8. Договір франчайзингу (комерційної концесії)

Щоб укласти договір франчайзингу, потрібно спочатку провести підготовчу роботу.

Вибір франшизи. На практиці франчайзі не розпочинають справи з нуля. Коли підприємці купують франшизу, вони зазвичай отримують готове підприємство. Все, що їм потрібно, це виконувати вказівки фран- чайзера про те, як краще вести справу. Вказівки стосуються багатьох де- талей: який товар або послугу продавати; як продавати; як контролюва- ти витрати; які звіти готувати; яка тривалість робочого дня тощо.

До початку купівлі франшизи підприємець повинен пересвідчи- тись, що його рішення стати франчайзі є обгрунтоване. Проведення са- моаналізу є першим етапом, на якому від підприємця вимагається виз- начити свою кваліфікацію та бажання. У подальшому треба обрати то- вар або послугу, знайти прийнятну франшизу. Для проведення ретель- ного аналізу можливостей угоди підприємцю доцільно звернутись до юриста, відпрацювати та відповісти на контрольний перелік питань.

Звернення до послуг юриста. Для підприємця має суттєве зна- чення отримання допомоги юриста, що знає юридичні аспекти фран- чайзингу. Такий юрист може також інформувати підприємця повною мірою про його законні права до підписання договору франчайзингу. Важливо, щоб юрист проконсультував підприємця про його правові обов'язки перед франчайзером. Юрист може запропонувати поправки до проекту договору в інтересах підприємця як майбутнього франчайзі та для його захисту.

Блок питань щодо франшизи:

1. Чи ухвалив юрист договір франчайзингу після його вивчення?

2. Чи потрібно від вас за умовами франшизи будь-які кроки, які є нерозумними або незаконними?

3. Чи надає вам франшиза виключне право діяльності на даній те- риторії протягом строку дії франчайзингової угоди або франчайзер мо- же продати другу чи третю франшизу для роботи на вашій території?

4. Чи має франчайзер зв'язки з будь-якими іншими франчайзин- говими компаніями, що продають аналогічні товари або послуги?

5. За яких обставин і за яку ціну вам можна вийти з договору франчайзингу?

Блок питань щодо франчайзера:

1. Скільки років франчайзер займається бізнесом?

2.Чи має франчайзер репутацію чесного та порядного підприємця серед місцевих підприємців, що мають його франшизу?

З.Чи надав вам франчайзер показники чистого прибутку одного або більше підприємств франчайзингового типу, які ви самі перевірили разом з франчайзі?

149

4. Чи надав вам франчайзер допомогу з питань програми підготов- ки управлінського персоналу, програми підготовки працівників, програ- ми реклами, ідей з комерційного планування, фінансування?

5.Чи допоміг вам франчайзер знайти добре місце для розташуван- ня вашого франчайзингового підприємства?

6.Чи забезпечений франчайзер достатнім фінансуванням, щоб ви- конати свій встановлений план фінансової допомоги та розширення?

7.Чи є франчайзер одноособною приватною компанією або вели- кою компанією з кваліфікованим та досвідченим колективом керівників?

8. Що може зробити для вас франчайзер із того, що Ви не можете зробити самі?

Блок питань щодо франчайзі:

1. Який власний капітал Вам необхідний для придбання франшизи та ведення франчайзингового підприємства?

2. Де Ви можете дістати необхідний Вам власний капітал?

З.Чи готові Ви відмовитись від певної незалежності дій в обмін на переваги, що надаються франшизою?

4.Чи справді Ви вважаєте, що маєте здібності, підготовку та досвід для прибуткової роботи з франчайзером, своїми співробітниками та клієнтами?

5.Чи готові Ви мати тривалі ділові зв’язки з франчайзером, пропо- нуючи його товар або послугу своїм клієнтам?

Блок питань щодо ринку:

І.Чи провели ви будь-яке дослідження для виявлення наявності товару або послуги, які ви пропонуєте продавати за договором франчай- зингу, ринку на вашій території та рівня цін?

2.Чи буде населення вашої території зростати, зменшуватись або залишатись незмінним протягом наступних років?

З.Чи буде попит на товар або послугу, які ви передбачаєте для пропозиції?

4. Яка конкуренція існує на вашій території стосовно даного това- ру або послуги з боку франчайзингових та звичайних фірм?

Відповіді на всі ці питання допоможуть підприємцю уникнути не- правильного рішення або не мати проблем внаслідок невиконання обіцянок. Це знижує ступінь ризику при укладанні договору. Підприємець, який цікавиться франшизою, повинен переконатись, на- приклад, у тому, що є програма підготовки кадрів; що роялті та плата за рекламу належний; що будь-які додаткові витрати прийнятні і що поста- чальники пропонують конкурентоспроможні ціни.

У міжнародній практиці існує певний порядок підготовки до ук- ладення договору франчайзингу.

!.Франчайзер повинен у письмовому вигляді надати потенційно- му франчайзі таки інформацію:

150

• своє повне найменування і місцезнаходження;

• прізвища посадових осіб, відповідальних за пропозицію франшизи;

• результати свого фінансового розвитку за останні п'ять років;

• список франчайзі, їхні адреси;

• своя "судова історія" за останні п’ять років, тобто повідомити про судові процеси, які стосувались експлуатації франшизи або банкрутства франчайзера;

• розмір усіх платежів франчайзі на користь франчайзера за фран- чайзинговим договором (початковий внесок, розмір роялті, розмір рекламних платежів, вартість послуг, що надаються, вартість обладнання та інвентаря та інші платежі);

• розмір інвестицій франчайзі у своє підприємство;

• строк дії договору;

• умови продовження і довгострокового припинення договору.

Цю інформацію франчайзер повинен повідомити франчайзі за 5-20

днів (залежно від вимог різних законів в тієї чи іншої країні) до підписан- ня франчайзингового договору або оплати франчайзі початкового внеску за договором. Такий строк називається "cooling period" (від "cool" — прохо- лодний) і вставлений законодавцями для того, щоб франчайзі мав змогу проконсультуватися з фахівцями з франчайзингу. Наприклад, законодав- ство Австралії зобов’язує франчайзі до підписання франчайзингового до- говору надати франчайзеру письмове підтвердження, що франчайзі отри- мав відповідні консультації фахівців або що він не потребує таких консуль- тацій і рішення щодо придбання франшизи є усвідомленим. Протягом ус- тановленого періоду можна переговорити з іншими франчайзі з метою з'ясування, чи задоволені вони придбанням подібної франшизи. Добре обміркувати, чи варто мати саме цю франшизу. Іншими словами, час, що надається, необхідний франчайзі для прийняття обґрунтованого рішення.

2. Встановлюється певний період, протягом якого франчайзер по- винен сам експлуатувати франшизу на своєму підприємстві. Пропону- вати свою франшизу для користування франчайзі він може лише по закінченні цього строку. Так, законодавством США встановлено, що протягом перших двох років самостійної експлуатації франшизи фран- чайзер не має право пропонувати її до продажу третім особам.

Загальні рекомендації для сторін франчайзингового договору:

1. Необхідна детальна регламентація прав і обов'язків кожної із сторін. При виникненні спірних ситуацій між сторонами суд керувати- меться насамперед текстом договору.

2. Франчайзі має бути готовий до того, що франчайзер перший за- пропонує проект договору і скоріше диктуватиме свої умови, ніж узгод- жуватиме їх з франчайзі. Така поведінка франчайзера викликана тим, що він вважає себе більш досвідченим підприємцем даного профілю, якого франчайзі мусить "слухатись".

151

3. Франчайзеру необхідно захистити об’єкти своєї інтелектуаль- ної власності.

4. Франчайзі повинен попросити у франчайзера надати копії свідоцтва про реєстрацію товарного знака в Україні. Якщо франчайзер — іноземна компанія, то необхідно звернутись до франчайзера з проханням надати копію свідоцтва про реєстрацію знака в його країні, а також з'ясу- вати, чи зареєстрований знак в інших країнах. Ця інформація необхідна, оскільки франчайзі має бути впевнений, що права власника знака і його права як користувача знака у випадку їх порушення третіми особами можна захистити в судовому порядку.

5. У будь-якому випадку при укладанні франчайзингового догово- ру обидвам сторонам доцільно звернутись до послуг фахівців: консуль- тантів з франчайзингу, юристів, патентних довірених, аудиторів.

Розглянемо міжнародну практику формування та регулювання договірних відносин у системі франчайзингу.

Сторонами договору є франчайзер (правоволоділець) та франчайзі (користувач). Сторонами в договорі можуть бути юридичні та фізичні особи, зареєстровані як індивідуальні підприємці. За договором франчай- зингу одна сторона (франчайзер) зобов’язується надати іншій стороні (франчайзі) за винагороду на строк або без визначення строку право ви- користання в підприємницькій діяльності франчайзі-користувача ком- плекс виключних прав, які належать правоволодільцу (в тому числі право на фірмове найменування, на комерційну інформацію, що охороняється, інші передбачені договором об'єкти виключних прав). Договір франчай- зингу передбачає використання ділової репутації і комерційного досвіду правоволодільця в певному обсязі (із зазначенням або без зазначення те- риторії) використання стосовно певної сфери підприємницької діяльності (продаж товарів, одержаних від правоволодільця, або вироблених корис- тувачем, здійснення іншої торгової діяльності, виконання робіт, надання послуг). Договір франчайзингу може передбачати передачу частки прав з володіння, користування та розпорядження іншими об'єктами інтелекту- альної власності: винаходами, корисними моделями, ноу-хау.

Обов'язки франчайзера (правоволодільця):

1. передати користувачеві технічну, комерційну документацію та надати іншу інформацію, необхідну користувачеві для здійснення прав, наданих йому за договором франчайзингу, а також проінструктувати ко- ристувача та його працівників з питань, пов’язаних із здійсненням цих прав. Франчайзер, розробляючи успішну ділову концепцію, повинен стан- дартувати всі процедури і положення, які зробили його бізнес успішним. Після стандартизації всі правила і процедури мають бути документовані. Маючи цю документацію, він забезпечить кожного франчайзі практичною інструкцією у бізнесі. Ця інструкція повинна бути єдиною для всієї систе- ми, що гарантує високу якість операцій всюди в системі;

152

2. установка усіх виплат. Франчайзер повинен встановити всі ви- плати, пов'язані з франчайзинговою системою. До виплат належать по- чатковий внесок, регулярну плату (роялті), виплату в рекламний фонд та інші внески за додаткові послуги, які пропонуються. Ці виплати і платіжні зобов’язання обумовлюються в договорі;

3. передача ділової і технічної інформації. Франчайзер створив вдалу бізнес-концепцію, основа якої містить технічну інформацію. Для успішної діяльності його підприємства це знання має бути передано франчайзі через систему навчання і підтримки;

4. видати користувачеві передбачені договором ліцензію, забезпе- чивши її оформлення у встановленому порядку;

5. надавати користувачеві постійне технічне та консультаційне сприяння, включаючи сприяння у навчанні та підвищенні кваліфікації працівників;

6. контролювати якість товарів (робіт, послуг), що виробляються (виконуються або надаються) користувачем на підставі договору фран- чайзингу. Франчайзер повинен підтримувати репутацію франчайзинго- вої системи. Щоб успішно зробити це, йому потрібна система контролю якості, яка має застосуватись до всіх діючих франчайзі у системі;

7. забезпечення постійної підтримки. Франчайзер повинен забез- печувати постійну підтримку кожному франчайзі, включаючи підвищен- ня кваліфікації, підтримку в управлінні та оперативні послуги на вимогу;

8. укладення і підтримка ексклюзивних договорів щодо поставок. У франчайзера є можливість вести переговори про вигідні умови поста- вок з великими постачальниками сировини і обладнання (наприклад, борошна для пекарень або кухонних меблів для спеціалізованих мага- зинів). Ці спеціальні знижки дають можливість франчайзі значно змен- шити свої витрати;

9. уточнення графіка розвитку. Франчайзер несе повну відповідальність за створення конкурентних умов для тих франчайзі, які бажають володіти більш ніж однією франшизою. Ці умови залежать від успіхів конкретного франчайзі і повинні контролюватись франчайзером;

10. надання захищеної території. Франчайзер під час підписання договору повинен обумовити захищену територію, на якій франчайзі працюватиме. Це робиться для гарантії того, щоб на обумовленій тери- торії не буде відкрито інших франшиз цієї ж марки;

11. визначення умов розриву і продовження контракту. Франчай- зер визначає у франчайзинговому договорі положення про розрив відно- син з франчайзі. Ці положення повинні бути стандартизовані й застосо- вуватись однаково в усій франчайзинговій системі.

Обов'язки франчайзі (користувача):

1. сплачувати франчайзеру винагороду за користування його правами на об"єкт інтелектуальної власності та за надані додаткові по-

слуги, зокрема: виплата початкового внеску за франшизу; виплата ро- ялті, які визначає франчайзер за розміром і строками у договорі; інші виплати;

2. використовувати при здійсненні передбачене договором фірмо- ве найменування. Франчайзі при виконанні франчайзингового договору погоджується використовувати торговий знак. Це використання обме- жено і має проводитись у формі, що задовольняє франчайзера;

3. забезпечити відповідність якості товарів, що виробляються ним на основі договору, виконуваних робіт, послуг, що надаються, якості ана- логічних товарів, робіт і послуг, що пропонує франчайзер;

4. додержуватися інструкцій і вказівок франчайзера, спрямова- них на забезпечення відповідності характеру, способів та умов викорис- тання комплексу виключних прав, у тому числі вказівок стосовно зовнішнього і внутрішнього оформлення комерційних приміщень, що використовуються користувачем при здійсненні наданих йому за дого- вором прав;

5. надавати покупцям, замовникам усі додаткові послуги, на які вони могли б розраховувати, купуючи, замовляючи товар або послугу безпосередньо у франчайзера;

6. не розголошувати секрети виробництва франчайзера та іншу, одержану від нього конфіденційну інформацію. Франчайзі, купуючи франшизу, погоджується дотримуватись виробничих стандартів, які встановлені франчайзером. Ці стандарти призначені для підтримки єди- ного підходу серед існуючих франчайзі;

7. інформувати покупців, замовників найбільш очевидним для них способом про те, що він використовує фірмове найменування, знак для товарів і послуг або інший засіб індивідуалізації за договором фран- чайзингу;

8. виконання програми франчайзера. Франчайзі повинен викону- вати всі вимоги франчайзингової програми. Ці вимоги є умовою од- норідності послуг, що надаються в усій франчайзинговій системі. Не- спроможність дотримання цих стандартів може призвести до розриву договору з франчайзером.

Механізм франчайзингових відносин наведено на рис. 2.7.

Договором франчайзингу можуть бути передбачені обмеження прав сторін, зокрема:

• обов’язок франчайзера не надавати іншим особам аналогічні комплекси виключних прав для їх використання на закріпленій за франчайзі-користувачем території або утримуватися від влас- ної аналогічної діяльності на цій території;

• обов’язок франчайзі не конкурувати з франчайзером на тери- торії, на яку поширюється чинність договору франчайзингу сто- совно підприємницької діяльності;

154

Рис. 2.7. Схема взаємодії сторін за договором франчайзингу

• відмова франчайзі від одержання за договором франчайзингу аналогічних прав у конкурентів франчайзера;

• обов’язок франчайзі погоджувати з франчайзером місце розта- шування комерційних приміщень, які мають використовуватися при здійсненні наданих за договором виключних прав, а також їх внутрішнє та зовнішнє оформлення.

Розмір, форма, строки внесення та порядок перегляду винагороди за договором франчайзингу визначаються за домовленістю сторін. Вина- города за договором франчайзингу може виплачуватися користувачем франчайзеру у формі разових або періодичних платежів, відрахувань від обороту (виторгу) або в іншій формі.

Договір франчайзингу має бути укладений у письмовій формі. Недотримання письмової форми договору має наслідком його недійсність.

Якщо договірні зобов’язання виконуються нормально, сторони зацікавлені в продовженні договору. Бажано, щоб умови пролонгації до- говору були ретельно розписані. Робота з підготовки продовження дого- вору включає до себе не тільки обмін письмовими повідомленнями за певний час до закінчення строку дії угоди, а й домовленості сторін про можливу зміну умов договору. Чи буде змінюватись розмір роялті? Чи зобов'язаний франчайзі провести ремонт торгових приміщень та онов- лення обладнання? Чи повинен персонал франчайзі пройти повторні на- вчальні курси?

Як правило, франчайзингові договори є довгостроковими. Бажан- ня франчайзера укласти з франчайзі договір на короткий строк, напри-

клад, на 1 рік, повинно насторожити франчайзі. Можливо, що франчай- зер не збирається повідомляти його цінне ноу-хау, тобто франшиза, що пропонується до експлуатації є "незрілою" і сам франчайзер не впевне- ний у її успішності.

Франчайзі повинен розуміти, що процес укладення франчайзин- гового договору може бути тривалим і складним. Це викликано низкою причин, зокрема, тим, що фактично франчайзер відчуває себе таким же незахищеним, як і франчайзі. Внаслідок цього процес прийняття рішен- ня щодо укладення або неукладення договору може стати для франчай- зера таким же відповідальним, як і для франчайзі.

Поведінка кожної із сторін договору франчайзингу має бути до- бросовісною в частині виконання своїх обов’язків. Але на практиці можуть мати місце конфліктні ситуації, недобросовісність партнера — франчайзера або франчайзі. Припустимо, що франчайзер створив франшизу, тобто, розроби в торговий знак, вирішив, що цей торговий знак буде використовуватись при здійсненні підприємницької діяль- ності, і має ноу-хау ведення справи. Франшиза не проходила апробації або ця апробація була короткостроковою. Франчайзер розрекламував себе, окремі підприємці висловили бажання придбати франшизу і зро- били це, тобто уклали договір франчайзингу, внесли початковий вне- сок, придбали відповідне обладнання, товари, матеріали за вказівкою франчайзера. Під час експлуатації такої франшизи у франчайзі мо- жуть виникнути питання, на які франчайзер не спроможний дати відповіді, або з часом з’ясується, що вкладені у франчайзингове підприємство кошти почнуть окупатись не через 2 роки, як планував франчайзі, а через 5 років. Можуть мати місце й інші проблеми. Отже, франчайзі придбав "незрілу" франшизу, чого б він ніколи не зробив, знаючи про це раніше.

Добросовісний франчайзер разом з франчайзі намагатиметься ви- правити недоліки франчайзі, однак фінансові ресурси вже вкладені, а не- доотримані, але заплановані прибутки фактично стали збитками. Недо- бросовісний франчайзер у такій ситуації просто залишить франчайзі на самоті з його проблемами.

Недобросовісним може бути й франчайзі. Він знає, що суть фран- чайзингу полягає в секретній системі франчайзера. Завдяки цьому йому вдається отримати прибуток. Франчайзі ставить перед собою завдання пізнати систему. Франчайзинговий договір укладений, початковий вне- сок сплачений, секрети ведення бізнесу розкриті. І несподівано фран- чайзі може подати в суд заяву про визнання франчайзингового договору недійсним з тієї причини, що договір укладений внаслідок помилки. Або інший варіант: якщо справи у франчайзі вже йдуть успішно, то може ви- никнути бажання щодо розірвання договору з франчайзером для веден- ня бізнесу самостійним шляхом. У такій ситуації загроза не тільки в то-

156

му, що франчайзер "виростив" для себе конкурента. Головне побоюван- ня — це відплив секретної інформації у франчайзера, його досвіду в уп- равлінні й технології ведення успішного бізнесу на користь недобро- совісних осіб.

На сьогоднішній день законодавство України достатньою мірою забезпечує охорону інтелектуальної власності. За умови грамотного за- стосування нормативної бази можна уникнути від недобросовісного ви- користання прав на об’єкти інтелектуальної власності. У зв’язку з тим, що сам по собі'ринок інтелектуальної власності в Україні ще "молодий", деякі суб’єкти господарської діяльності через нездатність або небажання забезпечити собі правову охорону об'єкта інтелектуальної власності не- суть великі витрати часу, коштів та психологічної напруги. Відповідно до договору франчайзингу можуть бути використані виключні права на цілу низку об'єктів інтелектуальної власності, до яких відносяться, зок- рема, знаки для товарів та послуг, винаходи, корисні моделі та промис- лові зразки.

Охорона товарних знаків в Україні може здійснюватися за двома процедурами:

• національної (згідно із Законом України "Про охорону прав на знаки для товарів та послуг");

• міжнародної — на підставі Мадридської угоди про міжнародну реєстрацію знаків. Заявка подається через національне відомст- во у Міжнародне бюро Всесвітньої організації інтелектуальної власності.

Якщо йдеться про національну процедуру, то заявка на реєстрацію знаку подається у Державний департамент інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України (надалі — Держдепарта- мент), зокрема в Український інститут промислової власності (Укрпа- тент). Після розгляду в інституті пропозиції у випадку позитивного вис- новку експертизи, Держдепартаментом видається свідоцтво України на знак для товарів та послуг. Строки розглядання заявки в Укрпатенті — до двох років.

Охорона винаходів та корисних моделей в Україні здійснюється згідно із Законом України "Про охорону прав на винаходи та корисні моделі". Охорона промислових зразків регулюється Законом України "Про охорону прав на промислові зразки". На винаходи, корисні моделі та промислові зразки видається патент.

Патент на винаходи видається на строк дії 20 років за умови опла- ти річних зборів та підтримку його в силі. Можливе отримання декла- раційного патенту без проведення кваліфікаційної експертизи на строк дії 6 років.

Патент на корисну модель видається на 10 років за умови сплати річних зборів та підтримку його в силі.

157

Патент на промисловий зразок видається на 10 років з мож- ливістю продовження ще на 5 років за умови оплати річних зборів та підтримку його в силі.

Використання виключних прав у договорах франчайзингу на вка- зані об'єкти інтелектуальної власності передбачає реєстрацію передачі цих прав на підставі ліцензійних угод та обов'язкової реєстрації такої пе- редачі у Держдепартаменті інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України. Використання виключних прав на інші об’єкти інтелектуальної власності, такі як фірмові найменування (найменуван- ня суб’єкта підприємницької діяльності), комерційна інформація, у тому числі ноу-хау, не вимагає реєстрації передавання виключних прав на за- значені об’єкти у Держдепартаменті.

Договір франчайзингу часто плутають з іншими видами дого- ворів, оскільки він містить елементи різних договорів: ліцензійного, до- говору про спільну діяльність, договору комісії, агентського договору.

Ліцензійний договір передбачає використання прав на окремі об'єкти інтелектуальної власності, за договором франчайзингу комплекс прав, що передається, необмежений. Ліцензійний договір має вужчу спрямованість і не зобов’язує учасників працювати в одній системі; умо- ви договору франчайзингу випливають з єдиної для сторін цільової ус- тановки розвитку і розширення системи. Умови ліцензійного договору є лише частиною договору франчайзингу.

Договір про спільну діяльність передбачає збіг кінцевих інтересів партнерів і постійне їхнє співробітництво у рамках договору; за догово- ром франчайзингу співробітництво сторін має інший характер та обме- жувальні для сторін зобов’язання.

На відміну від договору комісії та агентського договору договір франчайзингу не містить елементів представництва або комісії, оскільки сторони діють тільки від свого імені, у своїх інтересах та за свій рахунок.

Дистриб’юторський договір має деяку схожість з договором фран- чайзингу товару. Однак дистриб’ютор, котрий працює за договором, от- римує від виробника товарів винагороду; користувач (франчайзі) спла- чує правоволодільцеві (франчайзеру) за можливість роботи з викорис- танням його торгового знаку і отримує переваги загальних принципів системи.

158