7. О законных или тайных ипотеках (hypotheca tacita, pignus legale)

Установление залога в силу закона, независимо от воли собственника, много может содействовать обеспечению общественного кредита*(303). Однако ж римское право не выработало, в этом отношении, точно определенных правил, заботясь лишь об увеличении тайных ипотек и притом не обращая внимания на действительные потребности. Вследствие того, залогоприниматель, при установлении договорной ипотеки на имуществе должника, не мог быть уверен, что этим самым имуществом не обеспечивается какое-нибудь другое негласное требование, которое в минуту удовлетворения может заявить себя, войти в состязание с его ипотечным правом и даже получить перед ним предпочтение. Трудно было узнать о существующих уже ипотеках, а затем явилась страшная запутанность. Случалось часто, что лица, купившие какую-нибудь вещь, с течением времени, вследствие закладного иска, лишались ее, так как вещь эта была обременена залогом по закону. Впрочем, залогодатель обязан был уведомить залогопринимателя о существующих уже ипотеках, но часто сам он о них не знал. Затруднения эти, понятно, должны были увеличиваться все более и более, если обратить внимание на то, что при установлении залога по закону закладное право распространялось равным образом и на будущее имущество залогодателя. Справедливо, следовательно, выражается Пухта*(304): einegrosse Anzah1 gesetzlicher Hypotheken war ein Ubel. Законная ипотека касалась или всего имущества должника (генеральная, общая), или только известных, в состав его входящих предметов (специальная). Намереваясь говорить сперва о специальных ипотеках, нам следует остановиться на исследовании древнейшей этого рода ипотеки, которая: а) служит домовладельцу обеспечением недоимок наемных денег на движимостях жильца (inveota et illata)*(305). Ипотека эта не возникает в минуту заключения договора, а скорее - со времени помещения этих движимостей в квартире (а tempore illationis)*(306), вследствие чего те только вещи могут подлежать залогу, которые действительно уже внесены и которые предназначены для постоянного пользования ими нанявшего квартиру. Следовательно, если нанявший квартиру, до занятия оной, обременил залогом некоторые вещи, то подобный залог имеет преимущество перед ипотекой отдающего в наем, quia non ex conventione priori obligatur, sed ex eo, quod inducta res est, quod posterius factum est. Если же нанявший квартиру жилец отдал ее в наем другому, в таком случае, внесенные в дом вещи и мебель обеспечивают как домовладельца, так и первого жильца и притом in solidum*(307). Ибо закон, принимая исходной точкой то начало, что нет существенной необходимости, чтобы залогодатель был вместе с тем должником, допускает в данном случае тайную ипотеку собственника (домовладельца) на имуществе вновь нанявшего квартиру, конечно, в размере следуемой с него наемной платы. Коль скоро вновь нанявший уплачивает квартирные деньги хозяину дома, или отдавшему ему в наем квартиру, то вместе с тем он вполне освобождается от права залога. Первоначально эта ипотека применялась только в Риме и в окрестностях его на расстоянии 100 миль, (regiones suburbicaгиае); в царствование Императора Константина, обычай этот был перенесен в Константинополь, но только при Юстиниане получил силу закона*(308).

Кроме того, римское право предоставляет законные ипотеки следующим лицам:

b) Отдавшему в аренду, в обеспечение недоимок с причитающихся годовых платежей на всех получаемых арендатором доходах*(309). В этом случае закладное право возникает в минуту отделения (реrceptione) арендатором плодов, так как после того только залогодатель делается их собственником*(310). Ни в каком, однако, случае право залога, по закону, не может распространяться на предметы, приобретенные впоследствии арендатором, напр. живой инвентарь (invecta et illata)*(311). Приверженцы противного мнения в подкрепление своих соображений (Лаутербах, Мевиус), ссылаются на фрагмент 5. С. 4. 65*(312), в котором высказана та только мысль, что в случае особого договора (voluntate dominorum) залог касается тоже предметов, помещенных после в имении. До сих пор не решен вопрос, имеет ли право на выше указанную ипотеку только отдающий в аренду владелец, или же каждый арендатор, уступающий свои права другому. Хотя в источниках упоминается только dominus, но это название, вероятно, обозначает всякого отдающего в аренду. В случае отдачи арендатором земли в аренду, право залога владельца относится тоже к плодам, получаемым этим вторым арендатором*(313).

с) Ипотека предоставляется дающему деньги в обеспечение требований по возведению или исправлению зданий. Уже Марк Аврелий предоставил занявшему на перестройку дома деньги, т. н. beneficium exigendi, или преимущество перед другими в случае конкурса*(314). Впоследствии, на основании сенатского постановления, кредитор пользовался тайным залогом, о чем ясно говорится у Папиниана*(315): Senatus-consulto quod sub Marco imperatore factum est, pignus insulae creditori datum, qui pecuniam ob restitutionem aedificii exstruendi mutuam dedit, ad eum quoque pertinebit, qui redemtori domino mandante, immos ministravit. Что касается условий и объема этой ипотеки, то в этом отношении мнения ученых очень различны*(316). Объясняя это постановление стеснительным образом как jus singularе, приходим к следующим результатам: а) Выше указанной ипотекой пользуется только тот, кто занял деньги, а не другое что-нибудь, напр. материалы, (qui реcuniam mutuam.......dedit, или numos ministravit). b) Ипотека возникает лишь в то время, когда строение окончено, а не в момент заключения закладного договора*(317), когда здание само по себе еще не существует. В источниках употребляется выражение insula, a insula обозначает оконченный дом. с) Целью займа может быть не только постройка нового здания, вместо уничтоженного, но и одно исправление строения. Впрочем, в фрагменте 1. D. 20. 2. встречается выражение: creditum ob restitutionem aedificii, что обозначает постройку нового дома*(318), так как для обозначения исправления римляне употребляли выражение refectio*(319). Но весьма часто само исправление строения, без коренной его перестройки и сопряженной с нею уборки материалов после разрушения здания, вполне достаточно для его поддержки; поэтому словам законодателя следует дать более обширное значение, ибо о том, кто только занял деньги на исправление здания, можно бы тоже сказать, hujus pecunia salvam fecit totius pignoris causam. d) Ипотека касается не только нового строения, но и самой земли, на сколько сия последняя составляет его принадлежность (accessorium)*(320).

d) Ипотекой пользуются малолетние, в обеспечение их требований на недвижимом имуществе, приобретенном опекуном на их капитал*(321). Если опекун на деньги малолетнего приобрел в собственность известное имущество, в таком случае малолетнему, после прекращения опеки, предоставляется еще utilis rei vindicatio, право отнятия у опекуна этого имущества, как своей собственности, - следовательно, малолетнему предоставляется выбор между ипотекой и отыскиванием собственности*(322).

е) Со времен Юстиниана, ипотека предоставлялась еще отказопринимателям и одаренным на случай смерти (mortiscausa donatio), в обеспечение платежей падающих на имущества, принадлежащие к наследству, т. е. на имущество тех лиц, которые обязаны выдать отказанное или даренное*(323). Некоторые ученые*(324) не принимают ипотеки, которою мог бы пользоваться одаренный mortis causa. Кажется, они забывают, что римские юристы не замечали различия между отказом и дарением на случай смерти, что Юстиниан подтвердил законом этого рода уподобление*(325), и что почти все постановления закона, касающиеся отказов, применяются равным образом к дарениям mortis causa. Ипотека возникает не в момент принятия наследства, и не в день, quo legatum cedit, как полагает Вангеров, а в момент смерти завещателя. Ипотека касается всех тех предметов, которые получены от завещателя лицом, обязанным удовлетворить отказопринимателя. На вещи, отказанные условно (sub conditione), или с обозначением срока (dies), право залога, кажется, не распространялось. Если же завещатель возложил на несколько лиц обязанность выдачи отказа, то каждое из них отвечает за него своею наследственною частью и пропорционально ее величине (obligatio pro rata)*(326).