11. В особенности о праве продажи

Самое важное право кредитора - это право продажи заложенного имущества в случае неудовлетворения его в назначенный срок. Поэтому справедливо утверждает большинство юристов, что в праве продажи заключается вся сущность залога*(435). В новейшее время Бринц*(436), Фаф*(437), Платнер*(438) считают названное выше право результатом, проистекающим из залога, а не неизбежным его условием. По нашему мнению, залог без права продажи не имел бы никакого значения и не обеспечивал бы личности залогопринимателя. Первоначально этого права залог не имел; относительно него нужно было условиться в особом договоре (pactum de alienando)*(439), который можно было или заключить одновременно (in continenti) с установлением залога*(440), или же после*(441). Вообще было принято, что такого рода договор расширяя так сказать права кредитора становился не отменяемым (irrevocabilis) и относился ко всякому (in rem), к кому поступала вещь с правом залога, если только, разумеется, не был заключен единственно для личной выгоды залогопринимателя*(442). Коль скоро выговорено было условие продажи данного в залог предмета, в таком случае подробные обстоятельства продажи определяются в самом же договоре*(443). Залогодержателю не дозволяется однако покупать залога, ни самому, ни посредством третьих лиц (persona supposita)*(444). С другой же стороны, нельзя его принудить к продаже заложенной вещи; ежели же должник этого желает, он обязан вперед удовлетворить кредитора и затем может продать вещь*(445). Если кредитор не будет удовлетворен в назначенный для уплаты срок, в таком случае ему предоставляется право, не относясь ни к должнику, ни к его поручителям, немедленно приступить к продаже заложенной вещи. В случае отсрочки уплаты долга, подлежит отсрочке и день продажи*(446). Но если залогоприниматель, несмотря на оговорку, по которой не допускается продажа заложенной вещи, продает ее, то не только сделка считается недействительною, но и он сам совершает кражу (furtum). В случае продажи, без соблюдения определенных договором условий, она считается тоже недействительною, и залогодатель вправе требовать возвращения проданных вещей от третьих лиц, но при этом не может быть речи о furtum*(447).

Со временем добавочные договоры, обусловливавшие продажу предмета, до того сделались общеупотребительными, что право это являлось неразлучным спутником всякого залога и ipso jure возникало в минуту заключения самого договора*(448). Некоторые ученые полагают, что кредитор, не будучи в срок удовлетворен, продает обремененную залогом вещь от имени залогодателя, как procurator in rem suam*(449). Но они, кажется, забывают, что право продажи существует совершенно независимо от прав должника, что оно может осуществляться не только без соизволения должника, но даже против его воли. Кредитор продает заложенную вещь в силу закона и имея в виду собственный интерес, что и подтверждается источниками. Так, например, Папиниан говорит:*(450) in venditione, quae jure pignoris est facta, suum creditor negotium gerat: Ульпиан*(451) же замечает, что залогоприниматели продажею jus suum exsequuntur. Haконец, Павел*(452) говорит: creditor suo jure pignus distrahit.

С усовершенствованием права залога, законодательство яснее и с большею точностью определяло условия продажи предмета. 1) Срок уплаты должен миновать без удовлетворения кредитора*(453); в этом согласны все. Различие мнений существует лишь относительно того случая, если по договору следует уплачивать долг срочными взносами. Когда же, следовательно, получивший залог может приступить к его продаже? В момент ли неуплаты первой части или по истечении срока, назначенного для последнего взноса? Большинство юристов*(454) придерживается первого мнения и это справедливо, потому что залог обеспечивает всякую часть долга, вследствие чего должна быть дозволена продажа всего предмета в случае неуплаты даже одной его части. Приверженцы противоположного мнения*(455) ссылаются обыкновенно на фр. 8. _ 3. D. 13. 7:

Si annua, bima, trima die triginta stipulatus acceperim pignus, pactusque sim, nt, nisi sua quaque die pecunia soluta esset, vendere eam mihi liceret, placet, antequam omnium pensionum dies veniret, non posse me pignus vendere, quia iis verbis omnes pensiones demonstrarentur; nec verum est, sua quaque die non solutam pecuniam, antequam omnes dies venirent; sed omnibus pensionibus praeteritis, etiamsi una portio soluta non sit, pignus potest venire. Sed si ita sеriptum sit, si qua pecunia sua die soluta non erit, statim competit ei pacti conventio*(456).

Ho здесь, очевидно, говорится о таком залоге, при котором стороны, в особом добавочном договоре, определили способ и условия продажи, из чего, впрочем, нельзя выводить общеобязательного начала. Равным образом невозможно разделять мнения некоторых юристов*(457), что условием для совершения продажи должна быть mora debitoris, т. е. просрочка со стороны должника в исполнении принятого обязательства. В источниках об этом не упоминается, из сущности же залога этого рода условие нисколько не проистекает. Как же следует поступать в том случае, ежели залогодатель уезжает rei publicae causa? В этом случае, конечно, он не отвечает за просрочку, так как промедление тогда только имеет место, когда должник, хотя и сознает, что совершает противозаконное действие, все-таки отлагает исполнение обязанности. Кроме того известно, что должник по естественному обязательству (obligatio nаturalis) никогда не может быть обвинен в просрочке*(458). Следовательно, у кого был бы залог для обеспечения естественного обязательства, тот никогда не мог бы приступить к продаже, если бы просрочка составляла условие сей последней. Спрашивается теперь, не влечет ли за собою mora accipiendi, т. е. просрочка со стороны кредитора, потери права продажи? На вопрос этот следует ответить отрицательно, так как в рескрипте Императора Гордиана сказано ясно, что никакие возражения должника не в состоянии приостановить продажу, если только он не произведет уплаты, в случае же непринятия не представит ее на хранение в суд*(459).

l 2. С. 8. 29. Debitoris denuntiatio, qui creditori suo, ne sibi rem pignori obligatam distrahat, vel his, qui ab co volunt compararo, denuntiat, ita demum efficax est, si universum tam sortis quam usurarum offerat debitum creditori: eoque non accipiente, idonea fide probationis ita, ut oportet, depositum ostendat: nam si vel modicum de sorte vel usuris in debito perseveret, distractio rei obligatae non potest impediri.

После столь точного определения, мнение Императора Александра Севера*(460) не заслуживает внимания. Наконец, некоторые юристы*(461) утверждают, что для продажи закон требует действительности долга, т. е. требует, чтобы долг в обеспечение которого дан был залог, не подлежал спору и был признан судом. Мнение это следует изменить таким образом, что продажа теряет все свое значение, если будет после доказано в суде, что долговое требование было беззаконно, т. е. что оно вообще не существовало.

2. На способ исполнения права продажи может иметь значительное влияние договор, подробно определяющий его условия. Если же стороны не условились относительно способа (modus) продажи, в таком случае применялись следующие правила. Залогоприниматель обязан был уведомить залогодателя о намерении продать вещь, если не будет удовлетворен (denuntiatio). Уведомление это следовало повторять три раза в десятидневных промежутках времени*(462). Кроме того, в древнейшем римском праве требовалась т. н. proscriptio*(463), т. е. публичное объявление продажи, чтобы привлечь больше покупателей, Юстиниан постановил*(464), что к продаже можно приступить только по истечении двух лет, считая со дня уведомления должника, или со дня приговора, за исключением только случая, когда залог возник судебным порядком (pignus in causa judicati captum). В последнем отношении продажа могла последовать по истечении двух месяцев*(465). Для объяснения постановления Императора Юстиниана следует прибавить: а) что он уничтожил прежнюю proscriptio pignoris, за исключением только случая, когда фиск продавал заложенную вещь*(466); b) что двухгодичный срок считался с первого уведомления*(467); с) что нет надобности производить продажу перед судом, или с аукциона, за исключением залога, возникшего судебным порядком*(468); d) двухгодичный срок не соблюдается, если стороны согласились на другого рода условие, напр. в роде того, что если залогодатель не удовлетворит кредитора в назначенный срок, последний может сейчас продать данный в залог предмет; е) условие, что кредитору не дозволяется продажа, то только имеет значение, что залогоприниматель обязан троекратно уведомить залогодателя об ожидаемой продаже*(469).

3. При совершении продажи, залогоприниматель обязан поступать добросовестно (bona fide)*(470). Поэтому он должен продать предмет по возможности дороже*(471), заключить выгодные условия продажи и вообще действовать, как в собственном деле*(472). Если кредитор владеет несколькими предметами, данными ему в залог, то хотя ему предоставляется полная свобода в выборе*(473), тем не менее он должен столько лишь продать, сколько это необходимо для удовлетворения его требования, имея постоянно в виду интерес должника*(474). Когда же залогодержатель имеет залог на известной (specialiter) вещи и, кроме того, ипотеку на все имущество должника, тогда он должен продать прежде specialiter поименованную вещь, к продаже же предметов, generaliter заложенных, он может приступить только тогда, когда первой недостаточно для удовлетворения его требования*(475). Наконец bona lides возлагает на кредитора обязанность представления отчета о совершенной продаже*(476). Если же залогодержатель действовал при продаже недобросовестно (mala fide), то хотя она считалась действительною, тем не менее залогодателю предоставлялось право начать против него иск, actio pignoratitia coritraria, o вознаграждении убытков (id quod interest)*(477). Ежели при этом будет еще доказано, что и покупщик действовал недобросовестно, а на залогопринимателе отыскивать прав нет возможности, то залогодатель, возвратив покупателю уплаченную цену, может требовать от него выдачи вещи вместе с вырученным доходом и вознаграждением убытков, которые были причинены ему*(478). Иск, которым пользуется залогодатель в случае незаконной продажи, должно предоставить тоже относительно излишка (superfluum) следующему залогопринимателю, потерпевшему от оной убыток*(479).

4. При продаже залогоприниматель обязан передать покупщику заложенную вещь вместе с ее плодами (rem habere licere)*(480).

5. Если вещь, вследствие получившего законную силу решения, была отнята у покупщика, то залогоприниматель перед ним за это не отвечает (non рrаеstat еviсtiоnem) ибо он ему продал вещь не как свою, а как чужую*(481). Исключением из этого правила являются случаи: а) если существует vitium in jure creditoris, напр. если веритель не пользуется правом залога, или слишком рано приступил к продаже данной в залог вещи*(482); b) если залогоприниматель обязался удовлетворить покупателя*(483); с) если он действовал с хитростью, продавая например чужую вещь, а не должника*(484); d) если при продаже скрыл свой характер залогопринимателя, выдавая себя за обыкновенного продавца*(485).

6. После совершенной продажи и передачи, приобретатель делается собственником вещи, подобно тому, как если бы приобрел вещь от самого должника, т. е. от собственника*(486). Залогодатель не может посредством иска, требовать от приобретателя возвращения купленной вещи*(487), разве тогда, когда залогоприниматель при продаже выговорил это условие себе, или своему должнику. В этом случае, должник пользуется иском actio venditi, переуступленным ему кредитором, или in factum против покупщика, и rei vindicatio против всякого владельца заложенной вещи, так как с возвращением покупщику уплаченной им суммы, уничтожается договор купли-продажи, и собственность опять переходит к залогодателю*(488).

Долг, в обеспечение которого дан залог, погашается в то время, когда залогоприниматель получает от покупщика известную сумму денег*(489); но он может, вместо действительной уплаты, довольствоваться тоже переуступкой другого требования, или даже обновлением (novatio).

7. Если из продажи вещ: выручено больше, чем нужно для удовлетворения кредитора, то весь оказавшийся излишек (superfluum) кредитор должен возвратить следующему залогодержателю, если же его нет - залогодателю*(490).

Если он сам пользовался этою суммою, то должен, в случае просрочки, уплатить причитающиеся с нее проценты*(491).

12. Jus dominii impetrandi

Относительно залога, установленного судьею (pignus in causa judicati captum), существовало правило, что судья признавал залогопринимателя собственником данной в залог вещи, если только в день публичных торгов (licitatio)*(492) не было надлежащего покупщика*(493). Следует, однако, заметить, что весь предмет употреблялся для покрытия долга, и залогатель не имел права требовать возвращения залога с условием удовлетворения кредитора*(494). Другое дело бывает тогда, когда залог установлен в силу договора. Если кредитор, несмотря на все свои усилия, не мог продать залога, потому, что покупатели предлагали весьма низкую цену*(495), то ему дозволялось требовать признания права собственности (impetratio dominii), причем цена, оставалась такая, какая назначена была судом. Действие этого рода точнее определено в фр. 3. С. 8, 34.

Vetustissimam observationem, quae nullatenus in ipsis rerum claruit documentis, penitus esse duximus amputandam, immo magis clarioribus remediis corrigendam. Igitur in pignoribus, qtiae jure dominii possidere aliquis cupiebat, proscriptio pu blica et annus luitionis antiquitus introducti sunt, pignus autem publice proscriptum neque vidimus neque, nisi tantummodo ex librorum recitatione, audivimus _ 1. Sancimus itaque, si quis rem creditori suo pignora erit, si quidem in pactione cautum est, quemadmodum debet pignus distrahi, sive in tempore sive in aliis conventionibus ea observari, de quibus inter creditorem et debitorem conventum est. Sin autem nulla pactio intercesserit, licentia dabitur foeneratori ex denuntiatione vel ex sententia iudiciali post biennium, ex quo attestatio missa est vel sententia prolata est, numerandum, eam vendere. _ 2. Sin vero nemo est, qui comparare eam maluerit, et necessarium fiat creditori saltem sibi eam iure dominii possidere, in huiusmodi casibus causam esse observandam censemus, ut, sive praesens sit debitor, denuntiatio ei scilicet post biennium mittatur, sive abfuerit, provinciale tribunal creditor petat, et iudicem certiorare festinet, quatenus ille cum requisierit, certo tempore super hoc ab eo statuendo, ut flat debitori manifestum per apparitionem iudicis quod a creditore petitum est, et certum tempus statuatur, intra quod si fuerit inventus, debet qui pecunias creditas accepit, debitum offerre et pignus recuperare. _ 3 Sin autem nullatenus fuerit inventus, iudex certum tempus definiat, intra quod licentia ei dabitur sese manifestare et ofterre pecunias et pignus a pignoratione liberare. Sin antem in tempore statuto vel minime fuerit inventus vel creditam pecuniam totam offerre noluerit, tunc creditor adeat culmen рrincipale, et precibus porrectis iure dominii habere eandem rem expetat, habeatque ex vdivino oraculo eam in suo dominio. Et postquam hoc fuerit subsecutum, pietatis intuitu habeat debitor intra biennii tempus in suam rem humamim regressum, ex die saeri oraculi numeranduin, et liceat ei, creditori, qui jam dominus factus est, offerre debitura сum usuris et damnis vitio eius creditori illatis, quorutix quantitatem creditor debet suo iuramento manifestare, et suum pignus recupexare. Sin autem biennium 1'uerit elapsum, plenissime habeat rem creditor idemque dominus iam irrevocabilem factam. _ 4. Sed si quidem minus in pignore, plus in debito inveniatur, in hoc, quod noscitur abundare, sit creditori omnis ratio integra. Sin autem ex utraque parte quantitas aequa inveniatur, sine omni dubiratione totam rem antea pignoratam retineat. Sin autem minus quidem in debito, amplius autem in pignore fiat, tunc in hoc, quod debitutu excedit, debitori оmniа iura integra lege nostra servabuntur, creditoribus quidem foeueratoris non suppositum, aliis autem debitoris creditoribus vel ipsi debitori servatuin. Et ne ex communicatione fiat aliqua difficultas, licentia dabitur creditori seu domino, aestimationem superflui debitori vel creditori debitoris curn competente cautela in eum exponenda offerre. _ 5. Sin vero creditor, postquam iure dominii hoc possideat, vendere hoc maluerit, liceat quidem ei hoc facere, si quid autem superfluum sit, debitori servare. Sin autetn dubitatio exorta fuerit pro venditione, utpote viliore pretio facta, sacrainenti religionem creditor praestare compellatur, quod nulla machinatione vel circumscriptione usus est, sed tanti vendidit rem, quanti potuerit venire; et hoc tantum modo reddi, quod ex iuramento superfluum fuerit visum. Sin autem ex iureiurando etiam minus habuisse creditor inveniatur, in residuo habeat integram actionem. _ 6. Aestimationem autem pignoris, donec apud creditorem eundemque dominum permaneat, sive amplioris sive minoris, quantum ad debitum, quantitatis est, iudicialis esse volumus disceptationis, ut, quod iudex super hoc statuerit, hoc in aestimatione pignoris obtineat.

Из этого фрагмента проистекает следующее: а) Залогоприниматель обязан уведомить залогодателя о своем намерении требовать судебного признания. В случае его отсутствия, на суде лежит обязанность отыскать должника и назначить ему срок для выкупа данного в залог предмета*(496). b) Только после соблюдения этих формальностей, залогоприниматель, в силу императорского рескрипта, может быть признан собственником залога. с) Собственность эта, однако, подлежала отмене (dominium revocabile), так как залогодателю предоставлялся двухлетний срок, в течение которого он мог требовать возвращения залога, с условием уплаты долга. Если он таким образом выкупает залог, то считается, как будто бы собственность не переходила вовсе на кредитора, который обязан возвратить должнику все принадлежности (thesaurus)*(497). Даже обязательства, принятые кредитором во время существования залога, становятся недействительными. d) В случае неудовлетворения залогопринимателя должником до истечения выше приведенного срока, он делается собственником заложенной вещи, после сделанной судом оценки. Если вещь стоимостъю своею превышала долг, кредитор обязан был возвратить излишек должнику, в противном случае, он мог остальное отыскивать судебным порядком. Ежели кредитор признанную ему вещь, на основании судебного приговора, должен выдать третьему лицу, тогда залогодатель обязан еviсtionem praestare, т. е. вознаградить кредитора за все убытки*(498).