104 Глава II. Проблема меньшинств в истории правовых учений

государству равного числа представителей» [165]. Эти суждения Еллинека представляют бесспорный интерес для государственного строительства современной России и объединяющейся Западной Европы.

Однако наиболее значителен вклад Еллинека в теоретическую разработку проблемы взаимоотношений большинства и меньшин­ства, прежде всего с точки зрения защиты последнего. Прочитан­ный Еллинеком в Юридическом обществе Вены в 1898 г. доклад «Право меньшинства» и написанная на его основе одноименная книга вызвали большой интерес, так как ранее не предпринима­лось самостоятельного исследования данной темы [166].

В этой работе Еллинек остановился на генезисе вопроса, выявил типологию меньшинств и определил правовые формы их защиты в конституциях и при осуществлении представительной власти, а также высказал свою точку зрения на роль права меньшинства в процессе дальнейшей демократизации общества.

Еллинек критически оценил весьма распространенные взгляды об «очевидности» решающего значения большинства и на основе широкого исторического материала показал неравномерность раз­вития «принципа большинства» от древности до середины XIX в., отметив, что «идея о решении по большинству голосов покоит­ся на представлении о всеобщем внутреннем единстве народа» и базируется на демократической естественно-правовой концеп­ции равенства индивидов, «при равноценности же их, само собой разумеется, не может существовать иного способа решений, кроме как по количеству» [167].

Проанализировав договорную теорию происхождения государ­ства, он констатировал, что нарушение целей «основного договора» дает народу право на сопротивление, и народ может «отнять» ранее переданную власть даже у законодателя. Однако, как отметил Г. Ел­линек, идеологи «общественного договора» (в частности, Д. Локк) не указывают, «какими законными средствами отдельный человек и меньшинство, задетые несправедливым законом, могут осуще­ствлять указанную самозащиту» [168].

Упоминая представителей либерального направления (Дж. Милля, Г. Спенсера, Б. Констана, А. Токвилля и др.), Еллинек достаточ­но широко трактует политико-правовые воззрения этих мыслите­лей, без каких-либо оговорок экстраполируя отстаиваемый ими тезис о свободе индивида на совокупность индивидов, находящих­ся в меньшинстве. Так, Еллинек пишет об учениях либеральных идеологов: «Все они исходят из той мысли, что воле большинства должны быть поставлены границы, что полное господство большин­ства представляло бы лишь гнет и тиранию. На вопрос о границах

4. Концепция прав меньшинства 105

господства большинства они преимущественно отвечают так: право меньшинства одинаково по объему с правом отдельного индивида. Воле большинства поставлена ненарушимая граница в существо­вании признанных прав отдельного индивида. За индивидом и, через то, за меньшинством должно быть признано право протеста против всех попыток большинства вторгнуться в отмежеванную им область. Средства же, предлагаемые для осуществления этого права, обыкновенно клонятся к защите меньшинства и отдель­ных лиц путем ограничения власти парламента или правитель­ства» [169].

Будучи сторонником «юридического позитивизма», решение проблемы защиты меньшинства, доныне актуальной, Еллинек по­пытался найти прежде всего в основных законах и парламентских учреждениях. Он внимательно изучил современные ему конститу­ции и обратил внимание на то, что процедура изменения американ­ских конституций нацелена на защиту парламентского меньшин­ства, которому предоставлено право протеста против проектируе­мых изменений. При этом Еллинек приводит пример американского штата Род-Айленда (возникшего в XVII в. одним из первых на осно­ве переселенческого договора), конституция которого могла быть изменена лишь большинством в 3/5 голосов, и указывает, что суще­ствующая в отдельных штатах система защиты меньшинства была воспринята и конституцией союза американских штатов. Вместе с тем, Еллинек не питает иллюзий относительно этих способов защиты меньшинства; он пишет: «Конечно, нельзя утверждать, что все эти мероприятия всегда достигают своей основной цели, и что американская демократия и в далеком будущем всегда будет верна тем же воззрениям, сохранит неприкосновенными границы, которые она поставила принципу большинства: у каждой демокра­тии есть тенденция, никогда не искоренимая вполне, — поднять простое большинство до значения исключительно решающего фак­тора» [170].

Коснувшись юридических установлений европейских держав, Еллинек указал, что такие страны, как Англия, Венгрия, Италия и Испания «совсем не знают никаких форм, защищающих мень­шинство», а во Франции и Португалии такая защита «недостаточ­на». Так, по Еллинеку, хотя во Франции раньше других провозгласи­ли принципы незыблемости естественных прав человека, в действи­тельности там «соображения государственные всегда без пощады топтали противоречившее им меньшинство». В других европей­ских странах (Нидерландах, Бельгии, Норвегии, Балканских госу­дарствах), по утверждению Еллинека, идея защиты меньшинства выражена более отчетливо, а в Швейцарии согласие на изменение

конституции должны дать не только большинство швейцарских граждан, но и большинство кантонов (возможно, представляющих меньшинство населения), В «союзном совете» Германии четыр­надцать голосов имеют право «вето» против всякого изменения конституции [171].

Среди парламентских средств защиты меньшинства Еллинек особо выделял обструкцию, сецессию и право «вето». Он отмечал, что затягивание парламентских дел путем обструкции со стороны меньшинства давно знакомо английскому парламенту. Например, на заседании нижней палаты 12 марта 1771 г. меньшинство «вы­нудило» 23 голосования, чтобы помешать наказанию типографов, напечатавших отчет о парламентских дебатах, причем институт прекращения прений («сюзиге») был введен лишь в 1882 г. [172].

Другой легальный путь — уклонение от посещения парламента, сецессия, которая, в противоположность обструкции, представляет форму пассивного сопротивления. Еллинек отмечает, что сецессия «не может воспрепятствовать принятию законодательных реше­ний», но она «ослабляет моральную силу этих последних, и это может иметь большое значение, правда — не в юридическом, но в политическом смысле» [173].

Самым же существенным Еллинек считает право «вето», кото­рое может быть использовано, по Еллинеку, как средство для «поло­жительных уступок» со стороны большинства. Определяя, кто явля­ется субъектом права «вето», Еллинек подразделяет меньшинство на «организованное» и «неорганизованное», а также подчеркива­ет необходимость баланса интересов субъектов правоотношений (в т. ч. государства) уже на стадии созидания позитивного права. По этому поводу Еллинек пишет: «Меньшинство, которому могут быть предоставлены такого рода права, определяется либо исключи­тельно числом, как это бывает при изменениях конституции, или же иметь в основе длящиеся, внутренне его объединяющие интересы, как это имеет место в вероисповедных или национальных кури­ях. Таким образом, можно различать меньшинство организованное и неорганизованное. Подробности находятся в тесной зависимо­сти от конкретных отношений данного отдельного государства. Как велико и какого рода должно быть меньшинство, чтобы получить право уеjо? В каких случаях и при каких условиях может оно этим правом пользоваться? Все эти вопросы требуют специального рассмотрения и разрешения для каждого индивидуального случая, причем всегда необходимо относиться с заботливым вниманием и принимать в расчет потребности всего государственного целого; иначе злоупотребление этим правом уе1о может помешать правиль­ному развитию всех государственных отношений. Во всех задачах практической политики приходится считаться с этим большим за­труднением: предоставляя какое-либо право, необходимо вместе принимать предосторожности и против возможных злоупотребле­ний этим правом» [174].

Несмотря на наличие конституционных установлений и опре­деленных парламентских способов защиты меньшинства, Еллинек расценивал попытки законодателей современных ему государств нормативно обеспечить права меньшинства как носящие харак­тер «случайности», не в последнюю очередь связывая данную оценку с тем, что «размеры меньшинства, которое имеет право протестовать против большинства, могут быть определяемы лишь по чисто внешнему признаку, — как известная доля всей совокуп­ности имеющих голос или как определенное число; таким образом, конкретное установление этих размеров почти всегда отличается некоторой произвольностью» [175]. Исследуя, в связи с этим, осно­вания деления населения на большинство и меньшинство, Еллинек отмечает фактическое неравенство, «неравноценность», индиви­дов, что влечет за собой невозможность механически следовать принципу приоритета большинства и ставит под сомнение естест­венно-правовую доктрину в целом. При этом Еллинек не только констатирует дихотомию «большинство —меньшинство», но и — впервые в истории правовых учений — дифференцирует меньшин­ство по политическим, социальным, религиозным и этническим признакам, выделяя категорию «национальных» меньшинств. Ел­линек рассуждает следующим образом: «При чисто политическом партийном делении сегодняшнее меньшинство может в ближайшем будущем оказаться большинством. Народ, знающий лишь полити­ческие противоположности, может поэтому предоставить принципу большинства самый широкий простор; чтобы поддержать стойкость государственного порядка и не предоставить большинству данно­го момента чрезмерного могущества, он может удовольствоваться уже знакомыми нам средствами защиты меньшинства, действуя при том чисто эмпирически, сообразуясь с данными временны­ми условиями данного отдельного государства. Но высшее право такого меньшинства заключается в том, что оно может попытать­ся стать большинством. Все новые партии вначале представляли меньшинство, но их постоянной целью было завоевать обществен­ное мнение, путем агитации, пропаганды своих идей и критики чужих, и таким образом добиться наконец господства. От это­го права меньшинства не защищено никакое большинство, так как у него нет никаких средств надолго подавить меньшинство. Но все сказанное основывается на том предположении, что народ представляет в политическом смысле внутреннее единство. Лишь в таком народе возможны отмеченный выше рост и видоизме­нение партий. Где этого единства нет, не может быть проведен и принцип большинства, основывающийся исключительно на под­счете голосов. Это прежде всего доказали современные демокра­тические федеративные республики. В них различия государства в пределах союза так значительны, что, рядом с большинством населения, имеет более или менее решающее значение и другое большинство, по числу государств. И еще менее применим в своей чистоте принцип большинства там, где рознь между частями на­селения слишком сильна и постоянна, совершенно опрокидывает предположение о равноценности индивидов. Такая рознь раньше была характера религиозного. Пока религиозные вопросы имели значение вопросов политических, всюду раздавался энергичный протест против принципа большинства. Власть большинства в ре­лигиозных делах никогда не принималась, как правомерная. (...) В настоящее время такую рознь создают национальные различия. (...) Подобно партиям религиозным, и национальные партии раз и навсегда резко разграничены. Где национальная рознь имеет большое влияние в законодательном корпусе, там всякое преобла­дание большинства в национальных вопросах будет испытывать­ся, как грубое насилие. Учение, по которому и в национальных вопросах, как во всех иных, решающее значение принадлежит большинству, — представляет лишь, частый в политике, вывод из недостаточно обоснованных посылок, а именно, — то поли­тическое единство всего народа, которое является необходимым условием принципа большинства, предполагается и там, где его не может быть. Мы сталкиваемся здесь с тем ветхим, пагубным доктринерством, которое для всех государств и для всех парла­ментов признает лишь один неприкосновенный шаблон; это один из догматов той естественно-правовой политики, которая требу­ет веры, во что бы то ни стало, и объявляет еретиком всяко­го, кто не желает признать бесплодных общих мест. Мы виде­ли, как принцип, что править должно большинство, выработал­ся из естественно-правового воззрения об абсолютном равенстве всех людей. Но что годится для абсолютно равных, никоим обра­зом не может претендовать на применение и к абсолютно нерав­ным» [176].

Еллинек отмечает различия подходов к вопросу представитель­ства этнических меньшинств, указывая, что в парламенте (рейхсра­те) Австрии, объединяющей больше народностей, «чем в каком-ли­бо другом цивилизованном государстве Европы и Америки», пред­ставлены восемь национальностей и национальные партии игра­ют существенную роль во внутриполитической жизни, тогда как в парламентах многонациональных Швейцарии и Бельгии присут­ствуют не национальные, а политические партии.

Помимо деления по политическим, национальным и религиоз­ным признакам Еллинек обращал внимание на набирающие силу «социальные партии», которые, как он полагал, станут отражением контраста между имущими и неимущими, что может расколоть выборные органы по классовому принципу.

Размышляя о перспективах развития статуса меньшинств, Ел­линек прозорливо замечал, что этот вопрос в будущем приобретет гораздо большее значение, причем не только в законодательных собраниях, но и в других сферах политической жизни. Такую тенденцию Еллинек связывал с процессом демократизации, в осно­ве которой — идея «всечеловеческой солидарности» и господство принципа большинства, грозящее, по Еллинеку, «страшной опас­ностью» для цивилизации, Еллинек справедливо указывал: «Вечная борьба между властью и свободой, будет продол­жаться и в демократическом обществе двадцатого века. Те плотины, которые сейчас еще задерживают всесилие воли большинства, мо­жет быть, будут сорваны. Но тогда наступит для цивилизованного человечества великий кризис. Как он разрешится? На это может ответить, как и вообще на вопрос о всяком будущем, не знание, но вера. Будем надеяться и верить, что общество в конце концов найдет и осуществит то, что одно только в состоянии спасти его от полного умственного и нравственного опустошения, от упадка и застоя, — признание права меньшинства» [177]. Данный вы­вод Г. Еллинека можно рассматривать как итог генезиса западной правовой мысли по проблеме меньшинства.