§ 1.4. Джерела (форми) міжнародного приватного нрава

Поняття та загальна характеристика джерел міжнародного приватного права. Під джерелами (формами) права' слід розу­міти видані від імені держави або визнані державою офіційно-документальні форми вираження та закріплення норм права, які на­дають їм юридичного, загальнообов'язкового значення [10, С. 334]^.

Зміст міжнародного приватного права визначається системою його джерел. Визнання того чи іншого джерела права елементом системи права залежить більшою мірою від того, до якого різновиду правових систем тяжіє національна правова система^. Але навіть в

' Слід зазначити, що в міжнародному приватному праві, як і в загальніїі теорії права, існує й інша позиція, яка визнає різний зміст термінів «джерело права» і «форма права». Див., напрїпслад. Колесник Т. В. Внутрішнє законодавство України як джерело міжнарод­ного приватного права: автореф. дис.... канд. юрид. najTC. - X., 2003; Пархоменко С. 13.

^ Крім наведеного формально-юридичного поняття джерел права існує ще й матеріально-юридичне його розуміння, як соціально-економічних умов життя сус­пільства, які визначають спосіб і засоби здійснення державної влади та виступають правостворюючою силою. Джерело права в формально-юридичному значенні ~ це спосіб зовнішнього (офіційно визнаного) вираження норм, який надає нормам якість юридичних (правових) [Див.: 2, С 55]

З прагматичної позиції залежно від того, який саме елемент є визначальним для національної правової системи в сучасному світі розрізняють (1) романо-германську правова систему, (2) англо-американську правову систему. Крім того, називають та­кож релігійно-традиційну систему права [Див., наприклад, Теория государства и пра­ва: учебник/ Под ред. А.Г. Хабибулина, В.В.Лазарева. - 3-е изд., перераб. и доп. - М.: ИД «ФОРУМ»: ИНФРА-М, 2009. - 624 С. - (Высшее образование)] та традиційно-общинну систему права [Див., наприклад, Рабінович П. М. Основи загальної теорії права та держави: Навчальний посібник. - Вид. 5-е, зі змінами. - Одеса: Юридична література, 2002. - 176 С , С 113].

20

Глава 1. Загальні положення міжнародного приватного права країнах, які входять до однієї правової системи, існує різниця щодо окремих видів джерел права.

Немає єдності в цьому питанні і в науці міжнародного приватно­го права. Одні вчені розрізняють чотири види джерел міжнародного приватного права: (1) внутрішнє, тобто національне законодавство держави, (2) судову та арбітражну практику, (3) міжнародні догово­ри, (4) міжнародні та торговельні звичаї [11, С 10]. Окремі автори називають три види, об'єднуючи внутрішнє законодавство і судову та арбітражну практику єдиним терміном - внутрідержавне законо­давство [12, С 29]. Розрізняють також п'ять видів джерел міжнарод­ного приватного права: (1) внутрішнє законодавство; (2) міжнарод­ні договори (угоди); (3) правовий звичай; (4) правовий прецедент; (5) правову доктрину [13, С 18].

Водночас ні у кого не викликає сумніву, що головна специфічна риса, яка притаманна джерелам саме міжнародного приватного пра­ва, - подвійність або, як ще її називають, дуалізм [5, С 41]. З одного боку, це міжнародні договори та міжнародні та торговельні звичаї як результат міжнародного рівня регулювання відносин, з іншого -внутрішнє законодавство в широкому розумінні, яке держава визнає як результат правового регулювання на національному рівні. Але, як слушно зазначає М. М. Богуславський, подвійність джерел не означає поділ міжнародного приватного права на дві частини, тому що предметом регулювання є одні й ті самі відносини - цивільно-правові відносини міжнародного характеру [14, С 46], суб'єктами яких є фізичні та юридичні особи.

Водночас відмічається й певна узгодженість міжнародного та внутрішнього (національного) регулювання [15, С 17]. Вона до­сягається завдяки наявності механізму так званої трансформації міжнародно-правової норми. Під трансформацією розуміється пе­ретворення міжнародно-правової норми на норму національного законодавства.

Специфіка вбачається і в тому, що міжнародне-правове регу­лювання (угоди та звичаї) все з більшою упевненістю витискає внутрішнє[1-3, С 18].

(1) Внутрішнє (національне) законодавство як джерело між­народного приватного права. Більшість фахівців визнають джере­лом права в Україні лише нормативно-правовий акт. Нормативно-правові акти, яки містять норми міжнародного приватного права, можна класифікувати за різними критеріями.

21

Залежно від їхньої юридичної сили:

1. Конституція України;

2. закони;

3. підзаконні акти.

Залежно від обсягу регулювання міжнародних приватних від­носин:

1. спеціальні закони;

2. закони, які містять окремі норми або групу норм, що присвячені правовідносинам з іноземним елементом;

3. спеціальні підзаконні акти;

4. підзаконні акти, які містять окремі норми або групу норм, що присвячені правовідносинам з іноземним елементом.

(1) Конституція в Україні, як і в більшості країн світу, є осно­вним джерелом права взагалі, у тому числі і в міжнародному при­ватному праві. Окремі її положення мають першорядне значення для міжнародного приватного права, адже Конституція України в системі джерел права має найвищу юридичну силу та визнає прин­цип верховенства права, а її норми є нормами прямої дії (ст. 8 Кон­ституції).

Іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і сво­бодами, а також несуть такі самі обов'язки, як і громадяни України. Водночас Конституцією, законами чи міжнародними договорами України можуть встановлюватися окремі винятки (ст. 26 Консти­туції України). Причому статус іноземців та осіб без громадянства може визначатися винятково законами України (ст. 92 Конститу­ції). Тобто, за загальним правилом іноземці, а також особи без гро­мадянства мають ті самі права, свободи та обов'язки, що передбачені для громадян України в розділі II «Права, свободи та обов'язки лю­дини і громадянина»). Іноземцям та особам без громадянства може бути надано в Україні притулок у порядку, встановленому законом.

Такиіі обсяг та зміст прав, свобод та обов'язків свідчить про за­кріплення національного режиму для іноземців та осіб без грома­дянства. Слушною та обґрунтованою є думка щодо закріплення по­ряд із загальними приписами про надання національного режиму норми про можливість уряду встановлювати адекватні обмеження (реторсії) щодо прав громадян і юридичних осіб тих держав, у яких існують спеціальні обмеження прав громадян і юридичних осіб України» [16, С 15].

22