5. Коммерческие условия лицензионных соглашений и их ограничения

Обычно, начиная переговоры, потенциальный лицензиар и лицензиат должны представлять существующее и ожидаемое состояние рынка. Если при этом обе стороны соглашаются с оценкой существующего рынка и перспектив его развития, есть основа для взаимопонимания.

Как мы уже говорили, очень многое зависит от объекта лицензии. Одно дело — продажа лицензии на патент, когда нет передачи технологического процесса и оборудования, и совсем другое — когда передается полная технология, включающая ноу-хау. Как только лицензиат знакомится с технологией и получает ноу-хау, у лицензиара возникает риск остаться ни с чем. Следовательно, в этом случае возможна самая высокая цена, и оплата должна производиться сразу. Остальные ситуации занимают промежуточное положение между этими двумя случаями. Прежде чем начинать переговоры о стоимости лицензии, стоит проконсультироваться со специалистами, работающими в этой области или в этом секторе рынка и обладающими информацией о рыночной ситуации. Это поможет определить ценовые параметры, в рамках которых следует вести переговоры.

Определяя цену, необходимо исходить из того, какое заключается соглашение, патентное, смешанное или соглашение по передаче ноу-хау. Особый случай представляет передача прав на товарный знак. Здесь прежде всего встает вопрос об обеспечении качества продукции по лицензии. Если лицензиат будет выпускать продукцию низкого качества, подрывается престиж самого товарного знака. Следовательно, если по соглашению будет производиться передача товарного знака, оно должно отражать требования к качеству лицензионной продукции. В обязанностях лицензиата может предусматриваться поставка (например, раз в месяц) образцов продукции лицензиару для контроля качества.

Цена всегда зависит от срока действия патента. Лицензия ограничена сроком действия патента, и после окончания его действия лицензиат не обязан платить роялти, за исключением особых условий, например, когда оплаченная им сумма меньше, чем предусмотрено лицензионным соглашением.

Большую роль при определении стоимости лицензии играют техническая помощь, подготовка, обучение персонала, проводимые лицензиаром для лицензиата. В этом случае в договор включаются статьи, предусматривающие следующее:

• количество сотрудников лицензиата, которых планируется обучить на предприятиях лицензиара;

• количество персонала лицензиара, участвующее в шеф-монтаже оборудования на предприятии лицензиата, объем временного периода, стоимость этой части работы;

• оплата жилья, проезда, и даже класс проезда;

• субъекты материальной ответственности за отдельные части работы;

• страховка персонала, обучающегося на предприятиях лицензиара, суммы страховки;

• оплата взносов в пенсионные и другие фонды.

Лицензиар хочет, чтобы его патентные права, переданные по лицензии, приносили коммерческую отдачу. Лицензиар заинтересован в больших товарооборотах лицензиата, в росте объема продаж при хорошей цене. Обычно от этого зависит роялти. Лицензиар заинтересован в том, чтобы получать оплату от лицензиата своевременно, кроме того, он не хочет, чтобы нарушались его права.

Когда соглашение включает ноу-хау или представляет собой исключительную лицензию, нужно обязательно вести переговоры о предоплате, паушальных платежах. Однако при слишком высокой предоплате у лицензиата могут пропасть стимулы к расширению производства продукции по лицензии.

Обоснованные суммы роялти — это такие выплаты, которые будут стимулировать, заинтересовывать Лицензиата. Можно распределить платежи на несколько частей, создав систему материальной заинтересованности Лицензиата.

Можно подсчитать суммы роялти в зависимости от прибыли. Если исходить из прибыли, то она должна быть известна обеим сторонам. Однако часто лицензиат не хотел бы раскрывать показатели прибыли лицензиару. Опыт свидетельствует, что в основном исчисление роялти базируется не на прибыльной части, а на фиксированной. Тем не менее величина прибыли и условия ее распределения между партнерами являются предметом переговоров.

Роялти определяется также как фиксированный процент от объема продаж. В мировой лицензионной практике, например, роялти составляет 5 % от объема продаж для сельского хозяйства и 2–3 % — для химической промышленности.

Но фиксированная ставка не будет стимулировать лицензиата к расширению рынков сбыта. Эта ставка может использоваться для начальной стадии освоения производства, а затем можно вносить коррективы. Ведь в первые годы лицензиату приходится много средств вкладывать в производство, и если заложить высокие лицензионные платежи, ему это будет не по силам. Лицензионные ставки могут меняться по годам: сначала минимальные, затем увеличивающиеся, а по мере старения лицензии, снова уменьшенные.

Чтобы заинтересовать лицензиата в более активном освоении рынка, можно установить размер роялти в зависимости от объема товарооборота. Если товарооборот увеличивается, роялти снижается. Таким образом, наиболее удачный вариант стоимости лицензии — суммы роялти, не фиксированные на весь срок, а изменяющиеся в зависимости от тех или иных факторов — так называемая скользящая ставка роялти.

Начиная переговоры, никогда нельзя забывать о партнере, стараясь понять, какую пользу принесет ему приобретаемая технология. Лицензиат хочет в полной мере пользоваться лицензией и обладать независимостью в принятии коммерческих решений. Например, самостоятельно определять цену реализуемой продукции, выбирать месторасположение своего производства, осваивать рынки сбыта, решать прочие коммерческие вопросы. Лицензиат прежде всего заинтересован, чтобы у него не появились конкуренты. Значит, лицензиар должен исключить внедрение на рынок третьей стороны, не допустить передачи патента конкурентам лицензиата. Это поможет обеспечить наивысшую конкурентоспособность лицензионной продукции.

Величина роялти должна удовлетворять лицензиата, т.е. не быть слишком тяжелым бременем для него, оставляя стимулы для активной деятельности по освоению лицензии.

Важным моментом является определение валюты платежей, в которой будут выплачиваться суммы роялти. Можно предусмотреть изменение курса валюты, например, в 10 % и распределить эти изменения по годам. Если ожидаются более высокие колебания курса валюты, то надо предусмотреть в будущем повторные переговоры для корректировки выплат.

Для контроля за выполнением соглашения лицензиару чрезвычайно важна прозрачность бухгалтерской отчетности лицензиата, как и возможность ее проверки. В соглашении необходимо определить сроки (например, один раз в полгода или раз в год) и возможность доступа к бухгалтерской отчетности лицензиата представителя лицензиара. В Европе и Японии, правда, не принято настаивать на включении подобных статей. Американцы более прагматичны и полностью используют возможность контроля за бухгалтерской отчетностью лицензиата, причем в США этим занимаются специальные фирмы.

Как известно, налогообложение является одним из решающих звеньев при продаже лицензий за рубеж или покупке там технологий. Многие страны имеют двусторонние соглашения об отмене двойного налогообложения, однако далеко не все. Иногда правильное определение размера налогов оказывается куда важнее, нежели подъем или снижение ставки роялти на 1‑2 %.

Таким образом, утверждает президент Международного лицензионного общества, партнер фирмы “Бемерт и Бемерт” д-р Х. Годдар, третьей, невидимой стороной в переговорах по продаже лицензии является законодательство по налогообложению в странах партнеров, и эта невидимая сторона присутствует на переговорах с первой до последней минуты⁴⁸.

В практике переговоров по лицензированию необходимо учитывать особенности национального и регионального антимонопольного законодательства, которое накладывает ограничения на условия лицензионного соглашения. В экономике свободного рынка антимонопольное законодательство выступает в качестве механизма регулирования, т.е. механизма, обеспечивающего эффективную конкуренцию.

Так, в частности, лицензионные соглашения, касающиеся стран Европейского союза, не должны нарушать правила конкуренции, действующие в ЕС. Важнейшей является ст. 85(1) Римского договора, которая запрещает соглашения, ограничивающие конкуренцию.

Нельзя, например, устанавливать для лицензиата цены, по которым он должен продавать лицензионную продукцию. Лицензиат должен быть свободен в определении цен.

Нельзя требовать, чтобы лицензиат брал на себя обязательство безвозмездно передавать лицензиару все усовершенствования и модификации, которые он будет вводить в полученную технологию. Максимально допустимые обязательства лицензиата: предоставить лицензиару неисключительную лицензию на вводимые усовершенствования. Это все, что лицензиар может для себя потребовать.

Если хотя бы одна из сторон договора — член Европейского Союза, Правила ЕС распространяются на все стороны лицензионного соглашения.

Аналогичные правила антитрестовского законодательства, которые следует соблюдать в лицензионных соглашениях, действуют и в других странах.

Поэтому практики рекомендуют следующий порядок подготовки лицензионной сделки. Проект лицензионного соглашения готовят специалисты-разработчики: ученые, производственники, которые составляют лицензионное соглашение, наиболее полно отвечающее интересам сторон. Это будет проект, отражающий действительные коммерческие интересы партнеров. На следующем этапе юристы должны привести этот идеальный проект в соответствие с антимонопольным законодательством. Юристы каждой из сторон договора накладывают правовые ограничения, которые продиктованы действующим национальным или региональным законодательством.

Если полученный проект приемлем, партнеры продолжают работу над соглашением.