временных людей и целых производственных коллективов (геологических партий, поисковых и буровых бригад).

Исследование и составление карты расположения традиционных святилищ с прилегающими к ним территориями и создание в будущем соответствующей законодательной базы для их охраны (для чего и ведется наша работа) должны решить одновременно несколько задач. Эти действия защищают ареал коренных народов Севера, а значит, будут способствовать сохранению древней цивилизации оленеводов-кочевников. Они также создают дополнительные охранные территории с флорой и фауной северных природных зон, что позволяет в целом сберечь природу и способствует устойчивому развитию Севера. В настоящее время встал вопрос о поисково-разведочных работах в акваториях Обской и Тазовской губ. Уже сегодня из зоны, прилегающей к буровой установке в Обской губе (Мыс-Каменское и Северо-Мыс-Каменское поисково-разведочные участки), уходит ценная рыба, загрязнена окружающая среда, наносится ущерб флоре и фауне. В ближайшие годы начнется освоение арктической зоны тундры территорий Тазовского и Ямальского районов.

Важность сохранения природных священных мест и их значимость осознается международными организациями по охране окружающей среды. Сегодня наше государство в очередной раз ставит вопрос: газ или земля и образ жизни нескольких тысяч аборигенов с их традиционными представлениями о священных землях, реках, озерах. В очередной раз возникает конфликт двух цивилизаций: индустриальной и доиндустриальной, в которой сформировались и существовали за счет традиционного природопользования коренные народы Крайнего Севера. Сохранение исторического наследия коренных малочисленных народов Севера, древней цивилизации оленеводов, традиционного образа жизни — это сложная задача, и ответственность за ее решение лежит на органах власти, научных учреждениях и общественных организациях России.

Литература

Балалаева О. Э. Священные места хантов Средней и Нижней Оби // Очерки традиционного природопользования хантов (материалы к атласу). Екатеринбург, 1999. С. 140–156.

Головнев А. В. Говорящие культуры: традиции самодийцев и угров. Екатеринбург: УрО РАН, 1995. 607 с.

Кулемзин В. М. Мировоззренческие аспекты охоты и рыболовства // История и культура хантов. Томск: Изд-во Том. ун-та, 1995. С. 65–76.

Харючи Г. П. Традиции и инновации в культуре ненецкого этноса. Томск: Изд-во Том. ун-та, 2001. 228 с.

Хомич Л. В. Религиозные культы ненцев // Памятники культуры народов Сибири и Севера (Сб. Музея антропологии и этнографии. Т. 33). Л.: Наука, 1977. С. 5–28.

ПРОШЛОЕ И НАСТОЯЩЕЕ ОБЫЧНОГО ПРАВА:

К ВОПРОСУ О СОДЕРЖАНИИ ТЕРМИНА

И. С. Бреус

Несмотря на то что основной темой работы Летней школы являлся вопрос о защите прав коренных народов Севера на оленеводство, часто разговор заходил и о теоретических аспектах рассматриваемой проблемы, в том числе о понятиях, которыми оперировали лекторы и слушатели. Одним из наиболее важных понятий стало «обычное право», причем толкование его было неоднозначным, тогда как именно вследствие этого, как мне кажется, существует некое непонимание между специалистами, особенно юристами и этнологами. Не претендуя на то, чтобы дать такое определение, с которым согласились бы все, все же хотелось бы ответить на вопрос о том, можно ли говорить об обычном праве применительно к современности. Возможно, данный термин, который появился в XIX веке, все же является достаточно условным, и его употребление было возможным при характеристике правовой ситуации прошлого.

Во второй половине XIX века исследователями, в основном правоведами, была проведена серьезная работа, которая позволила не только оформить понятие обычного права, но и определить ту роль, которую оно играло в становлении и развитии российского права. Интерес к проблеме обычного права был вызван активной законотворческой деятельностью государства, чему серьезно способствовала реформа 1861 года. Освобождение крестьян естественным образом ставило вопрос о реформировании законодательства и судебной системы государства, что обусловило создание комиссий для сбора сведений по юридическому быту крестьян. Материалы этих комиссий стали одним из основных источников для работ по обычному праву, так как содержали информацию об обычно-правовых нормах, например, «Труды комиссии по преобразованию волостных судов» содержали массу фактического материала, взятого из решений этих судов [Труды комиссии... 1873—1874].

Большинство исследователей того времени признавали обычное право важнейшим из источников права в Древней Руси, когда первые законодательные своды являлись фактически записями обычно-правовых норм. При этом время господства мести и денежных выкупов не считалось временем отрицания уголовного права, а сама месть и выкупы были отнесены к явлениям правомерным, из которых уголовное право развивалось генетически [Владимирский-Буданов М. Ф., 1888. С. 308]. Более того, было отмечено, что большинство населения во второй половине XIX века продолжало руководствоваться в сфере частных гражданских отношений не писаным законом, а «правилами, слагавшимися путем обычая и во многом несогласными с началами законодательства» [Пахман С. В., 1877. С. VII]. Таким образом, обычное право признавалось источником права применительно не только к раннему периоду истории государства, но и к современной исследователям эпохе. Анализируя гражданское право России, С. В. Пахман высказывает мысль о том, что обычное право требует пристального внимания, поскольку «внимательный глаз открыл бы в нашем обычном праве, быть может, и такие начала, которые свойственны самому развитому юридическому быту и которые, следовательно, не было бы надобности черпать из какого-либо другого источника» [Пахман С. В., 1877. С. VIII].

Вслед за признанием важной роли, которую выполняло обычное право в жизни крестьян, следовало выделение тех характерных признаков, которым оно обладало. Положение о том, что обычное право выражается, прежде всего, в юридических действиях (фактах), а следовательно, однообразное повторение одних и тех же действий является вернейшим показателем для распознавания обычного права, послужило критерием для выделения его норм. Источниками для этого стали не только решения волостных судов, но и опросы самих крестьян. По данным источникам необходимо сделать ряд замечаний для определения их адекватности.

Сама организация волостных судов преследовала цель сделать судопроизводство близким к крестьянам, вследствие чего в волостях и организовывались суды, судьями в которых выступали крестьяне из числа жителей данной волости. Полномочия этих судов были оформлены законодательно, что делало их учреждениями официальными. Дела, которые разбирались в волостных судах, были по преимуществу мелкие, возникающие довольно часто в крестьянском быту, поэтому организация таких судов могла быть достаточно эффективной, поскольку, с одной стороны, решение дела становилось возможным в короткие сроки, с другой стороны, оно должно было обладать большей легитимностью в глазах крестьян. Причиной этого было то, что суд осуществлялся выборными судьями, большинство из которых не обладало специальными навыками, а значит, опиралось в своих решениях на те же нормы обычного права. Интересен факт, что на вопросы исследователей по поводу бытующих в конкретной местности обычаев крестьяне совершенно искренне отвечали, что никаких особенных обычаев в их местности нет. На конкретные же вопросы о способах разрешения возникающих споров приводили примеры использования тех самых обычаев, о которых «они ничего не знают». Проблема в данном случае заключается в том, что на одно и то же явление существовали различные взгляды: со стороны исследователей как на готовые нормы права, выработанные самой жизнью, со стороны крестьян как на справедливость, которая придает необходимую устойчивость этой жизни.

Таким образом, был получен фактический материал по нормам обычного права, анализ которого породил различные его трактовки со стороны исследователей. Некоторые из них в разнообразии норм не видели причин, по которым эти нормы нельзя было бы отнести к сфере обычного права, считая, что «привычка укрепляет действие однообразных норм, а не создает их; разнообразие же обычаев объясняется различными ступенями культуры и условиями экономической общественной жизни» [Владимирский-Буданов М. Ф., 1888. С. 86]. Другие, напротив, указывали на неопределенность и шаткость тех начал, которые применялись в крестьянских судах, настаивая на отсутствии таких постоянных и устойчивых правил, которые заслуживали бы названия обычного права. Таким образом, одним из важнейших условий для признания существования обычного права они считали наличие именно однообразных и постоянных норм. Фактически речь шла об использовании теоретического аппарата, выработанного правовой наукой для анализа такого явления, как обычное право. Неоднозначность в определении критериев для выделения обычного права не позволила исследователям прийти к общему выводу по поводу того, какие явления относятся к обычно-правовым. К сожалению, эта тенденция отчасти сохраняется и на современном этапе.

Правовая наука XIX века подходит к «открытию» обычного права посредством анализа истории права российского. Истоки права одни видели в действии более энергичных лиц, которые поступали как им угодно, а остальные следовали им из пассивной подражательности. Другие первоисточником права видели природу человека, когда на ступени своего возникновения право являлось чувством (инстинктом), таким, как месть, защита детей и т.п. И только в дальнейшем право проникается сознанием, превращаясь из того, что есть (факт), в то, что должно быть (право). Однако в данном случае важно не столько то, как возникает право, сколько то, как оно сохраняется и передается. И в первом, и во втором случае определяющую роль играет привычка, когда все поступают так, а не иначе и не задумываются о причинах этого, то есть та или иная норма становится в определенном сообществе людей делом обычным, обычаем.

Таким образом, исследователями одним из важнейших источников права было признано право, основанное на обычае, или обычное право. Соотношение обычного и официального права занимало важное место в исследованиях того времени, но вплоть до второй половины XIX века было распространено положение о том, что с начального момента государственного законотворчества идет непрерывный процесс увеличения сферы действия официальных норм и, соответственно, уменьшения сферы применения норм обычных. По большому счету так и происходило: государство активизировало свою законотворческую инициативу, пытаясь регламентировать все существующие сферы, оставляя все меньше и меньше белых пятен, не затронутых действием того или иного закона. В свою очередь, размеры империи со значительными расстояниями между населенными пунктами, неграмотность большинства населения делали возможными существование обычно-правовых норм, особенно в крестьянской среде. Это во многом и обусловило тот интерес к изучению обычного права в XIX веке, когда ученые пытались объяснить «живучесть» обычного права.

Остается вопрос о том, почему и применительно к XIX веку исследователи говорили о правовых нормах, бытующих среди населения, именно как о праве. М. Ф. Владимирский-Буданов определял право как «совокупность обязательных норм, определяющих отношения государственные и частные» [Владимирский-Буданов М. Ф., 1888. С. 1]. Современная правовая наука характеризует право как «официально установленную и обеспеченную государственной защитой систему норм, соответствующую принципу формального равенства» [Проблемы общей теории права и государства, 2001. С. 192]. Из данных определений видно, что позитивное право — это, прежде всего, совокупность составляющих его норм, функцию защиты которых берет на себя государство. Допустив возможность существования комплекса норм на определенной территории, обязательность которых зависит не от репрессивных государственных структур, а от других факторов, например действующих обычаев, вероятно, можно вести речь о существовании здесь обычного права.

Такой подход видится слишком простым и спорным, поскольку право — понятие сложное и оно не исчерпывается лишь его нормативностью, а точнее, наличием комплекса норм. Норма представляет собой общее правило поведения, а, как уже говорилось выше, не все исследователи считали, что такие общие правила существовали. Хотя речь идет о том, насколько общими должны были быть эти правила. В отношении государственного законодательства можно сказать с большей долей определенности, что оно было «общим правилом» для всего населения страны, однако все же и в нем учитывались некоторые особенности уклада жизни отдельных его регионов. Если говорить в отношении обычно-правовых норм, то они, несомненно, отличались большим разнообразием в пределах государства, что для самого государства являлось, скорее всего, проблемой, так как в своей законодательной деятельности оно стремилось к единообразию и формализованности норм, действующих на всей территории. Для населения же это имело, очевидно, положительное значение, так как обычно-правовые нормы учитывали культурные особенности различных групп населения.

Другой важный момент — обязательность норм. Государство для осуществления этого располагает всеми необходимыми механизмами, к которым можно отнести судебную систему, правоохранительные органы и т.п. Однако само существование норм обычного права является доказательством того, что обязательность должна обеспечиваться не только какими-то государственными структурами, но и иными механизмами, тем более что остается вопрос о том, чем обеспечивается эта самая обязательность норм обычного права. Важную роль в этом играла община, но, как мне кажется, даже не в смысле наличия в ней каких-то особых органов для этого, а вследствие определенных моральных и нравственных норм, существовавших в ней. Фактически речь идет об определенной правовой культуре, поскольку это не просто то или иное отношение к праву, а прежде всего — уважительное отношение к его нормам. Лицо, обладающее правовой культурой, не только характеризуется определенным уровнем знания действующих норм, но и строит свое поведение в соответствии с ними. К тому же обладание определенной правовой культурой означает как выполнение требований норм, так и стремление к тому, чтобы им следовали и другие. Справедливо будет предположить, что основная масса населения обладала в первую очередь обычно-правовой культурой, так как знание официального права было очень низким, а уважение к обычаям, по которым жили отцы, было более весомым, нежели к законам, а точнее, к тем лицам, которые на основании их осуществляют разбирательство.

Официальное и обычное право имеет в своем основании одну задачу — достижение справедливости. Для официального права с самого возникновения были характерны такие понятия, как преступление и наказание, для обычного права — понятие справедливости, которое означало прежде всего возмещение причиненного ущерба [Семенов Ю. И., 2000. С. 17]. Отсюда проистекает стремление не столько наказать правонарушителя, сколько примирить враждующие стороны на основании такого решения, которое устраивало бы всех и вместе с тем было бы справедливым в глазах людей всего сообщества. Причем зачастую понятие справедливости было близким к пониманию полезности того или иного решения для общины в целом, поэтому довольно сложно говорить о том, что для обычного права всегда был важен каждый конкретный человек. И это, на мой взгляд, сильно сближает цели официального и обычного права, а именно создание наиболее благоприятных условий для существования и развития того или иного общества.

Вслед за исследователями XIX века можно выделить ряд характерных для обычного права черт. Оно обладает «двойной обязательностью» — внутренней и внешней, когда действие его обусловлено не только личной совестью, но и моральным давлением коллектива, к которому в основном и сводилось действие общества. Когда это не давало положительного результата, общество пользовалось своим правом исключения отдельных членов из общественной жизни на определенный срок или навсегда путем выдворения из общества. Мера, надо заметить, весьма действенная, поскольку благосостояние каждого члена конкретного сельского общества напрямую зависело от обсуждаемых вопросов, не говоря уже о распределении общественных земель и т.п.

Для сообщения обычному праву внешней обязательной силы ему придавалось религиозное значение. Данное обстоятельство играло значительную роль в тех случаях, когда не хватало свидетельств ни у одной из тяжущихся сторон. Тогда в качестве доказательства использовалась божба, то есть фактически клятва.

Будучи сохраняемым традицией, передачей от поколения к поколению, обычное право достаточно консервативно, поскольку изменение его грозило разрушением его самого. Отсюда — «поступать по старине» и «поступать по праву» считалось равносильным, что косвенно подтверждает и пословица: «Что старое, то правое». Однако соглашаться с полной консервативностью обычного права тоже не следует. Все-таки со временем условия жизни претерпевают изменения, иногда достаточно серьезные, и его существование на протяжении длительного времени говорит о том, что оно неплохо приспосабливалось к происходившим изменениям. Отдельные нормы не могли не меняться под воздействием новых условий, иначе обычное право теряло бы свою актуальность и неизбежно утратило бы свои практические функции, чего не произошло даже в XIX веке. Как право, не выраженное в твердой (письменной) форме, оно имело даже большую возможность разнообразиться вместе с жизнью, нежели официальное.

В результате всего вышесказанного можно сделать вывод о том, что для времени введения в научный оборот понятия обычного права (XIX в.) характерно отсутствие четкого его определения. Под обычным правом понимали комплекс правовых отношений, основанных не на законодательных актах, а на существовавших правовых обычаях. Наиболее удачное, на мой взгляд, определение дал, но уже гораздо позже, В. А. Александров, подразумевая под обычным правом «неписаные, основанные на обычае нормы, регулирующие внутридеревенскую хозяйственную, бытовую и семейную жизнь, а также различные гражданские отношения крестьян между собой (сделки, соглашения) и определенные меры борьбы с правонарушениями» [Александров В. А., 1984. С. 27].

Нормы права, в том числе и обычного, своей отличительной чертой имеют практическую направленность, то есть они призваны не только регулировать отношения, но и разрешать конкретные спорные ситуации. Для этого необходимо было наличие органов, которые осуществляли бы правосудие. Очень важным моментом является то, что наличие судов было характерным не только для государственной правовой системы, но и для обычно-правовой, тем более что и по народным воззрениям самоуправство не признавалось нормальным орудием для восстановления нарушенных прав, напротив, единственно правильным путем для достижения этой цели признавался суд.

Кроме уже упоминавшихся волостных судов, которые являлись учреждениями официальными, в крестьянском быту существовали в силу обычая и особые суды, в которых получало окончательное решение большинство возникающих между крестьянами дел.

Наиболее общей и простой формой народного суда являлся суд сельского старосты. Такой суд рассматривал дела по преимуществу мелкие: брань, драки и т.п. Исключительной задачей старосты было примирение тяжущихся, причем при отрицательном исходе дела оно становилось объектом разбирательства волостного суда; предшествовала этому, правда, еще попытка примирения, которую предпринимал волостной старшина. Однако такой единоличный суд старосты имел сравнительно небольшое распространение.

Большее распространение получил суд стариков. В этом суде участвовали обладающие житейской мудростью люди, которые приглашались старостой в каждом отдельном случае или избирались в определенном числе. На рассмотрение такого суда выносились дела о семейных разделах, наследстве, потравах. Заседание происходило обычно следующим образом: сначала старики вникали в суть разбираемого дела, выслушивали имеющиеся доводы, а затем старались примирить присутствующие стороны. По имеющимся сведениям, часто суд убеждал виновного «поставить вино», дело кончалось на том, что примирение происходило на четверть ведра водки или на половину. Сельский писарь составлял мировую, в которой указывалось, что стороны помирились и обязались не жаловаться суду. Этот документ подписывал староста, на чем дело считалось законченным. Принесенная виновным водка распивалась всеми участниками этого процесса [Пахман С. В., 1877. С. 382]. Близкими к этому были суд старосты с выборными, когда от каждых десяти дворов выбирали одного человека, и суд старосты с добросовестными.

Некоторое отличие имел суд старосты с посредниками. Последние избирались сторонами — не менее двух с каждой стороны, причем участие старосты было необязательным и в большинстве случаев он в разбирательстве не участвовал.

Другой большой группой народных судов являлись сходы — сельские и волостные. Решались в основном дела, затрагивающие интересы всего общества, такие, как разделы наследства, имущественные и семейные разделы, реже дела о потравах, о брани и побоях, о кражах и поземельных спорах.

Существовали также особые суды для разбора дел между сельскими обществами. Эти суды состояли из сельских старост и добросовестных, которых общества высылали на место, подлежащее осмотру. Спор также стремились окончить примирением [Пахман С. В., 1877. С. 383—385].

В основании каждого решения лежали, несомненно, какие-то известные всем правила или воззрения, сложившиеся под влиянием жизненной обстановки и, следовательно, имевшие всегда свое реальное, объективное основание. Применение тех или других правил к данному случаю зависело, конечно, от конкретных особенностей последнего. Поэтому однообразные дела не всегда разрешались одинаково, в чем некоторые исследователи, да и сами крестьяне видели если не отсутствие обычаев, то их некоторую неопределенность. Однако и те, и другие понимали, что суды не выдумывали обычаев, а лишь применяли к различным (может быть, похожим, но не тождественным) случаям различные начала. И это тоже, на мой взгляд, не может являться аргументом для отрицания определенной целостности и нормативности обычного права.

Однако все вышесказанное доказывает не только существование обычного права в тот период, но и возможность применения этого понятия к имевшему место явлению. На современном этапе также часто можно слышать об обычном праве, причем применительно к ситуации сегодняшней, что, на мой взгляд, требует отдельного рассмотрения.

Современная ситуация, несомненно, характеризуется доминированием официального права во всех сферах жизни. Хотя надо оговориться, что законодательное оформление каких-то отношений еще не означает доминирования этих норм на практике.

Интерес представляет, прежде всего, практическая область, особенно в свете тех теоретических наработок, которые дает нам правовой плюрализм. Применительно к веку XIX речь идет о сосуществовании таких правовых систем, как право официальное и обычное, причем наличие таких атрибутов, как народные суды, в обычном праве, а также официальное признание действия отдельных обычно-правовых норм в некоторых сферах. Все это делает весьма наглядным разграничение полномочий этих правовых систем.

В этом отношении современная ситуация представляется мне намного сложнее, и основная проблема заключается в определении и характеристике той, другой правовой системы, поскольку в наличии официального законодательства сомневаться не приходится. В противоположность системе государственного законодательства другую систему условно назовем неофициальным правом. Существуют ли основания для его выделения? Для ответа на этот вопрос есть смысл обратиться к некоторым полевым материалам, которые были получены в ходе экспедиций в сельские районы Омской области в 2001—2003 годах.

И опять надо вернуться к правовой культуре. Уровень знаний законов среди основной массы населения очень низкий, поэтому не приходится говорить о том, что люди в повседневной жизни руководствуются знанием законодательства. К тому же непосредственное знакомство с конкретными нормами зачастую происходит в ситуациях, когда исчерпаны другие пути решения проблемы. Речь идет о делах, не связанных с уголовными правонарушениями, поскольку они все же принадлежат ведению компетентных органов. Некоторые полевые материалы свидетельствуют о том, что значительная часть противоправных действий остается без внимания со стороны правоохранительных органов в силу некоторого недоверия к этим органам со стороны граждан. Так, один из жителей деревни Слобода Знаменского района Омской области, у которого была похищена часть дров, приготовленных к зиме, не стал давать хода этому делу, мотивируя тем, что участковому, у которого в ведении таких населенных пунктов несколько, вряд ли под силу будет найти виновных, особенно если учесть, что подобные случаи не редкость. Налицо ситуация, которая находится вне права вообще, поскольку «право отличает от других нормативно-регулятивных систем то, что оно формализует связь между актом нарушения нормы и действием по применению санкций к нарушителю» [Проблемы общей теории права и государства. С. 114]. Поскольку, подобные дела остаются без какого-либо разбирательства и со стороны местных жителей, это лишний раз свидетельствует об отсутствии альтернативных вариантов решения проблемы по целому ряду вопросов.

Больший интерес вызывают случаи дележа угодий, наследования и т.п. В сельской местности по-прежнему редки связанные с этим дела, которые доходят до судебного разбирательства. Несмотря на то что в последнее время редко встречается раздел тех или иных угодий сельской администрацией, споров по данному вопросу у местных жителей не возникает. Часто это мотивируется огромными земельными площадями, которые никем не обрабатываются, хотя данное положение справедливо лишь отчасти, поскольку случаи так называемого «вольнозахватного» землевладения встречать не приходилось. Напротив, более подробные расспросы свидетельствовали о фактическом закреплении определенных участков земли за конкретными людьми, причем закрепление это основывалось на имевшем ранее место распределении. Местные жители не только хорошо знают, где чьи участки находятся, но и свой участок определяют как соседствующий с участком такого-то человека. Многолетнее пользование определенным участком подтверждается и тем, что многие из них имеют названия по фамилии пользователя. Площади же не используемых никем земель могут использоваться всеми, кто в силу определенных причин не смог взять достаточного объема требуемого продукта со своего участка. В основном это касается сенокосных угодий.

Имущественные вопросы также имеют свой вариант решения, поэтому редко кому приходится добиваться судебных решений по делам, касающимся наследства. Поскольку речь идет о сельской местности, кто-то может называть причиной редких судебных разбирательств по делам о наследстве именно незначительность этого самого наследства. Однако в условиях, когда уровень жизни сельского населения зачастую очень низок и родителям, находящимся в преклонном возрасте, приходится оказывать помощь своим молодым детям, вопрос наследства должен иметь немаловажное значение.

По свидетельствам информаторов среди русских, можно сделать вывод о том, что имеет место устное завещание, которое оставляет глава семьи, которым обычно является мужчина. В каждом отдельном случае завещание имеет свои отличительные черты, что, безусловно, зависит от многих факторов, таких, как количество и пол детей, сила родительской любви, отношения между родителями и детьми и т.п. Однако существуют и некоторые устоявшиеся правила, по которым младшему сыну достается родительский дом, потому что он дольше других детей живет с родителями и заботится о них, а вот на долю дочерей приходится незначительное имущество, как на детей, ушедших в другую семью. О родительской воле известно всем наследникам, и после смерти родителей каждый получает свою долю.

Несколько другой вариант наследования был встречен среди сибирских татар. Разделом наследства занимается старший из всех родственников мужчина. После смерти родителей он обходит дома детей как возможных наследников и определяет долю каждого в зависимости от его нужды. Его решение, как правило, никем не оспаривается.

Приведенные отношения и способы разрешения возможных конфликтных ситуаций указывают на наличие определенного механизма регулирования. Говорить о нем как об обычном праве все же не представляется возможным. Основная причина этого — отсутствие каких-либо рычагов для его обеспечения, кроме, пожалуй, общественного мнения. Этот фактор играет в жизни немаловажную роль, однако считать его явлением, способным придать нормам силу общеобязательности, все же не стоит. Тем более что «нравственная оценка поведения иногда довольно сильно варьируется, что затрудняет применение моральных санкций, тогда как на применение правовой санкции различия в оценках поступка не влияют» [Проблемы общей теории права и государства. С. 108]. А в отсутствие такой санкционирующей функции невозможно, на мой взгляд, говорить о праве как таковом. В данном случае речь идет об обычаях, если понимать под ними «такие стереотипизированные формы поведения, которые связаны с деятельностью, имеющей практическое значение» [Арутюнов С. А., 1982. С. 97]. К тому же речь идет об обычаях неправовых, поскольку отличительной чертой правового обычая является то, что он получает санкцию государства и признается вследствие этого источником права [Проблемы общей теории права и государства. С. 267]. Примером этого может служить статья 14 Федерального закона «О гарантиях прав коренных малочисленных народов Российской Федерации», в которой говорится о том, что «при рассмотрении в судах дел, в которых лица, относящиеся к малочисленным народам, выступают в качестве истцов, ответчиков… могут приниматься во внимание традиции и обычаи этих народов…».

Признание обычая возможным источником права со стороны государства, пусть пока только в отношении малочисленных народов, — факт показательный, хотя возможны проблемы, связанные с доказательством бытования того или иного обычая, с локальным характером этого явления и т.п. Однако положительный результат может открыть пути к использованию обычаев для разрешения некоторых дел в отношении более широких слоев населения. Вполне вероятно, что это позволит сделать право в некотором смысле не таким обезличенным, а санкции более гибкими, и на практике станет возможной реализация посыла, что «искусство законодателя состоит в том, чтобы найти право в самой жизни и адекватно выразить его в законе» [Проблемы общей теории права и государства. С. 135].

Литература

Александров В. А. Эволюция земельного обычного права в русской позднефеодальной крепостной деревне // Советская этнография, 1984, № 2.

Арутюнов С. А. Обычай, ритуал, традиция// Советская этнография, 1982, № 2.

Владимирский-Буданов М. Ф. Обзор истории русского права. СПб. — Киев, 1888.

Пахман С. В. Обычное гражданское право в России. Т. I. СПб., 1877.

Проблемы общей теории права и государства. М., 2001.

Семенов Ю. И. Основные понятия обычного права: возникновение и развитие // Закон и жизнь. М., 2000.

Труды комиссии по преобразованию волостных судов. СПб., 1873—1874.

ПРИРОДОПОЛЬЗОВАНИЕ КАЛАРСКИХ ЭВЕНКОВ: ГОСУДАРСТВЕННОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ

И ТРАДИЦИОННАЯ НОРМАТИВНАЯ СИСТЕМА

О. А. Поворознюк

1. Современное положение коренных народов в антропологическом и правовом контексте

Сегодня, в период активной гуманизации и демократизации права, все более пристальное внимание обращается на условия жизни и проблемы коренных народов. При этом, с одной стороны, подчеркивается тенденция к ассимиляции этих народов, а с другой — необходимость сохранения их самобытных культур как составляющей историко-культурного и духовного наследия нации [Соколова З. П., 2002. С. 61—62].

За последнее десятилетие в Российской Федерации произошли перемены, свидетельствующие о формировании новой политики по отношению к коренным народам. Так, например, были созданы организации, занимающиеся проблемами народов Севера¹, был принят ряд специальных федеральных законов, призванных регулировать жизнедеятельность этих народов. Однако, несмотря на эти весьма серьезные достижения, права коренных народов в нашей стране продолжают ущемляться. Это происходит в первую очередь из-за отсутствия практики применения существующих федеральных законов в отношении коренных народов на региональном и местном уровне ввиду их формально-декларативного характера. Развитие этих тенденций более чем негативно сказывается на положении коренных малочисленных народов в географически отдаленных от центра регионах, таких, как, в частности, Читинская область.

Исследования, проводимые в области этнологии, права, юридической антропологии, позволяют предположить, что особую роль в государственном регулировании статуса коренных малочисленных народов должны играть традиции, обычаи и обычно-правовые нормы этих этносов. Представлявшие собой единую систему норм («мононормы»), регулировавших поведение людей на ранних этапах общественного развития, обычные нормы, моральные и религиозные предписания, с одной стороны, и юридические обычаи — с другой, выделились в отдельные категории соционормативной системы в более поздние периоды истории аборигенных обществ². При этом социальная регуляция в обществах с анимистическим мировоззрением, где большую роль играет взаимоотношение человека с природой, до сих пор характеризуется синкретизмом всех компонентов этой сложной нормативной системы.

На сегодняшний день традиционные нормативные системы, отражающие правовую логику и мировоззрение коренных этносов, существуют в основном в трансформированном виде, поскольку обычаи и традиции, характеризующиеся гибкостью и адаптивностью, изменялись вместе с культурными реалиями. Эти изменения не всегда являются очевидными и признанными, так как такого рода нормативные системы обычно ассоциируются с долговременной практикой, с «традиционностью» [Бенда-Бекманн К. фон, 2002. С. 89]. При этом существует риск того, что права аборигенов могут быть ограничены использованием ресурсов и практикой управления ими только в «традиционных» целях и «традиционными» способами, предписанными государственной политикой в отношении коренных народов. В этом случае изменение практики управления ресурсами может рассматриваться некоренным большинством как «отход» коренных народов от традиций, ассимиляция, а следовательно, утрата ими особых прав.

В настоящее время сохранившиеся обычаи и традиции продолжают оказывать влияние на жизнедеятельность коренных народов в таких сферах, как традиционное хозяйство и природопользование (организация производства, распределение добычи, перераспределение угодий между членами коллектива и т.д.). Эти регуляторы общественного поведения обладают потенциалом для достижения более высокого уровня экономического и социокультурного развития коренных народов, который может быть реализован в рамках государственных институтов, посредством их применения для решения возникающих вопросов и споров.

Поскольку перечисленные сферы жизни аборигенов попадают под юрисдикцию государства, они регулируются в первую очередь нормами, закрепленными в законодательстве. Большой интерес для исследователей представляет опыт взаимоотношений государства и традиционного общества с точки зрения оценки степени отражения зафиксированными нормами обыденной практики социального регулирования в аборигенных обществах народов Севера. Формы взаимодействия государства и традиционных обществ могут варьироваться на практике от конфликтных ситуаций до взаимовыгодного и достаточно гармоничного сосуществования. Последняя форма взаимодействия находит все большее подтверждение на практике и одновременно обосновывается теорией в рамках таких дисциплин, как философия права, этнология, юриспруденция, юридическая антропология. Одна из таких теоретических разработок — концепция правового плюрализма [см.: Бенда-Бекманн К. фон, 1999; Рулан Н., 2000; Ковлер А. И., 2002, и др.], с позиций которой для более эффективной государственной политики в отношении коренных народов необходим учет существующих обычаев и традиций этих народов. Теория правового плюрализма не просто допускает существование традиционных нормативных систем, но и признает их важную роль в регулировании некоторых аспектов жизнедеятельности аборигенных обществ, особенно в случаях, когда эти аспекты являются неурегулированными в действующем государственном законодательстве.