8. Значение судебной и арбитражной практики. Судебный прецедент.

Во многих зарубежных государствах судебная и арбитражная практика в качестве источника МЧП играет более важную роль, чем национальное законодательство и международное право (Франция, Великобритания, США).

Под судебной и арбитражной практикой, выступающей источником права, понимают решения судов (как правило, высших инстанций), которые имеют правотворческий характер – формулируют новые нормы права. Нужно иметь в виду, что правотворческая роль судов и арбитражей заключается не в создании новых норм права (суды не имеют законотворческих полномочий и не могут «творить» право), а в выявлении действующего (позитивного) права и формулировании его как системы юридически обязательных предписаний. В принципе суд только фиксирует определенное правило поведения, которое в обществе расценивается как имеющее обязательный характер.

Англо-американское право в принципе основано на системе судебных прецедентов, которые в этих странах играют роль основного источника права (в том числе и международного частного).

В настоящее время уже сформировалась и действует региональная система прецедентного права – европейское прецедентное право, сложившееся в рамках ЕС и выработанное Европейским судом. Все решения этого суда обязательны для государств – членов ЕС, их национальных судов и административных органов, физических и юридических лиц и автоматически имеют характер прецедента. Европейский суд играет решающую роль в развитии регионального МЧП в странах ЕС.

В российском законодательстве судебная и арбитражная практика формально не считается источником права. Отечественный законодатель расценивает практику правоприменительных органов в качестве основного средства для толкования, определения и применения правовых норм. Такой подход полностью противоречит сложившейся практике. На самом деле российские суды и арбитражи играют точно такую же роль по выявлению действующего права и его формулированию, как и суды тех государств, в которых судебная практика признана официальным источником права. Значение источника права имеют в первую очередь разъяснения пленумов ВС РФ и ВАС РФ.

Под судебным прецедентом понимается ранее вынесенное решение суда, обоснование которого признается обязательным при рассмотрении судами той же или низших инстанций последующих дел аналогичного характера.

Прецедентное право (case law) это совокупность норм, сформулированных в решениях суда. Такая система действует в большинстве стран англо-саксонской системы права. В этом случае не судебная практика не является источником, а судебный прецедент.

Прецедентное право развито в Великобритании, Австралии, Новой Зеландии, Канаде, Испания, Германия. Наиболее известная частная кодификация – курс Дайси по коллизионному праву. В США существует свод законов О конфликте законов в 2 томах. имеется электронная база судебных прецедентов, облегчающая задачу.

Понятие прецедента означает конкретное судебное решение и делится на 2 вида: обязательный и убедительный.

• Обязательный прецедент – решения всех вышестоящих судов не пересмотренные и не измененные.

Решения апелляционного суда Великобритании обязательны для всех нижестоящих судов, но не для Палаты Лордов.

• Убедительный судебный прецедент – судебные решения или какие-то их части, которые суды обязаны принимать во внимание, но не обязаны им следовать.

В РФ такая практика официально не признается правовым обычаем, но ее влияние бесспорно.

Согласно ст. 126, 127 Конституции РФ ВС РФ и ВАС РФ наделены правом давать разъяснения по вопросам судебной практики. В этих разъяснениях содержатся конкретные нормы, закрепляющие общеобязательные правила поведения для участников правоотношений. По все этим критериям нормы относятся к числу правовых, поэтому разъяснения о том что разъяснения пленума не могут быть отнесены к источникам права не соответствует реальному положению дел.

При рассмотрению гражданско-правовых дел, осложненных иностранным элементом, в качестве разъяснений используются обзоры судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц. Президиум ВАС РФ дает соответствующие разъяснения, согласно ст. 16 ФКЗ Об арбитражных судах РФ, в котором закрепляются его полномочия по выработке рекомендаций о порядке применения и толкования международно-правовых норм, включая коллизионные норма.

Таким образом, судебная практика не является источником права, ее значение для толкования норм в области МЧП несомненно, т.к. значительное число споров рассматривается не в государственных судах, а судах третейских. Представления об их деятельности дают комментарии и сборники решений.