§ 3. Договорное регулирование деятельности

по оперативно-диспетчерскому управлению

Диспетчеризация является принципиально важной функциональной деятельностью в сфере электроэнергетики, обеспечивающей согласованное ведение распределительных процессов на всех стадиях технологического цикла электроснабжения. С помощью ОДУ осуществляются технологическая координация производства и реализации электроэнергии, передачи ее по сетям, перевод объектов электроэнергетики в режим эксплуатации, формирование графиков поставок электроэнергии и их ограничение. Необходимость такой деятельности обусловливается физическими свойствами электроэнергии, особенностями ее продажи. Поскольку момент производства электрической энергии практически совпадает с моментом ее потребления (скорость ее движения приравнивается к скорости света), торговля электрической энергией становится практически невозможной без существования специальной системы управления ее перетоками по электросетям.

ОДУ не является новым видом деятельности в российской системе энергетики. При этом, как отмечается в литературе, ближайшей аналогией системы ОДУ в электроэнергетике выступает система диспетчерского управления в сфере транспорта - железнодорожного, воздушного, трубопроводного <1>. Следует подчеркнуть, что на воздушном транспорте диспетчерское управление всегда имело определенную законодательную базу (ВК СССР <2>, ВК РФ <3>), тогда как ОДУ в электроэнергетике до последнего времени не регулировалось законодательными актами. Основой правового регулирования ОДУ являлись Правила технической эксплуатации электрических станций <4>. Ситуация изменилась лишь с вступлением в силу ФЗ "Об электроэнергетике".

--------------------------------

<1> См.: Постатейный научно-практический комментарий к Федеральному закону "Об электроэнергетике" / Под общ. ред. В.Ю. Синюгина. С. 106 - 108.

<2> Воздушный кодекс СССР, утв. Указом ВС СССР от 13.05.1983 N 9275-Х // Свод законов СССР. Т. 8. С. 257.

<3> Воздушный кодекс РФ от 19.03.1997 N 60-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 1997. N 12. Ст. 1383.

<4> В настоящее время Приказом Минэнерго России от 19.06.2003 N 229 утверждены и введены в действие с 30.06.2003 Правила технической эксплуатации электрических станций и сетей Российской Федерации // Российская газета. 12.11.2003. N 229 (Приказ).

Согласно п. 1 ст. 11 данного Закона система ОДУ включает в себя комплекс мер по централизованному управлению технологическими режимами работы объектов электроэнергетики и энергопринимающих установок потребителей в пределах Единой энергетической системы России и технологически изолированных территориальных электроэнергетических систем, осуществляемому субъектами ОДУ, уполномоченными на осуществление указанных мер. Исходя из данного определения, следует различать два понятия: "оперативно-диспетчерское управление" и "система оперативно-диспетчерского управления". Соответствующие комплексные меры предпринимаются в ходе осуществления ОДУ, которое является технологическим процессом. Тогда как система ОДУ должна также включать совокупность органов, осуществляющих указанную деятельность и образующих организационную структуру данной системы.

В соответствии с п. 2 ст. 11 ФЗ "Об электроэнергетике" в указанные выше меры включаются меры по обеспечению надежного энергоснабжения и качества электроэнергии, а также "меры для обеспечения исполнения обязательств субъектов энергетики по договорам, заключаемым на оптовом и розничном рынках". В последнем случае законодатель, по-видимому, имел в виду меры по содействию соответствующим субъектам в исполнении их обязательств. Речь идет в первую очередь об организационных (прогнозирование, планирование <1>) и технических мерах. На практике расширительное толкование данной нормы приводит к тому, что названные субъекты предлагают включать в договор условие, предусматривающее обязанность системного оператора устанавливать режимы работы ЕЭС в целях исполнения обязательств конкретного субъекта электроэнергетики по договорам купли-продажи электроэнергии <2>.

--------------------------------

<1> Раздел III Правил оперативно-диспетчерского управления в электроэнергетике (далее - Правила ОДУ). См.: Постановление Правительства РФ от 27.12.2004 N 854 "Об утверждении Правил оперативно-диспетчерского управления в электроэнергетике" // Собрание законодательства РФ. 2004. N 52 (ч. 2). Ст. 5518.

<2> См.: Долгополов А.И. Правовые основы регулирования деятельности субъектов оперативно-диспетчерского управления // Энергетик. 2004. N 3. С. 6.

В содержание деятельности по ОДУ входит введение, изменение, прекращение определенных технологических режимов работы объектов электроэнергетики <1>. Данная деятельность осуществляется посредством централизованного круглосуточного и непрерывного управления взаимосвязанными технологическими режимами работы объектов электроэнергетики и энергопринимающих установок потребителей электрической энергии (п. 3 Правил ОДУ).

--------------------------------

<1> Перечень услуг, оказываемых субъектами ОДУ, установлен в п. 5 Правил недискриминационного доступа к услугам по ОДУ.

Следует отметить, что в Правилах ОДУ различаются диспетчерское ведение и диспетчерское управление, которые разграничиваются исходя из технологических возможностей данного диспетчерского центра по осуществлению ОДУ в отношении объектов диспетчеризации. В диспетчерском управлении данного диспетчерского центра находятся объекты диспетчеризации, изменения технологического режима работы или эксплуатационного состояния которых осуществляются непосредственно с помощью технических устройств этого диспетчерского центра. Объекты, не удовлетворяющие данному требованию, включаются в перечень объектов, находящихся в его диспетчерском ведении. Насколько целесообразно устанавливать подведомственность одних и тех же объектов нескольким центрам, покажет практика. Однако очевидно, что в данном случае складывается ситуация, когда один объект будет находиться в горизонтальной и вертикальной подведомственности у двух диспетчерских центров, что очевидно загромождает и усложняет процедуру диспетчеризации.

С началом реформирования отрасли необходимость создания единой структурированной системы ОДУ объясняется следующим. Если раньше все основные субъекты электроэнергетики, обязанные подчиняться режиму единого ОДУ, являлись дочерними или зависимыми от РАО "ЕЭС России" обществами, то теперь начался процесс создания независимых от РАО генерирующих компаний и территориальных сетевых организаций. В соответствии с законом (ст. 12 ФЗ "Об электроэнергетике") система ОДУ представляет собой единую централизованную систему, построенную на принципе иерархической субординации включаемых в нее звеньев (см. пп. 2 п. 1 ст. 13 ФЗ "Об электроэнергетике"), во главе которой находится системный оператор ЕЭС России. Технологическое единство системы ОДУ обеспечивается посредством включения зон диспетчерской ответственности нижестоящих субъектов ОДУ в зону ответственности вышестоящего (п. 3 Правил ОДУ).

Главным средством обеспечения технологической централизации системы ОДУ является метод выдачи диспетчерских команд, распоряжений и разрешений, основанный на принципах их обязательности, скоординированности и соподчиненности. Так, в законе в числе основных принципов ОДУ называется принцип подчиненности субъектов ОДУ нижестоящего уровня оперативным диспетчерским командам и распоряжениям субъектов ОДУ вышестоящего уровня, а также принцип безусловного исполнения субъектами электроэнергетики и потребителями электрической энергии указаний субъектов ОДУ по регулированию технологических режимов работы объектов электроэнергетики (п. 1 ст. 13 ФЗ "Об электроэнергетике").

Закон относит системного оператора к субъектам оптового рынка электроэнергетики (п. 1 ст. 31 ФЗ "Об электроэнергетике"). В этом проявляется особая роль системного оператора, зоной диспетчерской ответственности которого выступает вся территория Российской Федерации, за исключением местностей и регионов с технологически изолированными от ЕЭС России энергетическими системами.

Законом предусматривается, что по окончании реформирования отрасли доля участия государства в уставном капитале системного оператора должна быть увеличена до уровня 75% плюс одна голосующая акция (п. 3 ст. 12 ФЗ "Об электроэнергетике"). Аналогичные правила устанавливаются законом в отношении ФСК (п. 2 ст. 8 ФЗ "Об электроэнергетике"). Вместе с тем в соответствии со ст. 8 ФЗ "Об особенностях функционирования электроэнергетики в переходный период..." ФСК и системный оператор являются дочерними открытыми акционерными обществами РАО "ЕЭС России". Это объясняется в первую очередь тем, что РАО "ЕЭС России" в соответствии с законом вносит в оплату уставного капитала системного оператора часть своего имущества, принадлежащего ему на праве собственности и используемого в процессе ОДУ.

Однако в соответствии с п. 3 Указа Президента РФ от 15.08.1992 N 923 "Об организации управления электроэнергетическим комплексом Российской Федерации в условиях приватизации" ЦДУ РАО "ЕЭС России", ОДУ подлежат преобразованию в АО без их приватизации. Вопрос о том, каким образом 49% акций ЦДУ оказались у РАО "ЕЭС России", остается до конца невыясненным <1>. На данный момент РАО "ЕЭС России", обладая значительным корпоративным влиянием на системного оператора, имеет возможность через него определять, какая энергия, по каким сетям и по какой цене будет передаваться потребителям. Отсутствие в законе указания конкретных способов получения государством контрольных пакетов акций системного оператора и ФСК является серьезным препятствием для реализации правильного по своей сути законодательного установления (ст. 8 ФЗ "Об особенностях функционирования электроэнергетики в переходный период...").

--------------------------------

<1> См.: Алешин Д., Ульянов А. Предложения "Яблока" по пакету законопроектов об электроэнергетике // http://www.yabloko.ru.

Для достижения целей реформы системному оператору должны быть предоставлены гарантии независимости (в первую очередь от РАО "ЕЭС России" <1>), что возможно лишь в случае передачи государству полного контроля над ним. В состав системного оператора на правах его филиалов входят семь объединенных диспетчерских управлений. Как указывается в литературе, в данном случае технологическая централизация, представляемая ЦДУ, дополняется организационной централизацией <2>. На следующем уровне системы ОДУ находятся 56 региональных диспетчерских управлений (далее - РДУ) отдельных энергосистем. Нижний уровень системы представлен диспетчерскими постами и пунктами на предприятиях энергетики.

--------------------------------

<1> См.: Корнышева А. Михаил Фрадков заморозил реформу Анатолия Чубайса // Коммерсантъ. 2004. N 122(2961). С. 17.

<2> См.: Постатейный научно-практический комментарий к Федеральному закону "Об электроэнергетике" / Под общ. ред. В.Ю. Синюгина. С. 113.

После завершения реформирования отрасли система ОДУ должна стать двухуровневой. РДУ должны войти в состав системного оператора на правах его территориально обособленных структурных подразделений. Второй уровень целевой модели системы ОДУ будет представлен диспетчерскими центрами - структурными подразделениями организации - субъекта ОДУ, осуществляющими в пределах закрепленной за ним операционной зоны управление режимом энергосистемы. Правилами ОДУ устанавливается, что управление электроэнергетическим режимом энергосистемы осуществляется субъектом ОДУ через один или несколько диспетчерских центров. Системный оператор определяет в закрепленной за ним зоне диспетчерской ответственности структуру диспетчерских центров, включая их уровни и соподчиненность (п. п. 2, 4 Правил ОДУ).

В свете рассмотренной структуры системы ОДУ становится совершенно необоснованным отнесение в законе к субъектам ОДУ физических лиц (пп. 2 п. 1 ст. 12 ФЗ "Об электроэнергетике"). Ясно, что диспетчерские команды всегда выдаются конкретными физическими лицами - диспетчерами, которые, однако, выступают при этом как работники соответствующей организации ОДУ (п. 8 Правил ОДУ), и лишь эта организация может рассматриваться как субъект ОДУ. Однако данная тенденция законодателя прослеживается в ст. 17 ФЗ "Об электроэнергетике", устанавливающей механизм контроля за системой ОДУ, в соответствии с которой уполномоченный федеральный орган исполнительной власти наделяется правом обращаться в суд с иском о лишении данных лиц права на дальнейшее осуществление профессиональной деятельности, хотя они (как наемные работники) могут быть просто отстранены от выполнения служебных обязанностей. Очевидно, что ответственность диспетчеров в данном случае носит административный характер и по этому поводу в литературе высказываются пожелания об установлении в Кодексе РФ об административных правонарушениях от 30.12.2001 N 195-ФЗ <1> соответствующих составов, предусматривающих ответственность диспетчеров за нарушение порядка ОДУ <2>. Однако представляется, что подобные законодательные установления лишают определенности статус субъектов ОДУ.

--------------------------------

<1> Собрание законодательства РФ. 2002. N 1 (ч. 1). Ст. 1.

<2> См.: Постатейный научно-практический комментарий к Федеральному закону "Об электроэнергетике" / Под общ. ред. В.Ю. Синюгина. С. 137.

В соответствии с законом ОДУ осуществляется посредством заключения договора. Исходя из формулировки закона, этот договор является договором возмездного оказания услуг. В роли услугодателя по данному договору выступает системный оператор или субъекты ОДУ, функционирующие в технологически изолированных территориальных системах. В качестве услугополучателей по договору могут выступать субъекты оптового и розничных рынков, производители и потребители электроэнергии.

Правила недискриминационного доступа к услугам по ОДУ устанавливают порядок заключения рассматриваемого договора. Для этого потребитель услуг должен направить системному оператору заявку в письменной форме о предоставлении доступа к услугам. В данной заявке должны содержаться следующие сведения: реквизиты потребителя услуг; точки присоединения к сетям сетевой организации; сроки начала оказания услуг. Заявитель одновременно с заявкой вправе направить системному оператору проект договора (п. 11 Правил недискриминационного доступа к услугам по ОДУ). Системный оператор рассматривает заявку и по результатам рассмотрения принимает решение о предоставлении доступа к услугам либо отказе в нем, который может быть обжалован в антимонопольном органе и (или) оспорен в суде.

По своим юридическим характеристикам рассматриваемый договор является консенсуальным, двусторонним, возмездным. Единственным существенным условием данного договора является его предмет, под которым следует понимать действия субъектов ОДУ по управлению технологическими режимами работы объектов электроэнергетики и т.п. Оказание услуг по ОДУ отнесено законом к видам деятельности естественно-монопольного характера <1>, что объясняется отсутствием экономической целесообразности установления конкуренции в данной сфере. Поэтому цена (тарифы) на услуги по ОДУ подлежат государственному регулированию (п. 2 ст. 23 ФЗ "Об электроэнергетике").

--------------------------------

<1> См.: Федеральный закон от 26.03.2003 N 39-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "О естественных монополиях" // Собрание законодательства РФ. 2003. N 13. Ст. 1181.

Между тем указанный порядок правового оформления осуществления деятельности по ОДУ, который на практике пока что не реализован, страдает очевидными недостатками. Представляется, что конструкция договора возмездного оказания услуг не предназначена для оформления отношений по ОДУ. Это объясняется целым рядом причин.

Во-первых, нельзя не заметить, что услуги по ОДУ, как они понимаются в ФЗ "Об электроэнергетике", не соответствуют признакам услуг гражданско-правового характера. Так, в частности, законом устанавливается, что услуги по ОДУ оказываются не только профильным отраслевым субъектам, но и вообще всем потребителям, тогда как договоры об оказании услуг по ОДУ могут заключаться только с субъектами электроэнергетики (п. п. 1, 2 ст. 16 ФЗ "Об электроэнергетике").

Согласно положению п. 2 ст. 16 ФЗ "Об электроэнергетике" субъекты электроэнергетики несут ответственность за нарушение установленного порядка исполнения оперативно-диспетчерских команд и распоряжений субъектов ОДУ в соответствии с законодательством Российской Федерации, а не с договором оказания услуг. Данное правило свидетельствует об отсутствии у "услуг" по ОДУ гражданско-правового характера.

Во-вторых, выдаваемая диспетчером в процессе осуществления деятельности по ОДУ оперативно-диспетчерская команда является мерой организационного характера и по своим признакам не соответствует гражданско-правовому понятию "услуга".

Выдача диспетчером обязательных для исполнения субъектами электроэнергетики команд является основным методом осуществления деятельности по ОДУ. Можно выделить следующие особенности диспетчерской команды:

- она является обязательным по своему характеру предписанием, адресованным субъектам электроэнергетики либо нижестоящим субъектам ОДУ; обязательность команды для ее адресата устанавливается на основе прямого указания закона;

- она выдается субъектом, обладающим специальным статусом, - диспетчерским центром или диспетчерским пунктом, наделенным правом выдачи обязательных для исполнения команд в силу закона;

- выдача диспетчерских команд составляет основное содержание деятельности по ОДУ и является объективно необходимой составляющей всех технологических процессов, осуществляемых во исполнение обязательств в обороте электроэнергии;

- выдача и исполнение диспетчерской команды имеет непосредственное значение для возникновения, изменения и прекращения гражданских прав и обязанностей субъектов отрасли и потребителей электроэнергии, для определения составов гражданских правонарушений и последствий их совершения.

В цивилистической доктрине традиционно выделяются следующие признаки гражданско-правовых услуг. Под услугами понимается деятельность лица, оказывающего услугу; оказание услуги не создает вещественного результата; полезный эффект услуги потребляется в процессе предоставления услуги, а потребительская стоимость исчезает <1>. Так, М.В. Кротов определяет услугу в гражданском праве как продукт труда, не имеющий овеществленной формы выражения <2>.

--------------------------------

<1> См.: Шешенин Е.Д. Предмет обязательства по оказанию услуг // Сб. науч. трудов Свердловского юрид. ин-та. Вып. 3. Свердловск: Средне-Уральское книжное изд-во, 1964. С. 151 - 152.

<2> См.: Кротов М.В. Обязательства по оказанию услуг в советском гражданском праве. Л., 1990. С. 41.

При анализе этих признаков становится очевидно, что диспетчерская команда им не соответствует. Механизм взаимодействия субъекта ОДУ с субъектом электроэнергетики существенным образом отличается от порядка взаимодействия сторон договора возмездного оказания услуг, что свидетельствует о существовании различной структуры обязательств. Д. Степанов выделяет такое свойство услуги, как синхронность ее оказания и получения. По его замечанию, "получение (принятие) ее заказчиком и процесс оказания услуги исполнителем идут одновременно" <1>. Совершенно иначе происходит исполнение обязательств по осуществлению ОДУ. При осуществлении данной деятельности диспетчерская организация выдает команду субъекту электроэнергетики, на которого законом возложена обязанность по ее исполнению. С точки зрения обязательств по возмездному оказанию услуг в обязательствах по осуществлению деятельности по ОДУ услугодатель и услугополучатель фактически меняются местами: услугодатель дает указание, а услугополучатель обязан его исполнить. Таким образом, в деятельности по ОДУ участвуют как диспетчерская организация (выдает команду), так и субъект электроэнергетики, который исполняет команду диспетчера.

--------------------------------

<1> Степанов Д. Услуги как объект гражданских прав // Российская юстиция. 2000. N 2. С. 16.

Выдавая диспетчерскую команду, субъект ОДУ не оказывает услуг каждому отдельному субъекту электроэнергетики. Цель осуществления его деятельности состоит в обеспечении баланса производства и потребления для всех участников рассматриваемых отношений, поэтому "полезный эффект" данной деятельности состоит в обеспечении безаварийной работы всей энергосистемы и не может рассматриваться как результат выполнения субъектом ОДУ отдельного договора оказания услуг с конкретным субъектом электроэнергетики. По этому поводу в литературе совершенно справедливо указывается, что "услуги по ОДУ предоставляются не просто отдельным производителям и потребителям электроэнергии, но всем им вместе, а значит, всему обществу в целом" <1>, следовательно, субъекты ОДУ не предоставляют индивидуальных услуг в гражданско-правовом смысле, но осуществляют исполнение государственных задач.

--------------------------------

<1> Постатейный научно-практический комментарий к Федеральному закону "Об электроэнергетике" / Под общ. ред. В.Ю. Синюгина. С. 39.

В-третьих, обращают на себя внимание существенные различия в содержании обязательств по возмездному оказанию услуг и по осуществлению ОДУ.

В рамках обязательства возмездного оказания услуг услугополучатель имеет право требовать от услугодателя оказания определенного рода услуги, а на услугодателя возлагается обязанность оказания данной услуги. В соответствии с принципом диспозитивности осуществления гражданских прав, если это не противоречит условиям договора и существу обязательства, субъект права на услугу может отказаться от своего права (например, в пользу третьего лица либо в порядке п. 1 ст. 782 ГК) либо совершить уступку права. Вместе с тем очевидно, что субъекты электроэнергетики не имеют возможности отказаться от исполнения диспетчерской команды.

Целью оказания услуги является достижение определенного положительного эффекта для услугополучателя, т.е. услуга воспринимается как некое благо для ее заказчика. Несколько иначе воспринимается полезный эффект от осуществления деятельности по ОДУ. Результатом осуществления данной деятельности становится безаварийное функционирование энергосистемы <1>. Очевидно, что данным "положительным эффектом" пользуется не только конкретный "заказчик услуг" по ОДУ, но также все субъекты электроэнергетики и даже потребители электроэнергии (п. 1 ст. 16 ФЗ "Об электроэнергетике"). Однако при достижении этого результата отдельные субъекты отрасли могут претерпевать ограничения и даже нести убытки вследствие исполнения выдаваемой им диспетчерской команды. Иными словами, необходимость подчинения диспетчерской команде становится для них неизбежным неблагоприятным обстоятельством. Таким образом, выполнение диспетчерской команды является исполнением обязанности, от которой субъект электроэнергетики не может отказаться.

--------------------------------

<1> См.: Меркурьев Г.В. Оперативно-диспетчерское управление энергосистемами. СПб.: Изд-во Центра подготовки кадров РАО "ЕЭС России" (СЗФ АО "ГВЦ Энергетики"), 2002. С. 56.

Важно отметить, что обязательность диспетчерских команд устанавливается в силу прямого указания закона, а не договора. При этом договорное регулирование рассматриваемых отношений во всех случаях будет дублировать соответствующие положения закона об обязательности диспетчерских команд. Поэтому, как представляется, заключение договора оказания услуг в данной ситуации носит во многом формальный характер.

Мотивы, которыми руководствовался законодатель при выборе договорной конструкции возмездного оказания услуг, представляются очевидными. В первую очередь необходимо было установить определенный способ финансирования деятельности субъектов ОДУ и при этом обеспечить ее оплату всеми субъектами электроэнергетики. И с этой точки зрения договор оказания услуг соответствует поставленной цели. Но само содержание деятельности "услугодателя", порядок ее осуществления и конечные цели, которые при этом преследуются, подводят к выводу о неприменимости в данном случае конструкции индивидуального договора оказания услуг.

Рассмотренные выше особенности деятельности по ОДУ позволяют определить ее характер как особого рода организационную деятельность, осуществляемую в целях выполнения ряда технологических функций, имеющих особую значимость для поддержания безопасности функционирования энергосистемы страны. На организационный характер деятельности по ОДУ указывает положение закона о том, что договор оказания услуг по ОДУ должен заключаться субъектами оптового рынка до заключения ими договора оказания услуг по передаче электрической энергии (п. 2 ст. 16 ФЗ "Об электроэнергетике"). Без осуществления ОДУ транспортировка электроэнергии становится невозможной, поскольку при этом не будут предприниматься необходимые меры обеспечения безопасности этого процесса.

В пользу организационного характера рассматриваемого договора свидетельствует такая его особенность, как обязательность заключения, причем для обеих сторон (п. 2 ст. 16 ФЗ "Об электроэнергетике"; п. 8 Правил недискриминационного доступа к услугам по ОДУ). В этой связи в литературе ставится вопрос о целесообразности применения договорного регулирования отношений по ОДУ <1>. Вместе с тем представляется, что в новых условиях трудно предложить иные способы централизованной оплаты всеми участниками оборота электроэнергии деятельности по ОДУ.

--------------------------------

<1> См.: Постатейный научно-практический комментарий к Федеральному закону "Об электроэнергетике" / Под общ. ред. В.Ю. Синюгина. С. 40, 131.

Нормы законодательства не дают оснований считать данный договор публичным, и на это есть причины. Системный оператор обязан заключить договор на осуществление деятельности по ОДУ не с каждым, кто к нему обратится, а только со специальными субъектами, которые должны соответствовать предъявляемым к ним законом и подзаконными актами требованиям. Поэтому, даже несмотря на необходимость обеспечения недискриминационного доступа к услугам по ОДУ, данный договор едва ли можно считать публичным по смыслу ст. 426 ГК <1>.

--------------------------------

<1> См.: Долгополов А.И. Правовые основы регулирования деятельности субъектов оперативно-диспетчерского управления // Энергетик. 2004. N 3. С. 6.

Следует обратить внимание на уточнение законодателя, что системный оператор не вправе отказаться от заключения такого договора. Исходя из этого представляется, что на самом деле обязательным этот договор является только для системного оператора как участника отношений в сфере энергетики, осуществляющего ОДУ как основную деятельность, тогда как для других участников указанных отношений заключение этого договора является обязательным лишь условно, поскольку они обязаны заключать его лишь в том случае, если хотят участвовать в обороте электроэнергии.

Подлинным содержанием деятельности субъектов ОДУ является не оказание каких-либо услуг участникам оборота электроэнергии, а технологическая организация функционирования этого оборота, в связи с чем в законе указывается, что деятельность по ОДУ направлена на создание технических условий исполнения обязательств в электроэнергетике (п. 2 ст. 11 ФЗ "Об электроэнергетике"). Принимая во внимание характер, цели и порядок осуществления деятельности по ОДУ, рассматриваемую деятельность необходимо осуществлять централизованно.

Поскольку деятельность по ОДУ в основном носит процедурный характер и ее осуществление в отношении каждого субъекта электроэнергетики является безусловно необходимым условием его участия в обороте электроэнергии, представляется целесообразным урегулировать отношения по ее осуществлению и оплате в договоре о присоединении к торговой системе оптового рынка. Как уже отмечалось, данный договор направлен на регулирование процедурных и организационных аспектов функционирования ОРЭ, в число которых должна быть включена деятельность по ОДУ.

Отметим, что подобный вариант предусматривается законодательством. В соответствии с п. 6 Правил недискриминационного доступа к услугам по ОДУ эти услуги могут оказываться как на основании двустороннего (индивидуального) договора об оказании услуг по ОДУ, так и на основании договора о присоединении к торговой системе оптового рынка.

Практика функционирования ОРЭ фактически пошла по пути отнесения деятельности по ОДУ к организационной. Как отмечалось ранее, системный оператор участвует в подписании договора о присоединении к ТС (п. 20 Правил ОРЭ переходного периода), т.е. выступает стороной данного договора. Раздел 5 стандартной формы договора о присоединении к торговой системе регулирует порядок осуществления ОДУ в отношении всех участников ОРЭ, при этом в п. 5.4 договора предусматривается, что участники ОРЭ могут получать услугу по ОДУ только по указанному договору и системный оператор не имеет права понуждать их к заключению двусторонних договоров оказания услуг по ОДУ.

На розничных рынках выдача диспетчерских команд также должна производиться централизованно. Оплата этой деятельности может осуществляться в рамках договоров оказания услуг по транспортировке электроэнергии. На принципиальную возможность подобного решения указывает положение абз. 2 п. 1 ст. 16 ФЗ "Об электроэнергетике".

Помимо неудачного использования правовых конструкций, оформляющих осуществление ОДУ, в законодательно устанавливаемом механизме осуществления этой деятельности остается нерешенным целый ряд организационных проблем.

Важной особенностью рассматриваемого договора является то, что его стороной всегда выступает системный оператор (в изолированных системах - иные субъекты ОДУ, перечень которых устанавливается Правительством РФ). Как указывается в законе, системный оператор оказывает услуги субъектам электроэнергетики в части определенного ряда аспектов технологически единой деятельности по ОДУ (п. 1 ст. 16 ФЗ "Об электроэнергетике"). Очевидно, что надлежащее исполнение обязанностей системного оператора перед субъектом электроэнергетики становится возможным лишь при участии в процессе ОДУ иных субъектов ОДУ. Более того, при осуществлении управления электроэнергетическим режимом энергосистемы может оказаться необходимым взаимодействие вышестоящих и нижестоящих субъектов ОДУ (п. 3 Правил ОДУ).

При этом в законе указывается, что нижестоящие субъекты ОДУ оказывают услуги по ОДУ в электроэнергетике субъектам ОДУ вышестоящего уровня на основе заключаемых между ними договоров (п. 3 ст. 16 ФЗ "Об электроэнергетике"). Функциональное содержание данного положения понятно. Оно направлено на создание единой централизованной системы ОДУ. Однако следует признать нецелесообразным применение для этих целей договорного регулирования. Представляется, что единственным средством построения централизованной системы, основанной на принципе иерархической субординации ее элементов, может выступать установление корпоративного контроля системного оператора над нижестоящими субъектами ОДУ.

Указанные договоры между нижестоящими и вышестоящими субъектами ОДУ являются организационными по своему характеру. Вместе с тем необходимо отметить принципиальное отличие этих договоров от организационных договоров об осуществлении ОДУ, заключаемых с субъектами электроэнергетики в соответствии с п. 1 ст. 16 ФЗ "Об электроэнергетике". На это, в частности, указывает норма п. 2 Правил недискриминационного доступа к услугам по ОДУ.

В целях исполнения данных инфраструктурных соглашений иные субъекты ОДУ осуществляют деятельность по ОДУ в отношении субъектов электроэнергетики, заключивших договор с системным оператором. Одновременно в рамках исполнения данных соглашений субъекты ОДУ снабжают системного оператора первичной и оперативной информацией о состоянии мощностей электростанций и сетей, об отклонениях в режимах их работы и иной технической информацией <1>. Как указывается в литературе, правило п. 3 ст. 16 ФЗ "Об электроэнергетике" устанавливает механизм финансирования деятельности иных (по отношению к системному оператору) субъектов ОДУ <2>.

--------------------------------

<1> См.: Постатейный научно-практический комментарий к Федеральному закону "Об электроэнергетике" / Под общ. ред. В.Ю. Синюгина. С. 134.

<2> См.: Там же. С. 133.

Между тем закон не определяет характер взаимодействия нижестоящих субъектов ОДУ и субъектов электроэнергетики, которые состоят в договорных отношениях только с системным оператором. Вместе с тем фактическими исполнителями данного договора, осуществляющими ОДУ в отношении субъектов розничных рынков, становятся нижестоящие субъекты ОДУ. В данной ситуации основой осуществления деятельности по ОДУ становится прямое указание закона об обязательности диспетчерских команд, что также свидетельствует об организационном характере данной деятельности. Заключая договор с системным оператором, субъект электроэнергетики одновременно соглашается с тем, что диспетчерское управление в отношении его будет осуществлять диспетчерская организация, в зоне диспетчерской ответственности которой он находится.

Однако сложность данной ситуации не исчерпывается указанными организационными проблемами. Дело в том, что закон устанавливает ответственность всех субъектов ОДУ (а не только системного оператора) за действия (бездействие), повлекшие за собой неблагоприятные последствия для субъектов электроэнергетики (ст. 18 ФЗ "Об электроэнергетике"). При этом остается неясным, как данная ситуация согласуется с положением закона о заключении договоров на ОДУ с системным оператором (п. 2 ст. 16 ФЗ "Об электроэнергетике").

При возникновении убытков у субъектов электроэнергетики в результате выполнения диспетчерской команды нижестоящих субъектов ОДУ последние, по-видимому, будут нести ответственность в деликтном порядке, поскольку не состоят с субъектами электроэнергетики в договорных отношениях. На это указывает положение п. 2 ст. 18 ФЗ "Об электроэнергетике", согласно которому причиненные действиями субъектов ОДУ убытки возмещаются в соответствии с гражданским законодательством (а не с договором). Вместе с тем закон не лишает указанных субъектов электроэнергетики права предъявить иск о нарушении договорных обязательств к системному оператору. Таким образом, ст. 18 ФЗ "Об электроэнергетике" создает возможность для возникновения конкуренции исков <1>. Однако едва ли подобная ситуация охватывалась действительным намерением законодателя. Как представляется, эта ситуация является следствием отсутствия целостного механизма взаимодействия в рамках системы ОДУ, что связано с некорректным правовым оформлением осуществления данной деятельности (отнесением ее к категории услуг).

--------------------------------

<1> На это, в частности, указывают авторы комментария к ФЗ "Об электроэнергетике", когда утверждают, что ответственность субъектов ОДУ может быть как договорной, так и деликтной (см.: Постатейный научно-практический комментарий к Федеральному закону "Об электроэнергетике" / Под общ. ред. В.Ю. Синюгина. С. 140 - 142).

Правило п. 1 ст. 18 ФЗ "Об электроэнергетике" предусматривает ограниченную ответственность субъектов ОДУ, что проявляется в ограничении ее объема и установлении специального критерия для ее наступления (действие диспетчерской организации в пределах своих полномочий). В соответствии с нормой абз. 1 п. 2 ст. 18 за убытки, причиненные субъектам электроэнергетики и потребителям электрической энергии, субъекты ОДУ, действовавшие в пределах своих полномочий, не несут ответственность. Эти убытки должны возмещаться согласно договорам, заключаемым в соответствии с основными положениями функционирования оптового рынка, правилами оптового рынка и основными положениями функционирования розничных рынков. Тем самым закон косвенно исключает возможность предъявления регрессного требования к субъектам ОДУ.

Представляется, что судебное доказывание выхода субъектов ОДУ за пределы их полномочий будет сопряжено со значительными трудностями. Однако, даже если вред причинен субъектом ОДУ, действовавшим с превышением своих полномочий, субъекты электроэнергетики имеют право потребовать на общих основаниях, предусматриваемых законодательством для организаций, осуществляющих предпринимательскую деятельность (к которым относятся субъекты ОДУ), только компенсацию убытков в виде реального ущерба. Тогда как возможность для компенсации упущенной выгоды ограничивается законом случаями проявления вины субъектов ОДУ, причем в форме умысла или грубой неосторожности.

Таким образом, предусматриваемый на сегодня законом механизм ответственности субъектов ОДУ оставляет мало шансов для получения от них компенсации причиненного вреда и нуждается в существенной корректировке. Ряд исследователей высказывают мнение о необходимости отказаться от ограничения гражданско-правовой ответственности субъектов ОДУ, "если незаконное отключение электроэнергии причинило убытки или нанесло вред здоровью граждан" <1>.

--------------------------------

<1> Алешин Д., Ульянов А. Предложения "Яблока" по пакету законопроектов об электроэнергетике // http://www.yabloko.ru.

В литературе ограничение ответственности субъектов ОДУ обосновывается тем, что "диспетчерская организация никогда не будет иметь финансовой возможности полностью отвечать за все возможные убытки", возникающие у субъектов электроэнергетики, в то время как обращение взыскания на имущество диспетчерской организации по решению суда "поставит под угрозу функционирование всей энергосистемы" <1>. Однако данные аргументы вряд ли можно признать вполне убедительными.

--------------------------------

<1> Постатейный научно-практический комментарий к Федеральному закону "Об электроэнергетике" / Под общ. ред. В.Ю. Синюгина. С. 141, 143.

Вопрос об источниках формирования средств на компенсацию причиняемых субъектами ОДУ убытков разрешается законодателем посредством создания механизма обязательного страхования системным оператором риска ответственности субъектов ОДУ <1>. Средства, предназначенные для такого страхования, в соответствии с законом включаются в состав платы за услуги по ОДУ (п. 3 ст. 18 ФЗ "Об электроэнергетике"). Одновременно законом предусматривается возможность для системного оператора на основании договора с ФСК получать отчисления на страхование риска своей ответственности из средств, уплачиваемых субъектами электроэнергетики за услуги по передаче электроэнергии по ЕНЭС (п. 2 ст. 9 ФЗ "Об электроэнергетике") <2>. В обоих указанных случаях бремя отчислений на обязательное страхование ответственности субъектов ОДУ в конечном итоге возлагается на субъектов электроэнергетики и потребителей.

--------------------------------

<1> О проведении конкурса на право заключения договора оказания услуг по страхованию ответственности ОАО "СО-ЦДУ ЕЭС" за причинение ущерба субъектам электроэнергетики и потребителям электрической энергии было официально заявлено в извещении ОАО "СО-ЦДУ ЕЭС" от 18.11.2004 (http://www.so-cdu.ru).

<2> Вместе с тем следует отметить, что подобный механизм является небезупречным с правовой точки зрения, поскольку он предусматривает включение в стоимость услуг по передаче электроэнергии дополнительных отчислений организации, которая не является стороной договора оказания услуг по передаче электроэнергии (системному оператору).

Помимо этого, в соответствии с п. 4 ст. 18 ФЗ "Об электроэнергетике" субъекты электроэнергетики и потребители электрической энергии вправе осуществлять дополнительное добровольное страхование своих предпринимательских рисков. Также следует иметь в виду, что диспетчерские организации являются субъектами тарифного регулирования, оказывающими свои услуги в условиях естественной монополии. Это означает, что услуги субъектов ОДУ всегда будут востребованы и будут оплачиваться по стабильным ценам (тарифам).

Таким образом, представляется нецелесообразным установление вины в качестве обязательного условия ответственности субъектов ОДУ, поскольку последние имеют возможность компенсировать причиняемые ими убытки вне зависимости от проявления их вины. Субъекты ОДУ действуют в форме акционерных обществ (коммерческие организации), оказание услуг по ОДУ является предпринимательской деятельностью, поэтому ответственность субъектов ОДУ должна наступать в соответствии с п. 3 ст. 401 ГК.

Деятельность по ОДУ неразрывно связана с оказанием услуг по передаче электроэнергии. Это проявляется, во-первых, в том, что заключение договора оказания услуг по ОДУ является необходимой предпосылкой для заключения субъектами оптового рынка договора оказания услуг по передаче электроэнергии (п. 2 ст. 16 ФЗ "Об электроэнергетике"; п. 9 Правил недискриминационного доступа к услугам по ОДУ). По смыслу п. 1 ст. 9 ФЗ "Об электроэнергетике" указанное правило распространяется не только на участников оптового рынка, но также на лиц, оборудование которых присоединено к ЕНЭС. В данном случае указанная юридическая конструкция является оправданной с точки зрения обеспечения безаварийного снабжения электроэнергией, поскольку указанные субъекты обязаны предоставлять системному оператору информацию о технических характеристиках своего оборудования и особенностях его эксплуатации. Только после этого они получают возможность участвовать в обороте электроэнергии.

Во-вторых, эта связь проявляется в том, что системный оператор имеет возможность оказывать свои услуги через организацию по управлению ЕНЭС или территориальные сетевые организации (пп. 2 п. 1 ст. 16 ФЗ "Об электроэнергетике"). В связи с этим возникает проблема юридической природы подобного рода отношений, которая обусловлена необходимостью определения субъекта ответственности в случае, если у производителя или потребителя электроэнергии возникают убытки. Для объяснения порядка взаимодействия участников данных отношений в литературе предлагаются конструкции "соисполнения услуги" <1> и представительства системного оператора <2>.

--------------------------------

<1> См.: Постатейный научно-практический комментарий к Федеральному закону "Об электроэнергетике" / Под общ. ред. В.Ю. Синюгина. С. 130 - 131.

<2> См.: Захаров Ю.Ю. Правовые аспекты реформирования электроэнергетики. С. 56.

При решении данного вопроса следует исходить из того, что в законодательстве отсутствуют указания на возможность оказания сетевыми организациями услуг по ОДУ от своего имени, так как сетевые организации не являются субъектами ОДУ. Оказание услуг по ОДУ не может являться для сетевых организаций основной деятельностью, поскольку они далеко не всегда обладают необходимым для этого оборудованием и техническими средствами. Их деятельность в данной ситуации сводится к исполнению диспетчерской команды субъекта ОДУ, при этом сетевая организация будет обеспечивать подачу электроэнергии потребителям в необходимом для них объеме, с установленной частотой и напряжением электрического тока. Иными словами, сетевая организация в данной ситуации будет являться исполнителем (третьим лицом) в обязательстве между субъектом ОДУ и услугополучателем. Поэтому субъект ОДУ, состоящий с услугополучателем в договорных отношениях, должен нести безвиновную ответственность за причиненные убытки, поскольку закон не предусматривает исключений из правила ст. 403 ГК для такого случая.

Отметим, что отношения между системным оператором и ФСК согласно п. 4 ст. 34 ФЗ "Об электроэнергетике" должны регулироваться на основании заключаемого ими соглашения, в подписании которого участвует уполномоченный Правительством РФ федеральный орган исполнительной власти. Представляется, что подобным образом могут быть урегулированы отношения между иными субъектами ОДУ и территориальными сетевыми организациями.

Другим вариантом решения рассматриваемой проблемы может стать объединение ФСК и системного оператора в единую организацию. Директивой Европейского Союза от 19.12.1996 N 96/92/ЕС (далее - Директива ЕС) предусматривается именно такой вариант (см. ст. ст. 7 - 12 Директивы ЕС). В соответствии с п. 1 ст. 8 Директивы ЕС оператор передающей сети должен отвечать за диспетчерское управление электростанциями своего региона и за использование межсистемных связей. В соответствии с Основными направлениями реформирования электроэнергетики РФ вопрос о целесообразности объединения ФСК с системным оператором должен быть рассмотрен государством после получения контрольных пакетов акций в уставных капиталах этих организаций.

Таким образом, важной тенденцией развития отношений по ОДУ является расширение сферы договорного регулирования этих отношений, что связано с их предпринимательским характером. Вместе с тем в регулировании договорных связей, обеспечивающих оказание услуг по ОДУ, обнаруживается значительное количество пробелов и нерешенных вопросов, что во многом обусловливается новизной законодательства. Оптимальной структуре договорных связей в этой сфере еще только предстоит сформироваться. Большую роль в этом процессе будет играть создание правоприменительной практики.