Глава 1. Загальні положення міжнародного приватного права

мендації міжнародних органів та організацій при складанні тексту зовнішньоекономічного договору (контракту), якщо це не забороне­но прямо та у виключній формі законом (ст. 6 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність»).

Господарським судам надано право застосовувати міжнародні торгові звичаї за відсутності законодавства, що регулює спірні від­носини за участі іноземного суб'єкта підприємницької діяльності (ст. 4 ГПК України). Порядок застосування третейськими судами звичаїв визначено Законом України «Про третейські суди» (ст. 11). Так, за відсутності законодавства, що регулює певні спірні відноси­ни, третейські суди застосовують законодавство, яке регулює поді­бні відносини, а за відсутності такого, третейські суди застосовують аналогію права чи керуються торговими та іншими звичаями, якщо останні за своїм характером та змістом властиві таким спірним від­носинам.

(4) Судова та арбітражна практика визнається джерелом пра­ва лише в окремих країнах. Під судовою практикою розуміється рішення судів по конкретним справам, в яких втілюються погляди суддів і які стають правовою основою при розв'язанні в майбутньо­му аналогічних справ. Тобто, судова практика складається з судових прецедентів, і тому логічно, що джерелом міжнародного приватного права називають [13, С. 46] правовий прецедент.

Судовий прецедент можна визначити як рішення суду по кон­кретній справі, яке стало нормою для розв'язання майбутніх анало­гічних справ [49, С 46].

Арбітражна практика - це рішення по конкретних справах, які приймаються недержавними незалежними арбітрами (комерційним арбітражем, третейським судом) при вирішенні спорів, що виника­ють із цивільних та господарських правовідносин.

Судовий прецедент є одним з видив прецедентів, що визнаються джерелом права в США, Великобританії та в інших державах англо­саксонської системи права.

В Україні чинне законодавство не визнає джерелом права ані рі­шення суду, ані-судову практику. Так, Роз'яснення Пленуму вищого спеціалізованого суду. Пленуму Верховного Суду України не мають ознак джерел права, тому що вони зводяться лише до роз'яснення питань застосування законодавства при вирішенні справ, що випли­ває зі змісту п. 1 ч. 2 ст. 44 та п. 6 ч. 2 ст. 55 Закону України «Про судоустрій України»[50].

29

Серед фахівців питання щодо місця та значення судової прак­тики залишається дискусійним понад століття. Слід визнати, що в останні роки ця діскусія пожвавилася. Багато хто вбачає зміну ситу­ації і останніми роками [Див., наприклад, 15, С 24; 51, С. 264 - 308]. Ці зміни, на наш погляд, пов'язані з появою, принаймні, судових ак­тів, які раніше не існували в України. Це, по-перше, постанови Кон­ституційного суду України, по-друге, рішення Європейського суду з прав людини. Але й досі більшість юристів не визнає судову та арбі­тражну практику джерелом права [Див., наприклад, 11, С 27;]. Така позиція обґрунтовується тим, що суди зобов'язані застосовувати, а не створювати норми права. Водночас все більше фахівців схиля­ються до визнання джерелами права судових актів того чи іншого суду. Наприклад, Є. О. Харитонов роз'яснення вищих судів визнає джерелом права [52, С. 8]. М. К. Галянтич визнає джерелом житло­вого права роз'яснення Пленуму Верховного Суду України [53, С 54]. С. М Бервено вважає нелогічним і юридично некоректним не визнавати джерелом права судову практику, тоді як ЦК України ви­знає звичаї [54, С 85]. На думку О. А. Беляневич, судова практика є, принаймні, джерелом господарського договірного права. При цьому за ним визнається проміжне становище в соціальному регулюванні між його нормативною та індивідуальною складовими [51, С 308]. Вона звертає увагу на суперечливі тенденції в законодавстві Украї­ни: «з одного боку, невизнання за узагальненнями судової практики вищими судовими інстанціями обов'язкового характеру, з іншого -різне застосування ВГСУ одного й того самого положення закону чи іншого нормативного правового акту у аналогічних справах як підстава для оскарження до ВСУ постанов ВСГУ» [51, С 279]. Іншу оцінку терміну «у аналогічних справах» наведеної норми п. З ст. 111-15 ГПК України дає К. С Хахуліна, яка бачить лише зовнішню схожість цієї норми з правовим прецедентом, що, на її погляд, на­вряд чи слід розцінювати як рух українського права до прецедентно­го. Водночас вона теж звертає увагу на невизначеність правової при­роди постанов Пленуму і вважає логічним визнати їх підзаконним актом, що відповідало б принципу розподілу влади та дозволило б кожній гілці мати правотворчі повноваження [49, С 46].

(5) Доктрина - це висловлювання теоретиків права, які мають авторитет [35, С 68].

. Як джерело права доктрина відома в історичному минулому, але в наш час вже втратила якість самостійного джерела права. Пере-

30

Глава 1. Загальні положення міжнародного приватного права важна більшість науковців не визнає правову доктрину також і дже­релом міжнародного приватного права. Так, Л. Лунц визнавав те, що в міжнародному приватному праві частіше ніж при обговоренні питань інших галузей права застосовується правова доктрина. Але це, на його думку, не дає підстав для того, щоб оголошувати правову доктрину джерелом чи, навіть, допоміжним джерелом міжнародно­го приватного права, тому що те чи інше теоретичне судження не сприйнято законом, міжнародною угодою, іншими джерелами пра­ва, а тому вони не мають обов'язкового значення [35, С 68]. Одно­значно не визнаючи доктрину джерелом міжнародного приватного права, В. П. Звеков звертає увагу на відомий випадок, коли до пра­вової доктрини зверталися для обґрунтування рішення, яке прийма­лося Зовнішньоторговою арбітражною комісією [5, С 41 - 42].

Цікавими є висловлювання з цього питання відомих українських вчених з міжнародного приватного права. Наприклад, міркування В. І. Кисіля, який зазначає: «Що ж до джерел міжнародного приват­ного права, то їх слід шукати не деінде, а саме у правовій доктрині, що, зрештою, не є типовим для внутрішньодержавного права» [55, С 58]. Водночас він визнає, що «думки вчених завжди залишаються приватними думками й не зобов'язують суди, якщо тільки вони не зібрані (в окремих випадках) у певний кодекс або їм не надано сили закону іншим чином» [55, С 59]. А. С Довгерт теж, наголошуючи на великому значенні доктрини для правозастосування як і для за­конотворчості, зазначає: «Хоча доктрина ще не визнається в Україні як джерело МПП, однак ще в часи існування СРСР судовій та арбі­тражній практиці були відомі випадки звернення до доктрини для обґрунтування рішення, яке приймається» [38, С 23]. Зміст наведе­них висловлювань навряд чи є підставою для висновків Щодо зміни ролі доктрини в сучасності.

В юридичній літературі називають ще два джерела права. По-перше, це загальні принципи права [56, С 21], [57, С. 13]. На думку В. В. Лазарева та А. Г. Хабібуліної, вони мають широке застосуван­ня саме в міжнародному праві [58, С 318]. Розрізняють як джерела права дві групи принципів - принципи права та принципи міжна­родного права [42, С 8], які різнить їх правова природа і засоби за­кріплення.

По-друге, обґрунтовано звертається увага на «засоби так звано­го недержавного регулювання». На запитання: «В який мірі засоби недержавного регулювання можуть бути віднесені до джерел між-

31

народного приватного права», В. П. Звеков небезпідставно відпові­дає: «... відповідь на це запитання залежить від визначення права, яке склалося в тій чи іншій правовий системі» [5, С. 41]. Справед­ливість цього твердження закріплюється й правовою політикою державного регулювання економічних відносин. Відзначною рисою є те, що в окремих сферах державне нормативне регулювання по­ступово звужується на користь недержавного регулювання, або, як його ще називають, саморегулювання. В Україні ці засоби регулю­вання в останнє десятиріччя також з'явилися, передусім, в різних сферах економіки. Це різні принципи, стандарти, правила, типові контракти й т. ін.

На можливість саморегулювання вже сьогодні прямо вказує український законодавець в цілій низці законів. Насамперед, в зако­нах другого покоління щодо регулювання ринку фінансових послуг, в тому числі ринку цінних паперів (ст. 1 Закону України «Про фінансо­ві послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» [59] ч. 2 ст. 48 Закону України «Про цінні папері та фондовий ринок» [60] ст. 1 Закону України «Про недержавне пенсійне забезпечення» [61] ст. 24 Закону України «Про кредитні спілки» [62]). Крім того, така форма регулювання відносин може мати місце також в інших сферах господарювання. Вона передбачена законами України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні» [63], «Про туризм» [64] й т. ін. З подальшим розвитком ринкової еко­номіки можна очікувати зростання саморегулювання поряд з оптимі-зацією державного регулювання, а, отже, і зростання значення актів регулювання, які будуть прийматися саморегулюючими організація­ми, іншими суб'єктами недержавного регулювання.

Деякою мірою це є наслідком глобалізаціонних та демократич­них процесів в економіці, зростання обсягу міжнародного приватно­го обороту, спілкування як у приватному, так і в діловому житті. І ці явища можуть позначитися й на питанні щодо джерел міжнародно­го приватного права.

Принаймні на правозастовчій практиці зміни щодо можливості використання різних засобів саморегулювання вже позначилися. У зв'язку з цим А. С Довгерт небезпідставно відзначає якісно нову сі-туацію в судовій практиці: «Державні суди все частіше стикаються з розглядом саме міжнародних цивільних справ.... Але ситуація ще є такою, що судді в Україні відчувають значні труднощі у застосу­ванні інструментарію МПП» [38, С 23]. Позначилося це й на зако-

32