§4 Понятие и содержание маркетингового права

Проблему определения понятия и содержания маркетингового права следует рассматривать, опираясь на понятийный инструментарий, сложившийся в отечественной юриспруденции.

Согласно господствующему в юридической науке мнению принято выделять базовые, специальные и комплексные отрасли права. Так, с позиции С.С. Алексеева, весь нормативный материал сначала компонуется в «профилирующие, базовые» отрасли, к каковым относятся отрасли конституционного, административного, гражданского, уголовного права и соответствующие двум последним отрасли процессуального права, затем - в специальные отрасли (трудовое, земельное, финансовое и др.) и, наконец, в отрасли комплексные, для которых «характерно соединение разнородных институтов профилирующих и специальных отраслей».

Таким образом, в системе российского права имеются образования комплексного характера, такие как транспортное, банковское, коммерческое, конкурентное, информационное и, как нам видится, маркетинговое право. Данные образования являются комплексными потому, что входящие в них нормы не связаны единым методом и механизмом регулирования. Почти все они содержатся в основных отраслях права. Так, нормы маркетингового права можно совершенно четко распределить по таким основным отраслям, как гражданское, хозяйственное (предпринимательское), административное, финансовое, процессуальное право. Все это говорит о том, что с позиции принципов построения российской правовой системы маркетинговое право является комплексной отраслью. В то же время с точки зрения учебной дисциплины российское маркетинговое право является вполне самостоятельным предметом, охватывающим сферу своеобразных, проникнутых органичным единством и взаимосвязанных общественных отношений и соответствующую нормативную правовую базу, которая отличается многообразием и сложностью изучаемых институтов и норм.

Российское маркетинговое право как специализированная комплексная отрасль права призвано урегулировать тесно связанные между собой вертикальные и горизонтальные отношения, возникающие в сфере маркетинга, то есть отношения в сфере маркетинговых исследований, продвижения продукции, товарной политики, ценообразования, сбыта и другие (которые в органической совокупности можно именовать маркетинговыми), складывающиеся в процессе производственно-хозяйственной деятельности субъектов предпринимательства.

В основе такого объединения названных общественных маркетинговых отношений находится объект, по поводу которого возникают права и обязанности, составляющие содержание этих правоотношений: организация маркетинговой деятельности субъектами хозяйствования.

Маркетинг является одной из общепризнанных отраслей экономической науки и учебных дисциплин, которая так же, например, как и бухгалтерский учет, требует специфического правового осмысления и регулирования.

Будучи неотъемлемым элементом рыночной экономики, маркетинг обладает рядом существенных особенностей, отличающих его от других сфер хозяйственной деятельности. Такие особенности базируются прежде всего на ключевом принципе маркетинга: производить то, что продается, а не продавать то, что производится. К этим особенностям нужно отнести следующие специфические элементы маркетинга:

- комплексное изучение рынка и использование различных инструментов маркетинговой деятельности;

- планирование товарного ассортимента;

- формирование спроса, организация рекламы и мероприятий по стимулированию сбыта;

- планирование сбытовых операций;

- управление товародвижением;

- организация до- и послепродажного обслуживания покупателей;

- формирование ценовой политики.

Перечисленные направления позволяют решать специфические задачи современного маркетинга, а именно:

- тщательное и всестороннее изучение рынка, спроса, вкусов и желаний потребителей;

- приспособление производства к этим требованиям, выпуск товаров, отвечающих спросу;

- воздействие на рынок и общественный спрос в интересах компании.

Таким образом, специфика маркетинга как объекта с необходимым его теоретическим правовым осмыслением и нормативным правовым регулированием состоит в том, что он предполагает такую систему организации хозяйственной деятельности фирмы, при которой разработка, производство и сбыт товаров, выполнение работ и оказание услуг осуществляются на основе комплексного анализа рынка и реальных запросов потребителей с целью получения высокой прибыли. В маркетинге значительное внимание уделяется внешнему виду товара, его потребительским характеристикам, послепродажному обслуживанию. Все это должно учитываться при определении предмета регулирования российского маркетингового права.

Предметом маркетингового права является комплекс общественных отношений, связанных с различными направлениями маркетинговой деятельности, включая маркетинговые коммуникации, товарную политику, ценообразование, товародвижение, конкурентные отношения и маркетинговые исследования.

Можно выделить три взаимосвязанные группы отношений, входящих в предмет маркетингового права. Главной выступают непосредственно маркетинговые отношения, то есть те, которые возникают в процессе маркетинговой деятельности, включающей маркетинговые исследования, применение инструментов маркетинга и т.д.

Зачастую маркетинговые отношения могут быть тесно связаны с другими, некоммерческими отношениями (например, такие отношения складываются при получении сертификатов качества на выпускаемый товар). Данная деятельность напрямую не является маркетинговой, но создает базу, а подчас представляет необходимое условие маркетинговой деятельности.

Наконец, в предмет маркетингового права входят вертикальные отношения между государством и субъектами маркетинговой деятельности. К данной группе следует отнести отношения по государственному регулированию и контролю в области рекламы, стандартизации, государственному регулированию цен, антимонопольному регулированию и т.д.

В правовой науке существуют различные взгляды на метод правового регулирования. Нами разделяется позиция, поддерживаемая профессором Г.В. Чубуковым, согласно которой необходимо различать общеправовые методы (запреты, предписания, дозволения и др.), применяемые в том или ином сочетании во всех отраслях российского права, межотраслевые (договорные, метод возмещения ущерба и др.), характерные для определенной группы отраслей, к примеру, отраслей хозяйственно-правового комплекса, и отраслевые. Так, каждая отрасль права должна характеризоваться собственными, присущими только ей методами правового регулирования своего предмета; их в юридической литературе принято именовать отраслевыми методами. Они дополняют общеправовые и межотраслевые методы, которыми обладают другие отрасли права. В маркетинговом праве к отраслевым следует отнести нижеперечисленные методы:

- ориентация производства на эффективное удовлетворение запросов конкретных потребителей;

- ориентация предпринимательской деятельности и товарной политики на перспективу и направленность на долговременный практический результат;

- учет спроса и предложения при регулировании цен;

- учет маркетингового анализа и воздействия, включая методики сегментации рынков, способы позиционирования фирмы и товара на рынке, оценку конкурентоспособности товара и др.;

- учет маркетинговых экспериментов и экспертных оценок;

- учет многовариантности, децентрализации и комплексности действий в сфере маркетинга;

- учет социально-этических маркетинговых проблем, связанных с новыми глобальными проблемами человечества - экологическими, демографическими, этическими, воспитательными и т.п., или, другими словами, - это метод учета необходимости выгодности маркетинговых сделок как для всех контрагентов, так и для государства и общества;

- свободная конкуренция как основа маркетинга и т.д.

Как видно, специфика отраслевых методов маркетингового права многоаспектна и обусловлена как объективными закономерностями функционирования маркетинга, так и необходимостью последовательно совершенствовать элементы рыночной системы хозяйства в России.

Основополагающими правовыми институтами российского маркетингового права, также носящими комплексный характер, являются: правовое регулирование маркетинговых исследований, получения, использования и распространения маркетинговой информации; правовое регулирование маркетинговых коммуникаций; правовое регулирование товарной политики в маркетинге; правовое регулирование рыночного ценообразования как категории маркетинга; правовое обеспечение функционирования коридоров товародвижения; правовое регулирование защиты прав потребителей в области маркетинга; правовое регулирование конкуренции как фактора маркетинговой среды; правовое обеспечение организации и управления маркетингом на предприятии; договорные отношения субъектов маркетинговой деятельности; ответственность за нарушение маркетингового законодательства и др.

Установив предмет, методы и основные институты российского маркетингового права, на наш взгляд, уже сегодня целесообразно (возможно, с признанием необходимости в дальнейшем дополнительного обоснования) рассматривать его как отрасль права и следующим образом определить понятие данной отрасли.

Маркетинговое право - это специализированная комплексная отрасль права, представляющая собой совокупность правовых и корпоративных норм, которыми закрепляются основные принципы, формы и порядок маркетинговой деятельности предпринимателей, включающей маркетинговые исследования, продвижение продукции, товарную политику, ценообразование, товародвижение, конкурентные отношения, и которыми регулируются маркетинговые взаимоотношения предпринимателей между собой, с государством, с потребителями и другими участниками маркетинговых отношений.

Данное определение содержит все необходимые атрибуты маркетингового права, однако носит описательный характер и сложно для восприятия. В учебных и практических целях можно применять более лаконичную дефиницию: маркетинговое право есть система правовых норм, регулирующих отношения, складывающиеся в процессе маркетинговой практики.

Большое внимание формулированию понятий мы уделяем потому, что их сущность определяет круг дальнейших теоретических исследований и практических разработок. На важность этого вопроса обращал внимание еще в XVII веке Рене Декарт: «Дайте понятиям точное толкование, и вы освободите мир от половины заблуждений».

Нормы, образующие в совокупности российское маркетинговое право, распределяются по правовым институтам, важнейшие из которых были названы ранее.

В то же время следует иметь в виду, что система норм, регулирующих маркетинговую деятельность, рядом ученых может быть признана подотраслью права, которая - при сохранении к этому и экономических оснований - постепенно трансформируется в самостоятельную отрасль права и, по-видимому, получит признание научного сообщества и практики точно так же, как экологическое, аграрное, земельное и другие отрасли права. По существу, это будет отрасль второго порядка, сочетающая признаки и методы ряда базовых отраслей.

Все нормы перечисленных выше институтов маркетингового права можно подразделить на материально-правовые, процессуальные и процедурные, организационные. Если проанализировать маркетинговое законодательство, то можно увидеть, что все эти нормы в нем встречаются, хотя часто они не развернуты, иногда противоречивы. Но это как раз достаточно понятное состояние новой отрасли права, находящейся в стадии становления.

В любом случае уже сейчас видно, что нормы маркетингового права несводимы к гражданскому праву; дело в том, что даже в конструкции частноправовых маркетинговых правоотношений будет постоянно присутствовать ограничение, выражающее публичный интерес.

Поэтому только содержательная характеристика самого маркетингового права, то есть выделенной совокупности норм, и анализ связанной с ними, обслуживающей их системы теоретических и методических суждений могут внести окончательную ясность в проблему специфичности, самостоятельности, статусного положения маркетингового права. В этом отношении представляется важным еще раз подчеркнуть значимость прагматического подхода: если группа норм активно развивается и наполняется отсутствующим в других отраслях содержанием, то это устраняет любые консервативные теоретические соображения об устоявшейся системе права, понятии отрасли и чистоте научных классификаций, хотя, конечно же, не отбрасывает их полностью.

Действительно, в прежние времена, на предыдущих этапах развития права представлялось возможным уложить практически все коммерческие и другие хозяйственные отношения в рамки, например, Кодекса Наполеона или в советском праве - регулировать практически всю совокупность таких отношений в пределах отрасли гражданского права. Сейчас учесть все разнообразие предпринимательских отношений в пределах одной или двух отраслей невозможно, ибо современное право развивается, разветвляется, специализируется и детализируется по различным отраслям для того, чтобы эффективнее регулировать - с учетом всех тонкостей - различные «участки» общественных отношений. Тем более это важно в сфере маркетинга, представляющего «основу основ», философию всей хозяйственной жизни в условиях рынка.

Таким образом, речь идет о комплексном правовом регулировании устойчивой группы общественных отношений. Представляется, что в перспективе необходимо принять закон о маркетинговой деятельности, а может быть, и Маркетинговый кодекс. Эта идея поддерживается учеными-экономистами и практическими работниками в области маркетинга.

Современное отечественное законодательство, регламентирующее маркетинговую деятельность, достаточно унифицировано для использования международных учений о маркетинговых отношениях и их правового обеспечения в российском правопорядке, реципирующем в основном специфику европейского континентального права. Эти положения необходимо применять с учетом наших национальных особенностей.

Потребность в развитии и использовании на практике маркетингового права стала особенно ощущаться в последнее время в связи с обострением конкурентной борьбы. Соотнесение маркетинга с правовыми нормами повышает обоснованность принимаемых решений по различным вопросам производственной, научно-производственной, финансовой и сбытовой деятельности, распространяя правовую оболочку на сферу маркетинговых связей. Это рационализирует процесс товародвижения, ценообразования, маркетинговых коммуникаций, разработки товарного ассортимента, совершенствует практику анализа и прогнозирования рыночной ситуации в процессе внутрифирменного планирования. Эффективное правовое регулирование маркетинговых отношений способствует смягчению и устранению кризисов перепроизводства, обеспечению соответствия спроса и предложения, повышению уровня удовлетворения общественных потребностей, направлению капитала в производство, экономическому росту и укреплению национальной безопасности государства.

Совершенствование правового регулирования маркетинга необходимо для установления торговых связей с экономически развитыми странами, ибо слабое развитие отечественной правовой базы маркетинга является одной из причин, по которым в российскую экономику не хотят вкладывать средства многие иностранные инвесторы. Это предопределяется прежде всего тем, что отечественные законы недостаточно гарантируют интересы и защищают права бизнесменов, не гарантируют цивилизованного развития бизнеса в современных российских условиях. Одним из основных условий успешной деятельности отечественных организаций на мировом рынке является необходимость продуманного системного изучения всего арсенала правовых средств, применяемых в зарубежных странах, чтобы, во-первых, учитывать их при разработке экспортной политики, во-вторых, использовать то положительное, что имеется в правовом регулировании маркетинга этих стран.

Предложенная нами концепция маркетингового права России не претендует на исчерпывающее и бесспорное открытие, на законченность и непогрешимость, ибо может носить дискуссионный характер и предполагает дальнейшую разработку и критический анализ.

Маркетинг*1 удачно вписался в экономическую жизнь нашей страны и давно перестал рассматриваться как явление, свойственное только государствам с развитой рыночной системой. Первоначальный интерес к нему возник в связи с выходом отечественных предприятий на зарубежные рынки, так как неиспользование российскими производителями инструментов маркетинга в области внешнеэкономической деятельности влекло значительные финансовые потери. Но маркетинг оказался полезным и внутри страны. Проведение в России реформ, целью которых является построение цивилизованного рынка, обусловливает необходимость активного использования маркетинга не только во внешнеэкономической деятельности, но и во внутреннем товарном обороте. Все больше российских производителей товаров и услуг обращаются к маркетинговым исследованиям - основному виду маркетинговой деятельности.

В соответствии со ст. 421 Гражданского кодекса РФ (она называется «Свобода договора») стороны вправе заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами, а также такой, в котором содержатся элементы различных договоров. Следовательно, тот факт, что в Гражданском кодексе не упоминаются понятия «маркетинг» и «маркетинговые исследования», не означает, что сторонам, заключившим договор о выполнении маркетинговых исследований, будет отказано в гражданско-правовой защите.

В то же время отсутствие четкой правовой регламентации маркетинговых исследований и сложившейся практики составления соответствующих договоров создает для контрагентов значительные сложности при заключении и исполнении договоров маркетинговых исследований.

Необходимо отметить, что многие российские компании, специализирующиеся на предоставлении маркетинговых услуг, самостоятельно проводят маркетинговые исследования рынка и передают их результаты в виде баз данных пользователям на возмездных началах. Целью такой работы является осведомление пользователя базы данных о происходящих на рынке процессах в интересующих его областях, вследствие чего отношения, возникающие при передаче базы данных, содержащей маркетинговую информацию, оформляются договором об оказании информационных услуг. Однако в настоящее время гораздо актуальнее отношения, складывающиеся между заказчиком и специализированной организацией в связи с проведением последней маркетинговых исследований по заданию заказчика.

Для оптимального правового регулирования отношений, возникающих в связи с выполнением маркетинговых исследований, и разработки условий соответствующего договора прежде всего необходимо выделить существенные для таких исследований черты, которые могут повлиять на взаимоотношения сторон.

Маркетинговые исследования объединяют сбор, обработку, анализ и систематизацию информации о возникающих в практике хозяйствующих субъектов маркетинговых проблемах и предназначены для решения конкретных задач, стоящих перед заказчиком. Учитывая, что речь идет о правовом регулировании информационных отношений, необходимо подчеркнуть, что информация как таковая - сведения о лицах, предметах, фактах, событиях, явлениях и процессах - имеет нематериальный характер и лишь будучи воплощенной в объективированную, материальную форму может быть включена в научно-технический и коммерческий оборот. Не случайно Федеральный закон от 20 февраля 1995 г. N 24-ФЗ «Об информации, информатизации и защите информации»*2 в ст.2 вводит понятие документированной информации - зафиксированной на материальном носителе информации с реквизитами, позволяющими ее идентифицировать, и в ст. 6 устанавливает режим права собственности на информационные ресурсы (отдельные документы и массивы документов).

При характеристике информации как объекта правового регулирования необходимо отметить такое ее свойство, как непотребляемость и подверженность не материальному, а моральному износу, о чем неоднократно упоминалось в юридической литературе*3.

Но главной задачей маркетолога (специалиста в области маркетинга) является не просто обработка полученной информации для передачи заказчику в более удобном виде. Информация в маркетинге служит основой исследования, результатом которого становятся выводы и рекомендации, необходимые заказчику для принятия управленческих решений.

Таким образом, работа маркетолога всегда представляет собой анализ, исследование, проводимые в соответствии с заданием заказчика. Необходимая конечная их цель - четкие заключения по исследуемому кругу вопросов. Сами выводы и заключения, конечно, также могут рассматриваться как информация, однако это уже информация другого порядка и характера, нежели исходные сведения. Маркетинговая информация - это продукт их исследовательской переработки.

Объектом отношений, возникающих в связи с проведением специализированными фирмами маркетинговых исследований по заданию заказчика, является маркетинговая информация. Она объективирована в виде отчета о проведенном исследовании и обладает свойствами нематериального объекта, зафиксированного на материальном носителе, но не сводится к нему, характеризуется непотребляемостью и подверженностью моральному, а не материальному износу. Данное обстоятельство сближает маркетинговые исследования с такими видами работ, как научно-исследовательские, опытно-конструкторские, технологические и проектно-изыскательские.

Фирма, обратившаяся с просьбой о проведении маркетинговых исследований, прежде всего заинтересована в получении и дальнейшем практическом применении рекомендаций маркетологов в связи с разрешением проблемных ситуаций, как уже известных, так и выявленных в ходе маркетинговой деятельности. Направленность маркетинговых исследований на решение конкретных узких задач определяет их прикладной характер, а их цель можно сформулировать как достижение заказчиком реального положительного экономического эффекта в хозяйственной деятельности вследствие использования результатов маркетинговых исследований. Поэтому обоснованным представляется мнение о том, что маркетинговые исследования являются прикладными, а в основе их лежит выявление или решение проблем.

Следовательно, в общем виде назначением маркетинговых исследований по заданию заказчика следует признать внедрение результатов исследований и рекомендаций специалистов-маркетологов в практику хозяйствования заказчика и на основе этого получение реального экономического эффекта. Эта стратегическая цель исследований должна учитываться уже при заключении договора о выполнении маркетинговых исследований.

Данное обстоятельство позволяет отграничить обязательства по выполнению маркетинговых исследований от обязательств по передаче информации, так как целью последних является доведение до сведения заказчика своевременной, полной, точной и достоверной информации, а положительный эффект в данном случае достигается за счет экономии пользователем информации времени и средств на ее получение. Кроме того, учет указанной цели заказчика позволяет сформулировать в договоре требование к маркетологу о предоставлении результатов работ в виде, наиболее пригодном для последующего практического использования.

Для правового регулирования маркетинговых исследований существенное значение имеет анализ самих работ, производимых специализированной компанией по заданию заказчика. Было бы неверным рассматривать процесс проведения маркетинговых исследований как механических сбор, переработку и систематизацию информации по интересующим заказчика вопросам, поскольку рассматриваемые исследования основаны на применении специальных средств и приемов.

В ходе маркетинговых исследований применяется широкий спектр научных методов, разработанных в социологии, экономическом анализе и других смежных областях, - это эксперимент, методы наблюдения, экспертных оценок, простого экстраполирования трендов, относительных и средних величин, математического моделирования и др. В свете сказанного попробуем сравнить маркетинговые исследования и научно-исследовательские работы.

Результатом тех и других становится маркетинговая или, соответственно, научно-техническая информация, т.е. продукт в обоих случаях имеет нематериальный характер, хотя он и закрепляется на материальных носителях для предоставления заказчику.

Однако объектом отношений, возникающих в связи с выполнением научно-исследовательских работ, является творческое решение конкретной проблемы, вопроса науки или техники, представляющее собой конечный итог (результат) научных исследований, продукт интеллектуального творчества. Таким образом, главной отличительной особенностью научных исследований является их творческий характер, а в результате таких исследований создается новый объект интеллектуального творчества. Выполнение научно-исследовательских работ нередко приводит к созданию объектов интеллектуальной собственности - авторских произведений, изобретений, промышленных образцов, секретов производства и т.п., условия использования которых требуют специального соглашения сторон.

Маркетинговые исследования также проводятся с использованием различных научных приемов и методов и, безусловно, требуют определенных творческих усилий. Вместе с тем маркетинговые исследования могут быть осуществлены любым специалистом-маркетологом, обладающим соответствующими навыками работы, и не приводят к появлению нового объекта интеллектуального творчества.

Вследствие творческого характера научной деятельности в ходе научных исследований может быть выявлена возможность получения отрицательного результата или другая творческая неудача. Невозможность достичь ожидаемых результатов научных исследований не является нарушением законов данной сферы, поскольку творческий риск - непременный элемент научно-исследовательской работы. Поэтому ст. 775 Гражданского кодекса РФ специально регулирует последствия выявления невозможности получения результата, предусмотренного договором о выполнении научно-исследовательских работ, и возлагает риск недостижения желаемого результата на заказчика. При проведении же маркетингового исследования неполучение результата должно рассматриваться как нарушение договора. В случае научных исследований освобождение от ответственности за получение отрицательного результата связано с творческих характером выполняемых работ, который не присущ маркетинговым исследованиям.

Сравнительный анализ маркетинговых исследований и научно-исследовательских работ позволяет сделать следующий вывод. Несмотря на определенное сходство указанных видов работ, выражающееся в схожем результате - нематериальном объекте (маркетинговой и, соответственно, научно-технической информации), объективированном в виде отчета, использовании научных методов и приемов, маркетинговые исследования не обладают той степенью творчества, которая отличает научно-исследовательские работы, и следовательно, отношения, складывающиеся в связи с проведением маркетинговых исследований, нуждаются в правовом регулировании, отличном от правового регулирования научно-исследовательских работ.

При изучении характерных особенностей самих исследований и особенностей их результатов выявляется определенное сходство по этим признакам (результат и характер работ) маркетинговых исследований с проектно-изыскательскими работами. Однако от маркетинговых исследований проектно-изыскательские работы отличают следующие важные моменты. Во-первых, сфера применения обязательств по выполнению проектно-изыскательских работ ограничена областью капитального строительства, что обусловливает определенную специфику данных работ (в частности, результаты проектно-изыскательских работ должны соответствовать строительным нормам и правилам, а также иным техническим требованиям). Во-вторых, для практического применения результатов проектно-изыскательских работ в соответствии с действующим законодательством требуется их согласование и утверждение компетентными государственными органами.

При характеристике маркетинговых исследований важно подчеркнуть, что в ходе их проведения большое значение имеет активное взаимодействие заказчика со специализированной маркетинговой компанией, а контроль за ходом работ, осуществляемый заказчиком, позволяет получить наиболее оптимальные результаты.

Таким образом, чтобы определиться в вопросе гражданско-правового регулирования маркетинговых исследований, на основе всего изложенного выделим следующие характерные черты данного вида работ.

Во-первых, результат маркетинговых исследований представляет собой маркетинговую информацию, объективированную в виде отчета, со свойствами, присущими нематериальным объектам, хотя и зафиксированную на материальных носителях.

Во-вторых, общим назначением обязательств по выполнению маркетинговых исследований, которые берет на себя маркетинговая компания, является достижение заказчиком положительного экономического эффекта путем внедрения результатов данных исследований в хозяйственную деятельность (что доказывает прикладной характер таких исследований).

В-третьих, маркетинговые исследования заключаются в сборе, обработке, систематизации и анализе маркетинговой информации с применением научных приемов и методов, но этим работам не свойствен признак творчества, характерный для научно-исследовательских работ.

Анализ отношений, возникающих в связи с проведением специализированной организацией маркетинговых исследований по заданию заказчика, позволяет сделать вывод о том, что обязательства, опосредующие данные отношения, относятся к обязательствам подрядного типа (обязательствам по выполнению работ) и имеют особый предмет - маркетинговую информацию (нематериальный объект), зафиксированную на материальном носителе.