§ 4. Проблемы оптимизации структуры договорных связей

на рынках электроэнергии

Большое количество вопросов вызывает организация договорных связей в рамках модели оптового рынка переходного периода <1>.

--------------------------------

<1> См. § 2 гл. 4 настоящей работы.

Как представляется, основой функционирования оптового рынка должно стать законодательное положение о саморегулировании деятельности его участников (п. 2 ст. 31 ФЗ "Об электроэнергетике"). Однако предоставление законодательством значительных полномочий по регулированию рынка Правительству РФ и иным органам исполнительной власти едва ли способствует реализации данного положения (см. ст. 21 ФЗ "Об электроэнергетике"). Оптимальным способом обеспечения подобного саморегулирования могло бы послужить использование договорных методов регулирования их взаимодействия. Следует согласиться с В.В. Витрянским в том, что наиболее удачно для этих целей подойдет конструкция договора о совместной деятельности, в определенной степени измененная для решения соответствующей задачи <1>. Договорная модель была использована, в частности, при организации в 1990 г. пула электроэнергии в Англии. Пул был образован на основе многостороннего контракта - договора о создании пула и проведении расчетов <2>. Помимо членов пула такой договор должны были подписать все организации, оказывающие транспортные и другие услуги на рынке.

--------------------------------

<1> См.: Витрянский В.В. Договор энергоснабжения и структура договорных связей по реализации и приобретению электроэнергии // Хозяйство и право. 2005. N 3. С. 45.

<2> См.: Тукенов А. Рынок электроэнергии Англии и Уэльса // Энергорынок. 2004. N 10. С. 55.

Договорное регулирование будет направлено в данном случае на обеспечение недискриминационного доступа к участию в оптовом рынке, а также добровольности такого участия. Для этого можно предусмотреть применение конструкции договора присоединения (ст. 428 ГК) к договору о совместной деятельности по обеспечению функционирования оптового рынка.

Использование договорного регулирования поможет установить в договоре права и обязанности участников оптового рынка, а также порядок ведения общих дел (ст. 1044 ГК). Ведение общих дел в данном случае будет направлено на создание оптового рынка и обеспечение его функционирования, на установление определенного порядка взаимодействия участников данного рынка. При этом будет целесообразно установить в договоре обязательства по оплате услуг инфраструктурных организаций, системных услуг, что может рассматриваться как участие в общих расходах и убытках товарищества (ст. 1046 ГК).

В договоре о совместной деятельности может быть определен статус инфраструктурных организаций посредством установления их роли, прав и обязанностей по формированию оптового рынка. Применение договорного регулирования становится тем более уместным, если учесть, что данный договор (в соответствующей части) может выполнять роль договора о совместной деятельности по созданию АТС в организационно-правовой форме открытого акционерного общества <1>. Как уже отмечалось, именно такая организационно-правовая форма соответствует целям создания стабильного и прозрачного оптового рынка, а также обеспечения контроля за его функционированием. Образование АТС в форме АО создаст возможность принимать все необходимые регламенты оптового рынка в порядке локального (корпоративного) нормотворчества, утверждать их общим собранием акционеров либо советом директоров. Наряду с этим можно установить адекватный (но не избыточный) государственный контроль за деятельностью оптового рынка. В мировой практике оптимальным вариантом считается создание контролирующего органа, которому будет обеспечена независимость от давления со стороны соответствующего министерства и который будет способен принимать решения с учетом интересов производителей и потребителей электроэнергии <2>.

--------------------------------

<1> См. п. 5 ст. 9 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" // Собрание законодательства РФ. 1996. N 1. Ст. 1.

<2> См.: Варнавский В. Реформирование мировой электроэнергетики // Мировая экономика и международные отношения. 2003. N 4. С. 30 - 31.

Несовершенство законодательного регулирования организационных вопросов связано с отсутствием определенности в модели оптового рынка. Наличие в ФЗ "Об электроэнергетике" значительного количества рамочных и отсылочных норм позволяет сформировать различные модели оптового рынка, которые будут соответствовать законодательно устанавливаемой рамочной структуре рынка.

Вопрос об оптимальной модели российского рынка (и соответственно превалирующей системе договоров) является одним из самых важных. При анализе политики менеджмента РАО "ЕЭС России", направленной на решение данного вопроса, нельзя не заметить, что на выбор той или иной модели в значительной степени влияют тенденции развития рынков в основном развитых зарубежных государств и в меньшей степени - учет российских условий.

Система купли-продажи электроэнергии по равновесной цене имеет ряд недостатков. Во-первых, краткосрочные продажи электроэнергии приводят к колебаниям цен на последнюю. Во-вторых, на спотовом рынке преобладают производители, а потребители практически не участвуют в определении цен на нем. В этой связи во многих европейских странах проявилась тенденция перехода к контрактной системе продажи электроэнергии с сохранением спотового рынка для балансирующих целей. Например, в Германии оптовый рынок, относящийся к наиболее конкурентным, основан на двусторонних контрактах без значимого влияния энергетических бирж <1>. В Англии до реформы 2001 г. в системе энергетического пула у покупателей отсутствовали возможности предложения цен. После введения нового порядка торговли (NETA) 95% электроэнергии продается по долгосрочным контрактам или договорам, заключаемым через брокеров <2>. Скандинавский рынок построен на системе пула, который функционирует на остаточном принципе. Производители и потребители имеют возможность заключать двусторонние контракты на покупку и продажу электрической энергии как на самой бирже, так и вне ее. На бирже продается примерно 30% электроэнергии, тогда как 70% поставляется в рамках прямых двусторонних договоров <3>.

--------------------------------

<1> См.: Тукенов А. Рынок электроэнергии Германии // Энергорынок. 2004. N 9. С. 46 - 48.

<2> См.: Тоуви К. Последние изменения на электроэнергетических рынках Великобритании // Вести в электроэнергетике. 2004. N 5. С. 42 - 44.

<3> См.: Затологин Д. Идеальный pool // Энергорынок. 2004. N 4. С. 49.

До последнего времени в торговой системе российского оптового рынка двусторонние договоры купли-продажи электроэнергии оставались скорее "дополнительной по отношению к торгам формой обращения электрической энергии" <1>, о чем свидетельствует структура ст. 32 ФЗ "Об электроэнергетике". Вместе с тем председатель правления НП "АТС" Д.В. Пономарев заявил, что в новой модели рынка предполагаются "расширение сектора свободной торговли и переход на долгосрочные двусторонние договоры" <2>.

--------------------------------

<1> Захаров Ю.Ю. Правовое регулирование оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода // Хозяйство и право. 2004. N 3. С. 100.

<2> Реформа российской электроэнергетики: быть или не быть? Сценарии развития и отступления // Вести в электроэнергетике. 2004. N 6. С. 25.

Как отмечает Б.И. Пугинский, "долгосрочные соглашения являются высокоэффективными инструментами регулирования хозяйственных связей, проведения влияния потребителей на производство" <1>. Их применение создает возможность решения задач долговременного характера. Подписание подобных контрактов для генерирующих компаний означает гарантированность сбыта электроэнергии в течение длительного периода и на заранее определенных условиях, что создает стабильный, устойчивый характер договорных отношений. В числе очевидных достоинств двусторонних договоров по сравнению с договорами купли-продажи электроэнергии по равновесной цене следует назвать предоставление сторонам большей самостоятельности, а также большую прозрачность механизма формирования цен на электроэнергию. На сегодня сфера применения долгосрочных контрактов ограничивается лишь обязательными для заключения долгосрочными договорами, подписываемыми производителями электроэнергии с гарантирующими поставщиками (ст. 6 ФЗ "Об особенностях функционирования электроэнергетики в переходный период...").

--------------------------------

<1> Пугинский Б.И., Сафиуллин Д.Н. Правовая экономика: проблемы становления. М.: Юрид. лит., 1991. С. 157.

С точки зрения анализа мирового опыта основным направлением развития спотового рынка является дополнение его торгами на поставку электроэнергии на среднесрочную (неделя, месяц) и долгосрочную (квартал, год) перспективу. Вместе с тем с функциональной точки зрения модель спотового рынка торговли электроэнергией, направленная на ее физическую поставку, в наибольшей степени пригодна для балансирующего рынка.

По нашему мнению, главным критерием оптимальной модели рынка следует назвать создание наиболее благоприятных возможностей для развития конкуренции на оптовом рынке. Необходимой предпосылкой для этого является предоставление возможности участникам рынка самостоятельно выбирать способ участия в оптовом рынке: посредством заключения прямых договоров либо путем подачи заявок в спотовом рынке. В связи с этим представляется необходимым скорректировать законодательство таким образом, чтобы данные способы участия в рынке имели номинально равную экономическую эффективность. В этих целях необходимо устранить из закона дискриминирующее участников двусторонних договоров правило о том, что объемы электроэнергии, направленные на исполнение обязательств по двусторонним договорам, принимаются на оптовом рынке в третью очередь (абз. 11 п. 2 ст. 32 ФЗ "Об электроэнергетике"). Таким образом, рыночный критерий позволит выявить большую эффективность той или иной модели в российских условиях.

В числе других критериев определения оптимальной модели структуры договорных отношений на оптовом рынке можно назвать обеспечение стабильности, надежности и управляемости системы электроснабжения, прозрачность ценообразования, возможности для контроля отношений субъектов на рынке. Как представляется, по данным критериям две основные рассматриваемые системы имеют свои преимущества и слабые стороны.

По точному замечанию, высказанному в литературе, "идеальная модель рынка не предполагает смещения в сторону какого-либо сегмента, а учитывает общую заинтересованность в получении прибыли при уровне риска, определяемом каждым игроком для себя самостоятельно" <1>. Поэтому наиболее удачной следует признать модель, которая позволит сочетать преимущества нескольких моделей. Так, В.В. Витрянский предлагает модель организации оптового рынка, в рамках которой эффективное использование правовых конструкций позволяет сочетать в рамках единой системы два основных способа купли-продажи электроэнергии <2>. В.В. Витрянский считает оптимальным построение оптового рынка по модели единого оптового продавца (покупателя), в роли которого должен выступать АТС (а не ЦФР, выполняющий данную функцию в настоящее время). По справедливому замечанию ученого, применение договора комиссии в данной системе (что фактически имеет место) значительно усложняет структуру договорных связей. Взаимодействие продавцов, покупателей и унифицированной стороны по сделкам целесообразно урегулировать посредством заключения договоров оптовой покупки и оптовой продажи электроэнергии. При этом целям оптимизации договорных связей будет служить применение конструкции исполнения обязательства третьим лицом (ст. 313 ГК): в договоре оптовой продажи можно предусмотреть, что исполнение обязательств АТС (покупателя) по оплате приобретенной электроэнергии возлагается на третьих лиц - покупателей, а в договоре оптовой покупки обязанности продавца возлагаются на производителя электроэнергии.

--------------------------------

<1> Школьников А. Идеальная модель: как ее найти? // Энергорынок. 2004. N 12. С. 65.

<2> См.: Витрянский В.В. Договор энергоснабжения и структура договорных связей по реализации и приобретению электроэнергии // Хозяйство и право. 2005. N 3. С. 47 - 49.

При заключении прямых договоров на АТС будут возлагаться обязанности по передаче электроэнергии покупателю, в связи с чем договор продавца с АТС в этом случае приобретает качества договора в пользу третьего лица (ст. 430 ГК). Расчеты между производителями и приобретателями электроэнергии при наличии прямых договорных связей должны производиться без участия АТС.

Следует также отметить, что в мировой практике широко применяются производные (финансовые) инструменты торговли электроэнергией, к которым относятся фьючерсные и опционные контракты <1>. Их особенностью является то, что они не предусматривают физическую поставку электроэнергии от продавца покупателю и направлены на снижение рисков от непредвиденных изменений рыночных цен и спроса на электроэнергию. Торговля производными инструментами является для развитых стран едва ли не основной формой оборота электроэнергии. Так, в скандинавском пуле объемы торгов финансовыми инструментами превышают физические объемы в 8 - 10 раз <2>. Создание на оптовом рынке сектора долго- и среднесрочных финансовых контрактов на электроэнергию является перспективной задачей развития торговли электроэнергией в России <3>, которая предусматривается Основными направлениями реформирования электроэнергетики Российской Федерации.

--------------------------------

<1> См. подробнее: Паламарчук С.И. Использование гибких контрактов на поставку электроэнергии и их взаимодействие с краткосрочными рынками // Известия Академии наук. Энергетика. 2004. N 1. С. 85.

<2> См.: Балыбердин В., Оттосен Р. Оптимальный баланс // Энергорынок. 2004. N 11. С. 66.

<3> См.: Концепция стратегии РАО "ЕЭС России" на 2003 - 2008 годы. Одобрена 29.05.2003 Советом директоров РАО "ЕЭС России" // http://www.rao-ees.ru.

При формировании договорных связей на розничных рынках также возникает немало проблем. В отличие от организованной системы договоров оптового рынка новая структура договоров на розничных рынках находится на начальной стадии формирования. Это связано с тем, что далеко не во всех регионах страны произведена реструктуризация вертикально-интегрированных АО-энерго, далеко не везде созданы магистральные и распределительные сетевые компании.

Другая проблема, возникающая при реформировании розничных рынков, связана с необходимостью создания системы гарантированной поставки электроэнергии. Поскольку новые договоры на розничном рынке по общему правилу не являются публичными, становится необходимым установление новых гарантий надежного и бесперебойного электроснабжения всех потребителей. Достижение данной цели станет отправной точкой для введения в действие модели розничного рынка, предусматриваемой гл. 7 ФЗ "Об электроэнергетике".

Однако структура договорных связей в целевой модели розничного рынка вызывает небезосновательные нарекания у исследователей. Сложным вопросом является вопрос о целесообразности полной коммерциализации отношений на розничном рынке, результатом которой станет возникновение возможности для спекуляции электроэнергией, открывающейся для значительного числа энерготрейдеров. Данная категория участников рынков представляет собой обычных перепродавцов, присутствие которых на рынке будет лишь создавать искусственный дефицит и повлечет повышение цен на электроэнергию.

Некоторые исследователи связывают развитие модели розничных рынков с необходимостью установления конкурентных отношений уже на данном этапе их реформирования и вне зависимости от реструктуризации АО-энерго. Авторами, возлагающими большие надежды на рыночные механизмы, была предложена концепция создания и развития региональных розничных рынков электроэнергии. В основе этой концепции заложена модель, во многом аналогичная модели биржевой торговли электроэнергией на оптовом рынке. Иными словами, предлагается воспроизвести модель оптового рынка на уровне розничных рынков <1>.

--------------------------------

<1> См.: Пономарев К. Возможна ли конкуренция на розничном рынке? // Энергорынок. 2004. N 11. С. 14 - 17.

Однако, как представляется, данный механизм будет создавать лишь дополнительные возможности "игры" на ценах для энергосбытов, тогда как все расходы по организации розничных энергобирж в конечном счете все равно будут возложены на потребителей <1>. Энергосбыты при продаже электроэнергии на местном уровне будут включать в ее стоимость все издержки, связанные с оптовой торговлей, поэтому розничные энергобиржи будут представлять собой лишь дополнительную организационную надстройку в системе оборота электроэнергии наряду с оптовым рынком. Из этого становится очевидно, что на розничных рынках не возникнет свободного ценообразования, основанного на принципе спроса и предложения.

--------------------------------

<1> Аналогичной точки зрения придерживается Т. Дудкина (см.: Комментарий к статье К. Пономарева "Возможна ли конкуренция на розничном рынке?" // Энергорынок. 2004. N 11. С. 18).

Представляется, что в предусматриваемой законом модели розничных рынков создание оптимальной структуры договорных связей едва ли возможно. Декларируемые в законе принципы рыночного ценообразования практически не распространяются на розничные рынки, поскольку цены на них полностью зависят от цен на оптовом рынке. Более того, договорные связи на розничных рынках формируются в условиях очевидного диктата продавцов.

По нашему мнению, единственным выходом в данной ситуации является создание системы учета интересов розничных покупателей на оптовом рынке, которая будет обеспечивать формирование оптовой цены по закону спроса и предложения (а не только одного предложения, что имеет место на сегодня). Организационно осуществление данной модели возможно посредством учреждения специализированных организаций, которые будут наделены статусом субъектов оптового рынка, целью создания которых будет приобретение электроэнергии на оптовом рынке с последующей реализацией ее субъектам розничных рынков с минимальной наценкой. При подаче заявок в процессе торгов на оптовом рынке данные специализированные организации должны заранее учесть объемы электроэнергии, необходимые обслуживаемым ими покупателям конкретного регионального розничного рынка. Сходная модель существовала в дореформенный период при электроснабжении потребителей оптовыми потребителями - перепродавцами. Представляется, что при внесении необходимых корректировок и разработке достаточной правовой базы данная модель будет жизнеспособной в новых условиях. Главным достоинством указанной модели будет являться установление подлинной конкуренции как продавцов, так и покупателей, а также устранение спекулятивного характера торговли на розничных рынках.

При применении описанной модели в целях оформления отношений названных специализированных субъектов и покупателей розничного рынка возможно использование конструкции договора комиссии или поручения.

После рассмотрения организационного аспекта проблемы оптимизации договорных связей на рынках электроэнергии необходимо обратиться к конструктивным особенностям договоров, оформляющих реализацию электроэнергии на рынках. Несмотря на тенденцию, связанную с систематизацией договорных отношений, законодательное регулирование отношений по реализации электроэнергии страдает непоследовательностью и обнаруживает в себе значительные пробелы. За видимым многообразием договорных институтов скрывается их бессистемность. Ряд договоров направлен на регулирование однотипных отношений, при этом законодательство не позволяет точно определить соотношение между этими договорами. На сегодня в законодательстве отсутствуют общие правила для договоров, направленных на реализацию электроэнергии, которые способствовали бы восполнению возникающих пробелов в законодательном регулировании отдельных договорных институтов. Вместе с тем представляется, что принципиальная возможность разработки таких правил существует.

Обобщенный анализ договоров, направленных на реализацию (приобретение) имущества (электроэнергии) на оптовом и розничных рынках, подводит к выводу о том, что данные договоры обладают особой промышленно-отраслевой спецификой, выражающейся в наличии у них ряда общих правовых признаков. Данные признаки (особенности) свидетельствуют о возможности объединения в одну договорную группу таких договоров, как договор купли-продажи электроэнергии по равновесной цене оптового рынка, двусторонний договор купли-продажи электроэнергии, договор купли-продажи и договор поставки электроэнергии на розничных рынках (общей моделью для которых в настоящее время является договор о снабжении электроэнергией), договор энергоснабжения <1>.

--------------------------------

<1> Выделение данной договорной группы является проявлением тенденции к обособлению обязательств по отраслям экономической (хозяйственной) деятельности (см.: Гражданское право: Учебник. В 2 т. Т. II. Полутом 1 / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. С. 6).

Можно выделить следующие особенности рассматриваемой договорной группы:

1. Особенности, связанные со сферой применения данных договоров. Данные договоры заключаются в сфере электроэнергетики, являющейся базовой отраслью экономики Российской Федерации <1>, и опосредуют процесс оборота электроэнергии с момента ее производства до потребления конечными потребителями.

--------------------------------

<1> См.: Основные направления реформирования электроэнергетики Российской Федерации.

2. Особенности нормативного регулирования данных договоров. Законодательство предусматривает необходимость специального регулирования данных договоров <1>, что обусловливает невозможность применения к ним правил о регулировании иных видов договоров и весьма ограниченное применение общих правил о купле-продаже (§ 1 гл. 30 ГК).

--------------------------------

<1> Отношения сторон данных договоров должны регулироваться Основными положениями функционирования оптового рынка, Правилами оптового рынка, Основными положениями функционирования розничных рынков, Правилами заключения и исполнения публичных договоров на оптовом и розничных рынках электроэнергии и иными подзаконными актами, принятие которых предусматривается законодательством. В отношении договора энергоснабжения специальное регулирование устанавливается § 6 гл. 30 ГК (см.: План мероприятий по реформированию электроэнергетики на 2005 - 2006 годы, утв. распоряжением Правительства РФ от 27.06.2003 N 865-р).

3. Особенности, связанные с объектом данных договоров. Значительная специфика электроэнергии как особого рода товара, не являющегося "ни правом, ни вещью" <1>, обусловливает наличие в данных договорах многих специальных условий, прав и обязанностей сторон.

--------------------------------

<1> См.: Агарков М.М. Подряд: Текст и комментарий к статьям 220 - 235 Гражданского кодекса. С. 14.

4. Особенности субъектного состава данных договоров. Субъектами данных договоров являются профессиональные участники оптового и розничных рынков, обладающие специальным правовым и функциональным статусом, а также потребители электроэнергии, покупающие электроэнергию на оптовом и розничных рынках.

5. Особенности, связанные с порядком заключения данных договоров. Формальной особенностью, характеризующей порядок их заключения, является широкое применение конструкции договора присоединения (на розничных рынках) и стандартных форм договоров (на оптовом рынке).

6. Особенности, связанные с порядком исполнения данных договоров. Исполнение обязательств по данным договорам невозможно без оказания ряда дополнительных услуг (по передаче электроэнергии и оперативно-диспетчерскому управлению) <1>, которое оформляется посредством заключения договоров с соответствующими инфраструктурными организациями (сетевой компанией, субъектом ОДУ). Вместе с тем технологические особенности электроснабжения приводят в ряде случаев к необходимости применения на рынках электроэнергии особых обеспечительных обязательств <2>.

--------------------------------

<1> В договоре энергоснабжения обязанность по передаче электроэнергии возлагается на энергоснабжающую организацию вместе с обязанностью по ее реализации потребителю.

<2> Понятие обеспечения в данном случае употребляется в экономическом смысле и не имеет отношения к правовому пониманию обеспечения исполнения обязательств (см.: Постатейный научно-практический комментарий к Федеральному закону "Об электроэнергетике" / Под общ. ред. В.Ю. Синюгина. С. 282).

В перспективе, по мере накопления необходимой правоприменительной практики и реализации основных положений реформы отрасли, представляется возможной разработка общей модели договора о реализации (приобретении) электроэнергии, правила о котором будут применяться ко всем указанным договорам и выполнять по отношению к ним роль общих правил. Существование единой договорной конструкции, выполняющей роль общих положений для договоров, заключаемых на всех уровнях системы электроснабжения, будет способствовать упорядочению структуры договорных связей и обеспечивать определенность содержания всех заключаемых договоров, поможет восполнять пробелы в договорном регулировании.