§ 2. Семейно-правовые презумпции интересов ребенка

В тексте СК РФ примерно 50 раз употребляется понятие "интересы ребенка" в том или ином контексте. Даже в тех случаях, когда в конкретной норме семейного законодательства речь идет об интересах других субъектов семейных правоотношений, эти интересы в большинстве случаев упоминаются в тесной связи с интересами ребенка. Так, например, в ст. 124 СК РФ прямо сказано, что усыновление допускается в отношении несовершеннолетних и только в их интересах, а в ст. 17 СК РФ, содержащей запрет мужу без согласия жены возбуждать дело о расторжении брака во время беременности жены и в течение года после рождения ребенка, интересы ребенка защищены косвенным образом, поскольку в указанной норме отсутствует какое бы то ни было прямое упоминание об интересе ребенка.

Обращает на себя внимание тот факт, что необходимость учета интересов ребенка в некоторых случаях прямо предусматривается в семейно-правовых нормах (п. 2 ст. 54, ст. 57, ст. 59, п. 4 ст. 72, п. 2 ст. 76, п. 2 ст. 124 и другие статьи СК РФ), в то время как при регулировании иных семейных правоотношений соблюдение интересов ребенка косвенно предполагается. На наш взгляд, такой подход законодателя к регулированию семейных отношений с участием ребенка дает основания утверждать о наличии различного рода презумпций интересов ребенка.

Термин "презумпция" означает предположение, основанное на вероятности; признание факта юридически достоверным, пока не будет доказано обратное <*>. В толковом словаре русского языка содержание презумпции раскрывается как предположение, признаваемое истинным, пока не доказано обратное <**>. Непосредственно правовые презумпции определяются как экспериментально установленное предположение, что обычно наблюдаемая связь между фактами, явлениями присуща и данному конкретному случаю <***>.

--------------------------------

<*> Словарь русского языка: В 4 т. М., 1983. Т. 3. С. 376.

<**> Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. М., 1992. С. 600.

<***> Юридический энциклопедический словарь / Под ред. О.Е. Кутафина. М., 2003. С. 396.

В теории права существуют различные точки зрения по вопросу существования, определения содержания и служебного значения презумпций <*>. Целью данного исследования не является характеристика всех существующих теорий, раскрывающих правовую природу презумпций. Наиболее удачной представляется формулировка понятия презумпции, предложенная Д.М. Щекиным: "...это прямо или косвенно закрепленное в законодательстве и детерминированное целями правового регулирования обязательное суждение, имеющее вероятностную природу, о наличии или отсутствии одного юридического факта при наличии другого юридического факта" <**>.

--------------------------------

<*> См.: Качур Н.Ф. Презумпции в советском семейном праве: Дис. ... канд. юрид. наук. Свердловск, 1982. С. 7; Кузнецова О.А. Презумпции в гражданском праве. СПб., 2004. С. 15; Кругликов Л.Л., Зуев Ю.Г. Презумпции в уголовном праве. Ярославль, 2000. С. 13; Щекин Д.М. Юридические презумпции в налоговом праве: Учебное пособие. М., 2002. С. 83 - 104.

<**> Щекин Д.М. Указ. соч. С. 24.

Несмотря на наличие совершенно разных представлений о правовых презумпциях, общепризнанный факт - особая роль, которую играют такого рода предположения в праве. Презумпции используются в тех случаях, когда невозможно установить какой-либо факт, обстоятельство либо их установление сопровождается значительными трудностями. Совершенно верно полагает О.А. Кузнецова: "Подобная правовая неопределенность может привести к торможению механизма правового регулирования" <*>. Презумпции также существенно упрощают судопроизводство, освобождая стороны от доказывания презюмируемых фактов. Кроме того, многие презумпции выступают в качестве принципов права - основных, руководящих начал правового регулирования, установленных государством <**>.

--------------------------------

<*> Кузнецова О.А. Указ. соч. С. 7.

<**> Там же. С. 7 - 8.

Безусловно, каждому отраслевому типу презумпций присущи свои характеристики, обусловленные прежде всего областью применения предположений, предметом регулирования в целом. В то же время, как считает Н.Н. Тарусина, правовые презумпции обладают триединой спецификой:

1) они отражают обычный (типичный) порядок связей между явлениями только в области, охватываемой правом;

2) их использование обусловлено целями правового регулирования;

3) как технологические приемы и "как бы истины" они прямо или косвенно закреплены в нормах права или правоприменительном (как правило, судебном) прецеденте <*>.

--------------------------------

<*> Тарусина Н.Н. Семейное право: Учебное пособие. М., 2001. С. 121.

В юридической литературе рассматривается классификация презумпций по следующим критериям:

1) по сфере действия, когда различаются общеправовые, отраслевые и межотраслевые презумпции;

2) по возможности опровержения, когда выделяются опровержимые и неопровержимые презумпции;

3) по факту правового закрепления, когда принято различать фактические и правовые презумпции;

4) по роли в правовом регулировании, когда возможно существование материально-правовых и процессуальных презумпций;

5) по способу изложения в тексте нормативного правового акта, что позволяет различать прямые и косвенные презумпции <*>.

--------------------------------

<*> См.: Бабаев В.К. Презумпции в советском праве. Горький, 1974. С. 41; Ойгензихт В.А. Презумпции в советском гражданском праве. Душанбе, 1976. С. 17; Кузнецова О.А. Указ. соч. С. 101; Щекин Д.М. Указ. соч. С. 60; Иоффе О.С., Шаргородский М.Д. Вопросы теории права. М., 1961. С. 264; Тамазян Т.Г. Презумпции в страховом праве: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004. С. 35.

Презумпции могут иметь применение в равной мере во всех отраслях права, и тогда они относятся к категории общеправовых; они могут находить свое применение в какой-либо одной отрасли права и признаваться в силу этого отраслевыми. Возможно и распространение презумпций на несколько отраслей права, и тогда они будут межотраслевыми.

Опровержимые презумпции принимаются за истину до тех пор, пока не будет доказано обратное. Неопровержимые презумпции считаются истинными во всех случаях, когда наличествуют условия их применения и их опровержение не допускается <*>.

--------------------------------

<*> Тамазян Т.Г. Указ. соч. С. 37.

Не вступая в дискуссию, признаем справедливость суждений авторов, которые отрицают существование неопровержимых презумпций <*>.

--------------------------------

<*> Кузнецова О.А. Презумпции в гражданском праве. СПб., 2004. С. 125; Решетникова И.В. Доказательственное право Англии и США. Екатеринбург, 1997. С. 110.

Фактические и правовые (юридические) презумпции различаются в зависимости от факта их закрепления в законе.

Фактические презумпции не подлежат нормативно-правовому закреплению, такие предположения могут быть приняты во внимание, но подлежат достаточно произвольной, свободной оценке.

Правовые (юридические) презумпции обязательно закреплены в нормативном правовом акте и применяются до тех пор, пока не будет доказано обратное.

Вопрос о разграничении презумпций на материальные и процессуальные до сих пор не получил своего разрешения в теории права <*>.

--------------------------------

<*> Кузнецова О.А. Указ. соч. С. 112.

Большинство ученых признают правильным мнение В.А. Ойгензихта, который определяет материально-правовую презумпцию как основание для установления предполагаемого факта, влекущего соответствующие материальные последствия, как следствие из вывода о высокой степени вероятности его существования при определенных обстоятельствах, а процессуальную презумпцию как основание, исключающее представление доказательств для вынесения судебного решения или указывающее субъекта процесса, на котором лежит бремя доказывания" <*>.

--------------------------------

<*> Ойгензихт В.А. Презумпции в советском гражданском праве. Душанбе, 1976. С. 31.

Различие между прямыми и косвенными презумпциями состоит в том, что первые из них прямо предусмотрены в правовой норме, а о наличии вторых можно лишь сделать вывод при толковании правовой нормы.

На наш взгляд, важное теоретическое и практическое значение имеет классификация презумпций интересов ребенка исходя из целей их установления и осуществляемого при этом правового регулирования, а также характера интересов, подлежащих защите.

При этом нельзя не учесть, что семейное законодательство включает в себя как частноправовые, так и публично-правовые нормы, баланс которых обеспечивает учет интересов отдельных членов семьи, семьи в целом, общества и государства. Наличие в семейных правоотношениях частного и публичного элементов дает основания для вывода о существовании двух видов презумпции интересов ребенка: частноправовых и публично-правовых.

Закрепляя в норме презумпцию, законодатель всегда имеет в виду охрану определенных интересов. Частноправовые презумпции обеспечивают защиту частного интереса, публично-правовые - защиту неперсонифицированного интереса - интереса индивида, общества и государства в целом <*>.

--------------------------------

<*> См.: Курбатов А.Я. Сочетание частных и публичных интересов при правовом регулировании предпринимательской деятельности. М., 2001. С. 85 - 95.

При этом частноправовое регулирование базируется на следующих принципах: 1) свобода действий субъектов собственной волей; 2) действие субъектов в собственном интересе; 3) недопустимость произвольного установления пределов реализации их прав и законных интересов. В отличие от этого принципами публично-правового регулирования являются: 1) действие субъектов строго в рамках предписаний, независимо от их воли; 2) действие субъектов в чужом интересе; 3) установление пределов реализации интересов одной стороны через объем обязанностей другой <*>.

--------------------------------

<*> Там же. С. 97.

По мнению Т.Г. Тамазяна, действие частноправовых презумпций связано с инициативой и самостоятельностью субъектов, реализующих свои собственные интересы. Это находит отражение в специфике формулировок частноправовых презумпций в тексте нормативного правового акта. В публично-правовых презумпциях преобладают властно-организационные начала, связанные с осуществлением общественных и государственных интересов. Специфика публично-правовых презумпций в этой связи проявляется в том, что они в значительной части являются неопровержимыми <*>.

--------------------------------

<*> См.: Тамазян Т.Г. Указ. соч. С. 52.

Предметом нашего исследования будут презумпции интересов ребенка, установленные семейным законодательством. Предложенное деление данных презумпций на частноправовые и публично-правовые имеет своей основой множественность критериев, а именно - характер интереса и, как следствие, специфику применения презумпции.

К публично-правовым презумпциям интересов ребенка относятся:

1. Согласно ст. 1 СК РФ семья, материнство, отцовство и детство в Российской Федерации находятся под защитой государства. Данная статья воспроизводит положения ст. 7 и 38 Конституции РФ, что подчеркивает значимость внимания со стороны государства к вопросам охраны интересов семьи в целом и ребенка в частности. Кроме того, регулирование семейных отношений осуществляется в соответствии с такими принципами, как приоритет семейного воспитания детей, заботы об их благосостоянии и развитии, обеспечения приоритетной защиты прав и интересов несовершеннолетних членов семьи (п. 3 ст. 1 СК РФ). Таким образом, презумпция приоритета интересов ребенка закреплена среди других основных начал семейного законодательства, провозглашенных государством, что является выражением явно публичного интереса в регулировании семейных отношений с участием несовершеннолетних.

2. Важное значение имеет презумпция интересов ребенка в деятельности органов опеки и попечительства. Поскольку данные органы относятся по своей сути к органам власти, их деятельность имеет характер публичный, а принимаемые ими решения выражают публичный интерес. Заметим, что Семейный кодекс РФ не содержит специального раздела, посвященного регулированию деятельности органов опеки и попечительства по защите прав и интересов детей.

Осуществляя полномочия, предусмотренные семейным законодательством, органы опеки и попечительства руководствуются интересами детей.

В некоторых случаях на необходимость учета интересов ребенка указывается в законе. Например, при рассмотрении органом опеки и попечительства заявления родителей об изменении имени или фамилии ребенка, не достигшего возраста 14 лет (ст. 59 СК РФ).

Своеобразной формой обязательного учета интересов ребенка органами опеки и попечительства является принятие ими решения в случаях, предусмотренных СК РФ, только с согласия ребенка, достигшего возраста десяти лет (ст. 57 СК РФ).

Таким образом, презумпция интересов ребенка в деятельности органов опеки и попечительства определяется законом прямо или косвенно, но в любом случае свидетельствует о заинтересованности органов местного самоуправления в обеспечении прав и интересов детей, как проживающих в семье, так и оставшихся без попечения родителей.

3. Презумпция интересов ребенка при рассмотрении судом семейно-правовых споров. Наиболее распространенными делами могут считаться: расторжение брака, определение места жительства ребенка, раздел общего имущества супругов, лишение родительских прав и др.

При этом законодатель по-разному выражает презумпцию интересов ребенка:

- путем прямого указания, например в п. 1 ст. 73 СК РФ отмечается: "...суд может с учетом интересов ребенка принять решение об отобрании ребенка у родителей (одного из них) без лишения их родительских прав (ограничении родительских прав)";

- путем установления обязательного выяснения мнения ребенка, достигшего возраста десяти лет, и получения его на то согласия или несогласия (ст. 57 СК РФ);

- путем установления специальных процессуальных правил разрешения отдельных семейно-правовых споров. Например, определяется перечень вопросов, затрагивающих интересы детей и подлежащих обязательному рассмотрению судом при расторжении брака (п. 2 ст. 24 СК РФ).

На наш взгляд, презумпция интересов ребенка при рассмотрении судами семейных дел применяется и в том случае, если она не предусмотрена законом. Она также может быть признана межотраслевой, а поскольку нормы гражданского процессуального права традиционно характеризуются как публичные, то и презумпция интересов ребенка при осуществлении правосудия по семейно-правовым спорам также является публично-правовой.

4. Важное значение для обеспечения интересов ребенка является презумпция отцовства в браке. Согласно п. 2 ст. 48 СК РФ, "если ребенок родился от лиц, состоящих в браке между собой, а также в течение трехсот дней с момента расторжения брака, признания его недействительным или с момента смерти супруга матери ребенка, отцом ребенка признается супруг (бывший супруг) матери, если не доказано иное".

При этом новелла п. 3 ст. 48 СК РФ, позволявшая матери заявить, что отцом ребенка является не ее супруг, и тем самым своим волеизъявлением, а не судебным решением опровергнуть презумпцию, уже отменена - тем самым восстановлена классическая технология оспаривания законного предположения (и вместе с ним юридического факта) через судебный процесс <*>.

--------------------------------

<*> Тарусина Н.Н. Указ. соч. С. 129.

На наш взгляд, установление этой презумпции свидетельствует о принимаемых государством мерах по обеспечению интересов прежде всего ребенка. В данном случае презумпция имеет важное практическое действие. Согласимся с Н.Н. Тарусиной в том, что в рассматриваемой ситуации упрощается процедура регистрации рождения: по заявлению любого из супругов при предоставлении свидетельства о заключении брака; при осуществлении записи о рождении не учитываются возражения отца - мужа матери или самой матери ребенка; презумпция имеет достаточно длительный период применения и т.д. <*>

--------------------------------

<*> Тарусина Н.Н. Указ. соч. С. 128.

5. Как следует из п. 1 ст. 63 СК РФ родители имеют преимущественное право на воспитание своих детей перед всеми другими лицами. Это означает, что они вправе отстранить от воспитания всех третьих лиц, включая близких родственников ребенка.

Исполнение обязанности по воспитанию детей является конституционным долгом родителей. Государство заинтересовано в надлежащем воспитании подрастающего поколения, поэтому предоставляет именно родителям, как самым близким людям, преимущественное право воспитания своих детей.

Данная презумпция дает основания родителям требовать возврата ребенка от любого лица, удерживающего его у себя не на основании закона или не на основании судебного решения.

"Дети оказываются на воспитании у других лиц (как правило, родственников) нередко по причинам, от родителей непосредственно не зависящим или вполне извинительным: длительная командировка, безвестное отсутствие, смерть матери, которой после расторжения брака ребенок был оставлен судом, и т.п. Эти лица нередко создают детям нормальные условия жизни и прекрасно их воспитывают" <*>. Однако презумпция преимущественного права родителей на воспитание своего ребенка является основанием для разрешения спора в пользу родителей. Как верно утверждает Н.Н. Тарусина, "это будет правильно и с формально-юридической точки зрения, так как преимущество прямо закреплено в законе, и с социально-нравственной, ибо родительство, как правило, есть ценность для общества и благо для ребенка" <**>.

--------------------------------

<*> Там же. С. 129.

<**> Там же. С. 130.

Исходя, опять-таки, из интересов ребенка презумпция преимущества родительских прав может быть опровергнута в судебном порядке. При рассмотрении требований родителей о возврате ребенка от третьих лиц суд вправе с учетом мнения ребенка отказать в удовлетворении иска родителей, если придет к выводу, что передача ребенка родителям не отвечает интересам ребенка (ч. 2 п. 1 ст. 68 СК РФ). Более того, если судом установлено, что ни родители, ни лицо, у которого находится ребенок, не в состоянии обеспечить его надлежащее воспитание и развитие, суд передает ребенка на попечение органа опеки и попечительства (ч. 2 ст. 68 СК РФ).

6. В ст. 65 СК РФ, устанавливающей порядок осуществления родительских прав, содержится важная, на наш взгляд, презумпция единства интересов родителей и детей. "Родительские права не могут осуществляться в противоречии с интересами детей. Обеспечение интересов детей должно быть предметом основной заботы их родителей". Данная формулировка содержит указание на отсутствие противоречия интересов, что в свою очередь предполагает их единство.

По мнению М.В. Антокольской, "закон не может предписывать родителям, как воспитывать ребенка, но он, во-первых, в общей форме запрещает злоупотребление этим правом, во-вторых, преследует за его неосуществление. Первая черта отражает частноправовой характер родительских правоотношений. Второе, безусловно, указывает на присутствие публично-правового элемента, призванного защитить интересы несовершеннолетних" <*>.

--------------------------------

<*> Антокольская М.В. Семейное право. М., 1996. С. 211.

Уверенность государства в том, что родители осуществляют родительские права не в противоречии с интересами детей, а соответственно и рассматриваемая презумпция могут быть опровергнуты решением органа опеки и попечительства или суда.

Так, родители не вправе представлять интересы своих детей, если органом опеки и попечительства установлено, что между интересами родителей и детей имеются противоречия. В случае разногласий между родителями и детьми орган опеки и попечительства обязан назначить представителя для защиты прав и интересов детей (п. 2 ст. 64 СК РФ).

Если же в судебном заседании будет установлено, что родители злоупотребляют своими родительскими правами, уклоняются от выполнения своих обязанностей и т.п., суд может вынести решение о лишении или об ограничении их в родительских правах.

7. Презумпция единства интересов ребенка и интересов семьи в целом.

Семья как социальный институт выражает общность интересов и может нормально функционировать, развиваться лишь в том случае, если каждый из членов семьи соотносит свои интересы с интересами семьи в целом.

Семья выступает в различных отношениях как самостоятельный субъект, обладающий едиными интересами. Каждый из членов семьи, в том числе и ребенок, должен быть ответственен перед своей семьей, как бы "следовать образу семьи".

Социальные нормы имеют публичный характер, в связи с чем выражение интересов семьи определяется публично-правовыми правилами. Обеспечение интересов ребенка в самой семье также осуществляется исходя из этих правил.

К частноправовым презумпциям интересов ребенка могут быть отнесены следующие:

1. Презумпция единства интересов обоих родителей и интересов ребенка. В соответствии с п. 1 ст. 61 СК РФ родители имеют равные права и несут равные обязанности в отношении своих детей (родительские права). Равенство родительских прав обеспечивается и правилом о том, что все вопросы, касающиеся воспитания и образования детей, решаются родителями по их взаимному согласию.

На наш взгляд, данные положения свидетельствуют не только о равенстве родительских прав, но и о единстве, о совпадении их интересов при осуществлении родительских прав.

И отец, и мать ребенка могут иметь совершенно разные представления о формах и методах воспитания, иногда совершенно противоположные. В теории семейного права высказывалось предложение о закреплении в законе прав и обязанностей родителей по отношению друг к другу. В правильном воспитании ребенка и отец, и мать заинтересованы, и как законные представители ребенка, и как родители. Невыполнение или ненадлежащее выполнение одним из родителей обязанности по воспитанию ребенка нарушает интересы самого ребенка и другого родителя. Поэтому обеспечение прав одного родителя в правоотношении с другим возможно теми же санкциями, которые охраняют интересы детей <*>.

--------------------------------

<*> См.: Казанцева А.Е. Обязанности и права родителей (заменяющих их лиц) по воспитанию детей и ответственность за их нарушение. Томск, 1987. С. 20.

С подобными предложениями трудно согласиться исходя прежде всего из природы семейных правоотношений, складывающихся между родителями и детьми. Как полагает А.Е. Казанцева, "обязанность родителя по воспитанию ребенка - это мера должного поведения, выражающаяся в личном воздействии родителя на ребенка, соизмерении своих действий с требованиями педагогики, норм нравственности и морали, правил общежития и права с целью воспитания ребенка" <*>.

--------------------------------

<*> Там же. С. 19.

Да, безусловно, исполнение каждым из родителей обязанности по воспитанию ребенка есть должное поведение, содержание и пределы которого определяются государством. Однако достижение цели - воспитание ребенка, возможно только при единстве интересов родителей. Каждый из родителей реализует себя как воспитатель, преследуя прежде всего свои интересы. Но при этом интересы родителей именно как законных представителей ребенка должны совпадать.

2. Презумпция интересов ребенка при оставлении его с матерью в случае раздельного проживания родителей. Данная презумпция не предусмотрена действующим семейным законодательством. Она не только противоречила бы принципу равенства прав родителей, но в настоящее время уже не отвечала бы современным тенденциям построения семейных отношений, претензиям отцов на возрастание их роли в воспитании детей <*>.

--------------------------------

<*> Тарусина Н.Н. Указ. соч. С. 131.

Как свидетельствует судебная практика, данная презумпция достаточно часто применяется при рассмотрении семейно-правовых споров.

В связи с вышесказанным следует обратиться к Декларации прав ребенка, а именно принципу 6: "Ребенок для полного и гармоничного развития его личности нуждается во внимании и понимании... малолетний ребенок не должен, кроме тех случаев, когда имеются исключительные обстоятельства, быть разлучен со своей матерью". Таким образом, Декларация прав ребенка, в отличие от иных нормативных правовых актов о правах детей, закрепляет преимущественное право матери на общение с малолетним ребенком.

Вопросы систематизации презумпций интересуют исследователей уже давно. Как замечает О.А. Кузнецова, если в отношении понятия, признаков, метода образования презумпций в юридической науке нет принципиальных разногласий, то в плане их систематизации единого мнения не выработано <*>. Такого же мнения придерживается и Н.Н. Цуканов: "В правовой литературе нет ничего, что указывало бы на существование значительной и логически завершенной системы правовых презумпций" <**>.

--------------------------------

<*> Кузнецова О.А. Указ. соч. С. 132.

<**> Цуканов Н.Н. О критериях правовой презумпции // Законодательная техника в современной России: состояние, проблемы, совершенствование / Под ред. В.М. Баранова. Н. Новгород, 2001. С. 506.

Возвращаясь к общетеоретической классификации презумпций, считаем возможным утверждать, что презумпции интересов ребенка могут быть:

1) отраслевыми, присущими только семейному праву, и межотраслевыми. В частности, презумпция интересов ребенка имеет место в отдельных институтах гражданского, административного, муниципального, гражданско-процессуального и других отраслей права;

2) материально-правовыми и процессуально-правовыми. Например, презумпция отцовства может быть одновременно охарактеризована как имеющая материальный (основания для наступления определенных материальных последствий) и процессуальный (основание для распределения обязанностей по доказыванию) смысл;

3) фактическими и правовыми: презумпция единства интересов родителей и детей, презумпция единства интересов ребенка и семьи в целом и т.д.;

4) прямыми и косвенными, например презумпция отцовства и др.

На наш взгляд, классификация презумпций интересов ребенка по предложенным основаниям не выполняет прежде всего служебной роли рассматриваемых презумпций. Основным должно быть различение частноправовых и публично-правовых презумпций интересов ребенка, все иные классификации являются производными.

В сфере семейных отношений с участием детей очень важно установить область действия частного и публичного права, потребность защиты частных и публичных интересов и соответственно - необходимость применения той или иной презумпции.

В то же время признаем, что любая частноправовая презумпция в той или иной мере обеспечивает защиту публичного интереса, так же как публично-правовая - частного. Разумное сочетание частных и публичных интересов в семейных правоотношениях явится основой обеспечения интересов ребенка при помощи частноправовых и публично-правовых презумпций.

Предложенная классификация презумпций не может быть объявлена завершенной. Специфика отношений между родителями и детьми, между детьми и другими членами семьи, их правовая регламентация дают основания для выявления и иных презумпций интересов детей. Однозначно можно лишь заявить, что рассмотренные презумпции интересов ребенка имеют важное значение как для процесса нормотворчества, так и для правоприменительной практики.