§ 3. Договорные обязательства на розничных

рынках электроэнергии

Модель розничного рынка, предусматриваемая ФЗ "Об электроэнергетике", будет в полной мере реализована по окончании переходного периода, что обусловлено невозможностью резкого перехода к конкурентной организации розничных рынков. Поэтому законодательно устанавливаемая структура договорных связей на розничных рынках пока не сформирована на практике. Переход к новой модели розничного рынка потребует от его субъектов инициации договорной кампании, в рамках которой будут расторгаться, изменяться прежние и заключаться новые договоры, обеспечивающие процесс производства, передачи, распределения и потребления электроэнергии.

В определении розничных рынков в ст. 3 ФЗ "Об электроэнергетике" различие оптовой и розничной торговли электроэнергией проводится формально-юридическим способом <1>. В случае если договор заключается вне рамок организованной системы договоров на оптовом рынке, данный договор презюмируется заключенным на розничном рынке. Поэтому количество розничных рынков может считаться неограниченным.

--------------------------------

<1> Розничные рынки электроэнергии определяются в ст. 3 ФЗ "Об электроэнергетике" как сфера обращения электрической энергии вне оптового рынка с участием потребителей электрической энергии.

Другим необходимым признаком договорных отношений на розничном рынке в соответствии с данным определением является обязательное участие в них потребителей. Таким образом, из сферы отношений на розничных рынках исключаются договорные отношения по оказанию услуг, в которых далеко не всегда участвуют потребители, а также договорные отношения между энергосбытовыми организациями. Такое положение, без сомнения, противоречит устанавливаемому п. 1 ст. 37 ФЗ "Об электроэнергетике" субъектному составу розничных рынков, в связи с чем данное определение нуждается в корректировке.

В отличие от регулирования торговли на оптовом рынке законом не предусматривается система обязательных для заключения договоров на розничном рынке. Напротив, законом особо выделяются некоторые элементы принципа свободы договора в отношении договоров, направленных на реализацию электроэнергии. Так, предоставляется возможность заключения субъектами розничных рынков смешанных договоров, а также свобода выбора контрагента по договору, на основании которого осуществляется купля-продажа электрической энергии (п. 2 ст. 37 ФЗ "Об электроэнергетике"). Установление последнего принципа представляется особенно важным, поскольку в ранее действовавшей системе энергоснабжения у потребителя отсутствовала реальная возможность выбора продавца электроэнергии <1>.

--------------------------------

<1> См.: Головщиков В.О. Пути решения некоторых проблем энергосбытовой деятельности // Экономика и финансы электроэнергетики. 2004. N 9. С. 161.

Законом определен круг участников отношений, связанных с обращением электроэнергии на розничном рынке. В него входят потребители электроэнергии, энергосбытовые организации, гарантирующие поставщики, производители электрической энергии, не имеющие права на участие в оптовом рынке. Помимо этого, к субъектам розничных рынков отнесены территориальные сетевые организации и субъекты ОДУ, функционирующие на уровне розничных рынков. Все участники отношений, связанных с обращением электроэнергии на розничном рынке, получают статус субъекта розничных рынков в силу закона. Этим объясняется то, что участники отношений по реализации электроэнергии могут одновременно являться субъектами оптового и розничного рынков (кроме производителей электроэнергии, не имеющих права на участие в оптовом рынке).

В числе договоров, направленных на реализацию электроэнергии на розничном рынке, законом называются договоры купли-продажи и договоры поставки электроэнергии <1>. Как представляется, различие данных договоров проводится по цели их заключения. Следуя логике законодателя, договоры поставки электроэнергии на розничном рынке заключаются организациями, осуществляющими предпринимательскую деятельность на розничных рынках на профессиональной основе, которые приобретают электроэнергию в целях ее дальнейшей перепродажи конечным потребителям. Договоры купли-продажи заключаются энергосбытовыми организациями, гарантирующими поставщиками и генерирующими компаниями с покупателями, приобретающими электроэнергию для собственного потребления (конечными потребителями). Таким образом, на розничных рынках выделяются две категории договоров: предпринимательские и потребительские. Данное обстоятельство является проявлением одной из наиболее заметных тенденций в развитии современного договорного права <2>.

--------------------------------

<1> Об их содержании и соотношении с договорными конструкциями, предусматриваемыми ГК, см. § 2 гл. 2 настоящей работы.

<2> См.: Кулагин М.И. Предпринимательство и право: опыт Запада // Избр. труды. С. 262.

К потребительским договорам относится договор, заключаемый с гарантирующим поставщиком (абз. 4 п. 2 ст. 37, п. 2 ст. 39 ФЗ "Об электроэнергетике"), обладающий определенной спецификой. Специфические черты данного договора состоят в следующем.

1. Данный договор является публичным, исходя из чего его заключение для гарантирующего поставщика является обязательным (абз. 4 п. 2 ст. 37, п. 5 ст. 38, п. 2 ст. 39 ФЗ "Об электроэнергетике") <1>.

--------------------------------

<1> В нормах ФЗ "Об электроэнергетике", регулирующих договор с гарантирующим поставщиком, нашли отражение практически все основные последствия признания договора публичным, предусматриваемые ГК (см. ст. 3, абз. 4 п. 2 ст. 37 ФЗ "Об электроэнергетике").

2. Договор заключается с субъектом, обладающим особым статусом и особым функциональным назначением в системе розничного рынка электроэнергетики, - гарантирующим поставщиком. Контрагентом гарантирующего поставщика по данному договору может быть потребитель электроэнергии либо лицо, действующее от имени и в интересах потребителя.

3. Правила заключения, исполнения данных договоров, включающие в себя их существенные условия, подлежат специальному регулированию в основных положениях функционирования розничных рынков электроэнергии.

4. Существенная особенность договоров с гарантирующим поставщиком состоит в государственном регулировании сбытовых надбавок гарантирующего поставщика, которые включаются в цену на электроэнергию, реализуемую гарантирующим поставщиком потребителям (п. 1 ст. 40 ФЗ "Об электроэнергетике"). В данном случае имеет место способ влияния государства на уровень цен на розничных рынках в условиях свободного ценообразования. Государственное регулирование сбытовых надбавок гарантирующих поставщиков осуществляется в соответствии с Основами ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации и Правилами государственного регулирования и применения тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации <1>.

--------------------------------

<1> См.: Постановление Правительства РФ от 26.02.2004 N 109 "О ценообразовании в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации".

Принципиально важной особенностью статуса гарантирующего поставщика является установление для него в законе обязанности самостоятельно урегулировать отношения, связанные с ОДУ, приобретением и передачей электрической энергии обслуживаемым им потребителям, с иными осуществляющими указанные виды деятельности организациями.

Нетрудно заметить, что круг отношений, регулируемых договором с гарантирующим поставщиком, совпадает со сферой регулирования договора энергоснабжения. Однако особенности правовых конструкций данных договоров несколько различаются. Для договора с гарантирующим поставщиком не является обязательным признаком снабжение через присоединенную сеть, хотя такой вариант отношений закон не исключает, даже наоборот, прямо указывает на возможность его существования. Поэтому в ряде случаев договор с гарантирующим поставщиком будет полностью совпадать по содержанию с договором энергоснабжения.

Однако конструкция договора с гарантирующим поставщиком предусматривает не обязанность по снабжению (реализации и передаче) электроэнергией потребителей, а обязанность самостоятельно урегулировать отношения, связанные с ОДУ, приобретением и передачей электрической энергии потребителям, с соответствующими организациями (п. 5 ст. 38 ФЗ "Об электроэнергетике"). Законом не раскрывается содержание данной обязанности гарантирующего поставщика. Однако содержание п. 4 ст. 39 ФЗ "Об электроэнергетике" подводит к выводу, что договоры на оказание услуг по передаче электроэнергии потребителю и ОДУ гарантирующий поставщик должен заключать от своего имени, но за счет потребителя.

Представляются допустимыми следующие варианты построения структуры договорных связей в данной ситуации. Во-первых, урегулирование отношений по транспортировке электроэнергии и ОДУ может быть осуществлено посредством заключения потребителем с гарантирующим поставщиком договора комиссии или поручения. Во-вторых, гарантирующий поставщик может заключать договоры в пользу потребителя (ст. 430 ГК) с субъектами, реализующими электроэнергию (в том числе на оптовом рынке) и оказывающими услуги по ОДУ и передаче электроэнергии, с последующим выставлением счета на оплату электроэнергии и стоимости данных услуг потребителю.

Отметим, что закон не возлагает обязанности по урегулированию оказания услуг, необходимых при реализации электроэнергии, на организации, не обладающие статусом гарантирующего поставщика. Как отмечается в литературе, "потребители должны привыкнуть к тому, что оплата тарифов не будет ограничиваться одним договором. Появится шесть - семь договоров и тарифов на электроэнергию" <1>. Закон предоставляет покупателям электроэнергии по договорам поставки, а также потребителям электроэнергии, обслуживаемым энергосбытовой организацией, не являющейся гарантирующим поставщиком, возможность либо самостоятельно заключить договоры на оказание услуг по передаче электроэнергии и ОДУ, либо заключить с продавцом электроэнергии смешанный договор, в соответствии с которым продавец должен урегулировать оказание потребителю соответствующих услуг. В ФЗ "Об электроэнергетике" указывается на две модели подобного рода смешанных договоров (ч. 2 п. 2 ст. 37 ФЗ "Об электроэнергетике"). В одних случаях данный договор будет содержать элементы договоров купли-продажи и поручения, в других - купли-продажи и комиссии. Также возможно включение в договор купли-продажи обязанности продавца заключить договор с сетевой организацией в пользу покупателя. Данная норма Закона направлена на обеспечение гарантий надежного и бесперебойного энергоснабжения конечных потребителей электрической энергии, однако она носит диспозитивный характер.

--------------------------------

<1> Реформа российской электроэнергетики: быть или не быть? Сценарии развития и отступления // Вести в электроэнергетике. 2004. N 6. С. 27.

Исходя из законодательного определения, а также из устанавливаемых в ФЗ "Об электроэнергетике" особенностей гарантирующего поставщика можно сделать вывод о том, что данный институт является специальным статусом энергосбытовой организации (п. 3 ст. 37, п. 4 ст. 38 ФЗ "Об электроэнергетике"). Специальный статус гарантирующего поставщика характеризуется следующими особенностями.

Для каждого гарантирующего поставщика Правительством РФ по согласованию с органами исполнительной власти соответствующих субъектов РФ устанавливаются определенные зоны, в пределах которых он может осуществлять свою деятельность. В границах зоны деятельности одного гарантирующего поставщика не допускается деятельность других гарантирующих поставщиков. Таким образом, обеспечивается отсутствие конкуренции между гарантирующими поставщиками.

В Законе устанавливается, что гарантирующим поставщикам не могут быть предоставлены преимущества по отношению к иным энергосбытовым организациям, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами. Данные исключения связаны с тем, что институт гарантирующего поставщика является одним из элементов системы надежного обеспечения потребителей электроэнергией, предусматриваемой законодательством. Другими составными элементами данной системы являются надежная схема энергоснабжения и выполнение всех требований правил технической эксплуатации электростанций и сетей (п. 2 ст. 38 ФЗ "Об электроэнергетике").

Поскольку на гарантирующих поставщиков будет возложено электроснабжение потребителей, обслуживание которых скорее всего окажется невыгодным для других продавцов электроэнергии <1>, законом устанавливается ряд специальных правил относительно их участия в оптовом и розничных рынках. Так, в Законе говорится, что заявки гарантирующих поставщиков в объеме принятых обязательств по поставкам электрической энергии и мощности удовлетворяются в обязательном порядке по равновесной цене оптового рынка в соответствии с правилами оптового рынка (абз. 5 п. 1 ст. 32 ФЗ "Об электроэнергетике").

--------------------------------

<1> См.: Постатейный научно-практический комментарий к Федеральному закону "Об электроэнергетике" / Под общ. ред. В.Ю. Синюгина. С. 49 - 50.

Одновременно в ФЗ "Об особенностях функционирования электроэнергетики в переходный период..." указывается, что в течение переходного периода производители электрической энергии, определяемые Правительством РФ, обязаны заключить долгосрочные договоры поставки электрической энергии гарантирующим поставщикам, которые вступают в силу с даты окончания переходного периода реформирования электроэнергетики и действуют в течение трех лет. Следует признать, что подобные меры в известной степени противоречат заявленному в законе принципу свободного взаимодействия субъектов оптового рынка. Однако в ситуации перехода от государственных гарантии надежного обеспечения потребителей электроэнергией к договорным они становятся неизбежными. Вместе с тем в литературе ставится вопрос о способах обеспечения надежного электроснабжения потребителей по истечении указанного трехлетнего срока <1>.

--------------------------------

<1> См.: Кузовкин А. Фиктивный рынок электроэнергии и его обитатели // Промышленные ведомости. 2003. N 17 - 18 (72 - 73).

В числе других элементов системы надежного обеспечения потребителей электроэнергией следует назвать установление особого порядка обеспечения обязательств по оплате электрической энергии отдельных групп потребителей в случае их обслуживания гарантирующими поставщиками, которое должно осуществляться за счет бюджетных средств и в соответствии с бюджетным законодательством <1>. В случае нарушения указанными группами потребителей обязательств по оплате электроэнергии должен применяться утвержденный Правительством РФ порядок полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии.

--------------------------------

<1> Необходимо отметить, что ст. 83 Бюджетного кодекса РФ определяет, что если правовой акт предусматривает включение в бюджет новых видов расходов, которые ранее не финансировались ни одним бюджетом, то в данном акте должны быть установлены источники и порядок финансирования таких расходов. Пункт 6 фактически предусматривает включение в федеральный бюджет и бюджеты субъектов РФ новых видов расходов, при этом не определяя ни источника, ни порядка их финансирования (см.: Бюджетный кодекс Российской Федерации от 31.07.1998 N 145-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 1998. N 31. Ст. 3823).

Представляется, что статус гарантирующего поставщика подразумевает необходимость получения лицензии на осуществление деятельности по снабжению граждан электрической энергией <1>, поскольку она необходима для реализации в полном объеме такой обязанности этих субъектов электроэнергетики, как заключение договора купли-продажи электрической энергии с любым обратившимся потребителем (в том числе физическим лицом). Отметим, что граждане не лишены права заключать договоры на реализацию им электроэнергии и с другими субъектами розничного рынка. Однако заключение таких договоров не является обязательным для данных субъектов и будет связано со значительными сложностями для самих граждан, поскольку последним придется самостоятельно решать проблему передачи приобретаемой электроэнергии.

--------------------------------

<1> См.: п. 1 ст. 39 ФЗ "Об электроэнергетике"; п. 1 ст. 17 ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" // Собрание законодательства РФ. 2001. N 33 (ч. 1). Ст. 3430. Следует отметить, что норма ст. 7 ФЗ "Об особенностях функционирования электроэнергетики в переходный период..." оставляет неясным решение данного вопроса в отношении гарантирующих поставщиков после даты окончания переходного периода. Вместе с тем в соответствии с п. 15 проекта Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики от 04.03.2005 наличие лицензии на осуществление деятельности по продаже электрической энергии гражданам является обязательным требованием для участия в конкурсе на получение статуса гарантирующего поставщика.

В соответствии с содержанием Основных направлений реформирования электроэнергетики РФ можно выделить два этапа формирования системы гарантированной поставки. На первом этапе (в переходный период) гарантирующими поставщиками станут АО-энерго или выделенные из них в процессе реструктуризации энергосбытовые организации. Также при соблюдении определенных условий гарантирующими поставщиками смогут стать оптовые потребители-перепродавцы <1>. Второй этап предполагает установление порядка, предусматривающего присвоение статуса гарантирующего поставщика на конкурсной основе <2>.

--------------------------------

<1> См.: Основные задачи Федеральной антимонопольной службы в сфере реформирования электроэнергетики (март 2005 г.) // http://www.fas.gov.ru.

<2> Согласно п. 2 ст. 38 ФЗ "Об электроэнергетике" порядок присвоения статуса гарантирующего поставщика определяется основными положениями функционирования розничных рынков, утверждаемыми Правительством РФ.

В законе предусматривается возможность получения статуса гарантирующего поставщика территориальными сетевыми организациями (ТСО), на которых в этом случае не распространяется запрет на совмещение конкурентных и монопольных видов деятельности (ч. 8 ст. 6 ФЗ "Об особенностях функционирования электроэнергетики в переходный период..."). Данное положение закона направлено на установление дополнительных гарантий надежного электроснабжения потребителей. В соответствии с п. 25 проекта Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики функции гарантирующего поставщика передаются территориальной сетевой организации, если на момент выявления фактической невозможности исполнения своих функций действующим гарантирующим поставщиком победитель внеочередного конкурса не был определен либо конкурс не был проведен.

В ближайшие планы Правительства РФ входит установление для гарантирующего поставщика обязанности получения статуса субъекта оптового рынка не позднее 1 апреля 2006 г. В противном случае он лишается статуса гарантирующего поставщика <1>.

--------------------------------

<1> См.: п. 4 проекта Постановления Правительства РФ "Об утверждении правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики" от 04.03.2005 // http://www.rec.perm.ru.

С учетом особой роли гарантирующего поставщика на розничных рынках и в системе обеспечения надежного электроснабжения в литературе указывается на целесообразность укрупнения структур гарантирующего поставщика на межрегиональном уровне прежде всего для повышения их финансовой устойчивости <1>. К 2007 г. при реструктуризации РАО "ЕЭС России" планируется создать холдинг гарантирующих поставщиков и изолированных АО-энерго, 52% акций которого будут принадлежать государству <2>.

--------------------------------

<1> См.: Анисимов С.П., Ковалев А.В. Гарантирующий поставщик, формируемый на базе энергосбыта АО-энерго // Энергетик. 2004. N 9. С. 9.

<2> См.: Стратегия реформирования отрасли: Из материалов годового отчета РАО "ЕЭС России" за 2003 г. // Энергетик. 2004. N 9. С. 2 - 3.

В соответствии с проектом Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период гарантирующие поставщики являются центральными фигурами на розничных рынках переходного периода. Однако со временем основой конкурентного розничного рынка должны стать энергосбытовые компании, которые смогут поставлять электроэнергию потребителям по части территории обслуживания гарантирующего поставщика. В результате гарантирующему поставщику должны остаться наиболее неконкурентоспособные потребители, тогда как все остальные будут обслуживаться энергосбытовыми компаниями <1>.

--------------------------------

<1> См.: Основные задачи Федеральной антимонопольной службы в сфере реформирования электроэнергетики (март 2005 г.) // http://www.fas.gov.ru.

Важной особенностью статуса энергосбытовой организации, заложенной в ее определении в ст. 3 ФЗ "Об электроэнергетике", является предоставляемая ей возможность реализации электроэнергии, приобретенной на розничном или оптовом рынке, а также произведенной с использованием собственных генерирующих мощностей. Данное определение указывает на отсутствие принципиальных различий в правовом статусе энергосбытовых организаций и генерирующих компаний. Это связано с тем, что генерирующие компании в любом случае будут осуществлять деятельность по реализации производимой электроэнергии потребителям и перепродавцам. В отношениях с ними генерирующие компании будут выступать в качестве энергосбытовых организаций, поскольку источник появления у последних имущественных прав на реализуемую ими электроэнергию не имеет значения <1>. Такое положение связано с устанавливаемой законом принципиальной возможностью совмещения конкурентных видов деятельности в электроэнергетике.

--------------------------------

<1> См.: Постатейный научно-практический комментарий к Федеральному закону "Об электроэнергетике" / Под общ. ред. В.Ю. Синюгина. С. 263.

Однако генерирующие компании отличаются от других энергосбытовых организаций наличием у них генерирующих мощностей, а также своим особым функциональным статусом. Их особое назначение в процессе электроснабжения заключается в том, что их основной деятельностью является генерация. Поэтому объем продаваемой электроэнергии будет обусловливаться объемом производства, в то время как для других энергосбытовых организаций основной является деятельность по перепродаже (реализации приобретенной) электроэнергии <1>.

--------------------------------

<1> Другим элементом статуса энергосбытовой организации следует назвать необходимость соответствия размера ее уставного капитала минимальным размерам, определяемым Правительством РФ или уполномоченными им органами исполнительной власти (п. 2 ст. 21 ФЗ "Об электроэнергетике").

В ходе реформы при реструктуризации АО-энерго <1> создаются региональные генерирующие компании (далее - РГК), которым передаются генерирующие активы АО-энерго. Впоследствии в соответствии с Концепцией стратегии РАО "ЕЭС России" на 2003 - 2008 гг. <2> эти компании должны войти в состав территориальных генерирующих компаний (далее - ТГК) посредством их присоединения или создания холдинговой компании. Предполагается создание 14 ТГК. В целях ускорения создания ТГК Совет директоров РАО "ЕЭС России" (протокол от 23.04.2004 N 168) принял решение об утверждении способа формирования ТГК в виде "операционных компаний" по схеме аренды. Данная схема предусматривает заключение ТГК договоров аренды с АО-энерго, по которым ТГК получают право владения и пользования имуществом генерирующих активов АО-энерго <3>.

--------------------------------

<1> К февралю 2005 г. из 52 подлежащих разделению АО-энерго 21 энергокомпания завершила данный процесс (см.: Факты и комментарии // Энергорынок. 2005. N 1. С. 4).

<2> http://www.rao-ees.ru/ru.

<3> См.: Чикунов А.В. Создание ТГК - серьезный шаг к межрегиональной интеграции // Энергорынок. 2004. N 11. С. 8.

Важным результатом проводимой реформы отрасли является появление возможности создания независимых генерирующих компаний. Так, ООО "Европейская промышленная группа" для обеспечения электроэнергией своего нового металлургического завода в 2004 г. учредило ОАО "Западная энергоснабжающая компания", являющееся независимой генерирующей компанией, которая одновременно осуществляет энергосбытовую деятельность в отношении всех категорий потребителей <1>.

--------------------------------

<1> См.: Белоглазова Г. Приморское кольцо. Первая частная энергоснабжающая организация решает проблемы региона // Российская газета. 29.09.2005. N 217(3886). С. 25.

В числе энергосбытовых организаций, которые будут осуществлять сбытовую деятельность в целевой модели розничных рынков, можно выделить следующие. Во-первых, энергосбытовые компании, сформированные на основе сбытовых подразделений, выделенных в ходе реструктуризации АО-энерго <1>. Исследователи отмечают, что энергосбытовые организации, выделяющиеся из АО-энерго, скорее всего будут функционировать как дочерние общества ТГК, поскольку в настоящий момент РАО "ЕЭС России" столкнулось с возникновением угрозы банкротства этих энергосбытовых организаций <2>.

--------------------------------

<1> В 60 АО-энерго функции энергосбыта полностью централизованы в обособленных подразделениях - энергосбытах (см.: Анисимов С.П., Ковалев А.В. Гарантирующий поставщик, формируемый на базе энергосбыта АО-энерго // Энергетик. 2004. N 9. С. 8).

<2> См.: Долгополов Д. Перспективы розничных рынков электроэнергии (критический анализ). С. 6 // http://www.energotrade.ru.

Во-вторых, энергосбытовые организации, которые формируются на основе оптовых потребителей-перепродавцов (коммунальных потребителей), а также энергоснабжающих организаций, входящих в структуру муниципальных образований, которым принадлежат сетевые активы.

В-третьих, энергосбытовые компании, которые создаются в форме дочерних обществ крупных промышленных организаций, у которых расходы на электроэнергию являются существенной частью себестоимости выпускаемой продукции <1>.

--------------------------------

<1> См.: Литвинов В., Стародубцева Е. На перепутье, или Для чего нужны и что ждет энергосбыты в России // Энергорынок. 2004. N 5. С. 18 - 19.

В-четвертых, начинающие создаваться независимые энергосбытовые компании (так называемые энерготрейдеры), выступающие в роли посредников между производителем электроэнергии и ее конечным потребителем, которые не обладают генерирующими активами и основная деятельность которых будет состоять в реализации электроэнергии, приобретаемой на оптовом и розничных рынках <1>. Их деятельность получает различные оценки исследователей, однако следует признать, что появление подобного рода организаций является необходимым атрибутом конкурентных отношений на розничных рынках <2>.

--------------------------------

<1> Их число, по прогнозам специалистов, может достичь нескольких тысяч (см.: Ильина И. Независимые компании - не панацея // Известия Удмуртской Республики. 03.03.2004. N 003. С. 7).

<2> См.: Ватин М. Перспективы энерготрейдинга в России // Энергорынок. 2004. N 5. С. 25.

Серьезной проблемой для создания конкурентных отношений на розничном рынке является существование достаточно жестких барьеров для выхода на рынок независимых энергосбытовых компаний, не являющихся гарантирующими поставщиками, статус которых в переходный период получают АО-энерго и выделяемые из них энергосбытовые компании <1>. АО-энерго, как правило, препятствуют заключению договоров предприятиями-потребителями с независимыми энергосбытовыми организациями <2>, зачастую возлагают на них обязанность компенсировать часть выпадающих при этом доходов.

--------------------------------

<1> См.: Милов В. Процесс ради процесса? // Энергорынок. 2005. N 1. С. 24.

<2> См.: Развитие бизнеса энергосбытов: информация из первых рук // Энергорынок. 2004. N 5. С. 16.

В соответствии с законом энергосбытовые организации относятся к покупателям электроэнергии на оптовом рынке (п. 1 ст. 31 ФЗ "Об электроэнергетике"). Одновременно статус субъекта розничного рынка позволяет энергосбытовым организациям выступать на розничных рынках в качестве покупателей и продавцов электроэнергии. Становится очевидно, что на розничных рынках будут складываться достаточно сложные схемы договорных связей, особенности которых будут определять сами стороны соответствующих договоров <1>.

--------------------------------

<1> В связи с этим в литературе указывается на появление оптовой торговли электроэнергией второго и третьего уровней (см.: Постатейный научно-практический комментарий к Федеральному закону "Об электроэнергетике" / Под общ. ред. В.Ю. Синюгина. С. 41 - 42).

Представляется, что для регулирования отношений с участием субъектов розничных рынков, осуществляющих деятельность по производству и (или) реализации электроэнергии потребителям, которые приобретают электроэнергию у других субъектов в целях ее дальнейшей перепродажи потребителям, в законе предусматривается договор поставки электроэнергии на розничном рынке.

Как отмечалось, территориальным сетевым организациям предоставлено право приобретения электроэнергии в целях компенсации потерь в электрических сетях в соответствии с нормативами таких потерь (п. 4 ст. 8, п. 2 ст. 35 ФЗ "Об электроэнергетике"). Однако представляется, для ТСО также не исключена возможность заключения в аналогичных целях договоров поставки электроэнергии на розничных рынках, поскольку ТСО являются субъектами этих рынков.

Очевидно, что данный договор относится к числу типичных предпринимательских договоров, однако специфика объекта, содержания и порядка исполнения обязательств из данного договора не позволяет распространять на него большинство правил § 1 и § 3 гл. 30 ГК. По справедливому замечанию В.В. Витрянского, ни договор купли-продажи, ни договор поставки как отдельный вид договора купли-продажи (в том виде, как они в настоящее время урегулированы в ГК РФ) не предназначены для регулирования отношений, связанных с реализацией (приобретением) электрической энергии <1>.

--------------------------------

<1> См.: Витрянский В.В. Договор энергоснабжения и структура договорных связей по реализации и приобретению электроэнергии // Хозяйство и право. 2005. N 3. С. 43.

Тем не менее в литературе и законодательстве отчетливо прослеживается тенденция отнесения данного договора к договорному типу поставки <1>. Так, Е.Л. Осипчук признает неприменимость большинства правил о договоре поставки к отношениям по реализации электроэнергии между энергосбытовыми организациями, однако настаивает на отнесении данного договора к договорному типу поставки, основываясь на формальном сходстве ряда признаков данных договоров. При этом решающим аргументом Е.Л. Осипчук в ее рассуждениях становится то, что "в основном к нему (договору между энергосбытовыми организациями) не применяются условия, присущие и договору купли-продажи" <2>.

--------------------------------

<1> Это, в частности, проявляется в используемой в новом законодательстве терминологии.

<2> Осипчук Е.Л. Договор энергоснабжения в системе договорных отношений на рынке электрической энергии России: Дис. ... канд. юрид. наук. С. 180.

Аналогии с договором поставки в данном случае действительно присутствуют. Речь идет прежде всего о субъектном составе данных договоров и целях их заключения. Как и в договорах поставки, в рассматриваемых отношениях в качестве сторон участвуют организации, осуществляющие предпринимательскую деятельность, профессиональные участники оборота (энергосбытовые организации), которые реализуют (приобретают) электроэнергию в целях ее дальнейшей перепродажи конечным потребителям, т.е. в целях осуществления предпринимательской деятельности, что является одним из признаков договора поставки.

Однако в доктрине высказывается точка зрения, согласно которой договор поставки выделен в ГК не только по предпринимательскому признаку, но и по признаку предмета договора. По замечанию Ю.В. Романца, большинство норм § 3 гл. 30 ГК сформулировано применительно к движимому имуществу, которое передается от продавца к покупателю не через присоединенную сеть, а обычным способом <1>. Норма ст. 510 ГК предусматривает только два способа исполнения договора поставки: 1) поставщик доставляет покупателю товар транспортом; 2) покупатель получает товар в месте нахождения поставщика. Вследствие этого большинство положений ГК о договоре поставки "не могут применяться к тем предпринимательским договорам купли-продажи, предметом которых является иное имущество, в том числе энергия и недвижимость" <2>.

--------------------------------

<1> См.: Романец Ю.В. Обязательство поставки в системе гражданских договоров // Вестник ВАС РФ. 2000. N 12. С. 72.

<2> Там же.

Думается, что подлинным содержанием проблемы определения правовой природы новой договорной конструкции является не распространение названия известных договорных конструкций на новый договор, но (что наиболее важно) решение вопроса о применимых нормах законодательства. Поэтому определение природы договора должно строиться не только (и не столько) на выяснении формальных признаков, сближающих его с другими договорами. Главными, как представляется, критериями отнесения данного договора к известному договорному типу являются применимость и целесообразность распространения правил о договорном типе к отношениям, регулируемым новым договором.

Как и в случае с двусторонним договором купли-продажи электроэнергии, обращает на себя внимание практическая бессмысленность распространения норм о поставке на рассматриваемые отношения. Даже поверхностный анализ этих норм позволяет сделать вывод об их полной неприменимости к отношениям, связанным с реализацией электроэнергии. Как указывается в комментарии к ФЗ "Об электроэнергетике", применение термина "поставка" к отношениям по реализации электроэнергии является условностью <1>.

--------------------------------

<1> См.: Постатейный научно-практический комментарий к Федеральному закону "Об электроэнергетике" / Под общ. ред. В.Ю. Синюгина. С. 43, 235.

Более того, отнесение данного договора к договорному типу поставки не имеет под собой достаточных правовых предпосылок, поскольку в законодательстве отсутствуют какие-либо указания на возможность применения норм § 3 гл. 30 ГК к данным отношениям.

Таким образом, по нашему мнению, правила о договоре поставки едва ли могут распространяться на договор поставки электроэнергии, поэтому название данного договора является скорее следствием отсутствия устоявшейся терминологии.