Глава 1. Загальні положення міжнародного приватного права

Фактично фахівці розрізняють дві групи міжнародних звичаїв -джерел міжнародного приватного права [5, С 92]. По-перше, міжна­родні звичаї, які є як джерелами міжнародного публічного права, так і міжнародного приватного права. По-друге, міжнародні звичаї, які є джерелами лише міжнародного приватного права - звичаї ділового обороту (міжнародні торгові звичаї).

Звичай ділового обороту (торговий звичай) ~ це правило пове­дінки, яке склалося й широко застосовується в певній сфері підпри­ємницької діяльності, не передбачене законодавством, незалежно від того чи зафіксовано воно, чи ні. Розрізняють такі відмінні риси торгового звичаю: (1) правило поведінки, яке не передбачене у за­конодавстві; (2) правило поведінки, яке склалося як результат по­стійного тривалого застосування в певній сфері підприємницької діяльності; (3) правило поведінки, яке застосовується незалежно від його фіксації [15, С. 23-24].

Правові звичаї є неписаними формами права, на відміну від писаного джерела права - нормативно-правового акту. Однак це не означає, що вони не можуть мати письмовий вигляд. Правовий звичай визнають історично першим джерелом права [39, С. 129], яке тією чи іншою мірою як раніше, так і зараз використовується в усіх правових системах [40, С 175]. На міжнародному рівні неурядови­ми організаціями ведеться велика робота щодо уніфікації та гармо­нізації звичаєвих норм, її ще називають неофіціїною кодіфікацією. Основна роль в цій роботі'належить Міжнародній торговій палаті, якою розроблені Офіційні правила тлумачення торговельних термі­нів (Правила ІНКОТЕРМС), котрі мають широке застосування як в міжнародній торгівлі, так і у внутрішній господарській практиці. Вони в першій редакції були підготовлені Міжнародною торговою палатою у 1936 році, «ці беззаперечні всесвітні стандарти договірної діяльності регулярно коригуються, щоб не відставати від розвитку міжнародної торгівлі» [41] і зараз діють в редакції 2000 року.

Міжнародно-правовий звичай також відрізняється від договір­них норм. Передусім, значним розривом у часі між виробленням певного правила поведінки та визнанням за ним сили міжнародно-правової норми. Крім того, до його особливостей відносять також менший ступінь формальної визначеності та узгодженості пози­цій держав, важливість практики у процесі формування звичаю та складність проведення різниці між правотворчою процедурою та нормативним результатом [42, С 7].

27

Історично все торгове право існувало і розвивалось у формі зви­чаєвого. Його роль поступово сходить нанівець з появою торгових кодексів [43, С. 44]. Звичай хоча й застосувався в цивільних відно­синах, але досить обмеженно [44, С 72 - 73]. Цього не можна ска­зати про торгову сферу, де звичай мав особливе значення як раніше [45, С 79], так і зараз. Розрізняють звичаї - до типу товару, типу комерційних відносин тощо, залежно від території ~ міжнародні та внутрішні. Тому слід з'ясовувати, чи визнається в певній країні зви­чай і за яких обставин [46, С 105].

У формуванні торгових звичаїв активну роль завжди відігра­вали самі учасники комерційного обороту, а тепер й судова та ар­бітражна практика. Саме за участі міжнародних організацій під­приємців наприкінці XIX ст. розпочинається відродження звичаїв міжнародної торгівлі [47, С. 9], а вже з другою половиною 50-х років XX ст. О. Мережко пов'язує початок відстоювання концепції нового lex mercatoria, який здатен подолати кризу, що виникла в практиці нормативного регулювання міжнародних торгово-економічних від­носин [38, С 73].

Застосування на практиці звичая як регулятора відносин пов'язують з двома головними підставами. Це, по-перше, воля сто­рін, внаслідок чого сторони в договорі передбачають, що той чи ін­шій звичай є для них обов'язковим - так званий принцип інтерполя­ції. По-друге, його застосування судом чи арбітражем, навіть якщо сторони не вказали на його застосування, однак звичай визнаний джерелом права судом чи арбітражем [48, С 55].

Слід наголосити на тенденції останніх років до розширення як підстав, так і сфери застосування звичаю у внутрішньому законо­давстві країн. Якщо раніше правовий звичай застосовувався лише у випадках, прямо встановлених законом, то законодавство остан­ніх років суттєво розширює можливість застосування звичаю. Таке положення, насамперед, притаманне цивільним кодексам багатьох країн, в тому числі й ЦК України. В ньому визначено звичай, видом якого є звичай ділового обороту. Своєю чергою, звичаєм ділового обігу є правило поведінки, яке не встановлено актами цивільного законодавства, але є усталеним у певній сфері цивільних відносин (ст. 7). Звичаї в сфері мореплавства передбачені також у Кодексі торговельного мореплавства (ст.ст. 6, 78, 146, 293) і низці інших за­конів України. Так, для суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності передбачено право використовувати відомі міжнародні звичаї, реко-

28