126. Застосування права в разі "прогалин у законодавстві".

Під прогалиною в законодавстві розуміють повну або часткову відсутність правових норм, необхідність яких обумовлена розвитком суспільних відносин і потребами практичного вирішення справ, основними принципами, смислом і зміс­том діючого законодавства, а також іншими проявами державної волі, спрямованої на регулювання життєвих фактів у сфері правової дії.

Постає запитання: чи справді відсутність правової норми є "прогалиною"? Для відповіді на нього необхідно врахувати:

а) чи входять життєві випадки, щодо яких виникла потреба застосувати норми права, до предмету правового регулю­вання в даній державі?;

б) чи випливає необхідність врегулювання певного життє­вого випадку з логіки правового регулювання певної сфери суспільних відносин? Якщо все таки має місце "прогалина", то для право застосовного органу пе­редбачені два спеціальні способи виходу з такої ситуації: аналогія закону і анало­гія права.

Аналогія закону - це застосування до неврегульованого в конкретній нормі життєвого випадку норми закону, котра регламентує найбільш подібний життєвий випадок. Розрізняють аналогію закону внутрігалузеву і міжгалузеву - відповідно до того, чи належать "відсутня" і застосована норма до однієї чи різних правових галузей.

Аналогія права - це застосування до неврегульованого в конкретній нормі життєвого випадку загальних засад і смислу права за відсутності норми, котра би регулювала подібний життєвий випадок. Отже, апологія права застосовується ли­ше за умови неможливості використати аналогію закону.

Аналогія закону і права прямо передбачена українським законодавцем. Так наприклад, ч. 4 ст. 11 ЦПК визначила: "В разі відсутності закону, який врегульовує спірні відносини, суд застосовує закон, який врегульовує схожі відносини, а при відсутності такого закону суд виходить із загальних засад і смислу законодавства України". Зловживання аналогією у правозастосовній діяльності може призвести до згубних наслідків. До 1961 р. аналогія закону допускалась у кримінальному праві­ УРСР, що нерідко сприяло недемократичному режиму в його репресивній політиці. Хоча у кримінально-правовій сфері застосування аналогії, зазначимо, було засуджено ще в 1937 р. на четвертому з'їзді Міжнародної асоціації кримінального права. В сучасній юридичній літературі відзначається, що режим законності висуває вимог до застосування аналогій при наявності прогалин у законодавстві. Серед їх вимог виділяються:

1) рішення за аналогією є недопустимим, якщо вона прямо заборонена законом або якщо закон пов'язує настання юридичних наслідків з наявністю конкретних норм. Аналогія закону і аналогія права не можуть бути застосовані, зокрема, у випадках притягнення особи до кримінальної або адміністративної юридичної відповідальності, а також у випадках, пов'язаних з будь-якими обмеженнями конституційних прав і свобод громадянина;

2) виняткові норми і вилучення із загальних правил можуть братися до уваги лише тоді, коли розглядувані обставини також є винятковими;

3) вироблене в ході використання аналогії правове положення не повинно­ протирічити жодному з діючих приписів закону;

4) рішення за апологією передбачає пошук норми спочатку в актах тої ж галузі права, і лише за відсутності такої можливе звернення до іншої галузі і законодавства в цілому.