49. Современные проблемы теории государства и права

50. Социальные нормы в первобытных обществах и их отличия от норм права. Мононормы.

Социальные нормы — это общие правила, регулирующие поведение людей в обществе.

Основными разновидностями социальных норм первобытного общества являлись: обычаи, нормы морали, религиозные нормы, сакральные (священные, магические) предписания (табу, зарок, заклинания, проклятия), агрокалендари.

Обычаи — это исторически сложившиеся правила поведения, которые в результате многократного повторения вошли в привычку. Они возникают как результат наиболее целесообразного варианта поведения. Многократная повторяемость такого поведения делала его привычкой. Затем обычаи передавались из поколения в поколение.

Нормы первобытной морали — это правила поведения, регулировавшие отношения между людьми на основе первобытных представлений о добре и зле. Такие правила поведения возникают значительно позже обычаев, когда у людей появляется способность оценивать свои собственные поступки и поступки других людей с точки зрения морали.

Религиозные нормы — это правила поведения, регулировавшие отношения между людьми на основе их религиозных представлений. Так, особое место в их жизни начинает занимать отправление религиозных культов, жертвоприношение богам, заклание животных (иногда людей) на жертвенниках.

Табу — это сакральное предписание, запрет на совершение чего-то. Существует точка зрения (фрейдистская концепция), согласно которой главари первобытного стада с помощью табу делали людей управляемыми и послушными. Это позволяло избавляться от негативного проявления природных человеческих инстинктов.

Так, охотники каменного века, используя устрашающие запреты, лишали молодежь и женщин права употреблять в пищу самые лучшие части медвежьей туши и закрепили это право за собой. Несмотря на то что добычу, скорее всего, приносили молодые, сильные и ловкие охотники, право на лучшие доли все равно оставалось за стариками.

Зарок — это своеобразный запрет или ограничение, которые человек добровольно накладывает на себя. Человек, на котором лежали обязательства по кровной мести, мог дать обещание не появляться в родном доме, пока не отомстит за убитого родича. В древнем обществе зарок являлся одним из способов борьбы человека за индивидуальность, ибо через него он показывал свой характер.

Заклинания являлись магическими актами, с помощью которых человек стремился воздействовать на поведение другого человека в нужном направлении, — привязать к себе, оттолкнуть, пресечь злое поведение, колдовские действия.

Проклятие — это эмоциональный призыв к сверхъестественным силам обрушить на голову врага всяческие страдания и несчастья.

Агрокалендари — система правил наиболее целесообразного ведения сельскохозяйственных работ.

Однако правила (нормы) поведения в доклассовом, догосударственном обществе не могут быть отнесены ни к категории правовых, ни к категории моральных норм. Они, по выражению известного историка первобытности и этнографа А.И. Першица, имеют характер мононорм, т.е. единых, еще нерасчлененных специфических норм первобытного общества. Эти мононормы отличаются от права, которое как иное состояние регулятивной системы появляется лишь на следующем этапе развития общества, в его классовой, государственной организационной форме. Отличаются они и от морали. В частности, их исполнение обеспечивается не только общественным порицанием, что характерно для морали, но и наказанием на основе твердо фиксированных санкций.

Нельзя мононормы делить и на институциональные, т.е. выработанные и санкционированные особыми органами, и неинституциональные, т.е. выработанные и выполняемые одними и теми же общностями. Мононормы содержат и те и другие основы своего появления, тогда как право – продукт в основном институционального, а мораль – неинституционального происхождения.

Мононормы находятся в органичной связи с экономикой и идеологией присваивающего общества, в котором человек еще является частью природы. Он присваивает готовые естественные формы – и именно это закрепляется прежде всего идеологически и в социально-регулятивной системе.

Мононормы присваивающих обществ под воздействием социально-экономических и политических условий классового общества перерастают в нормы права и морали производящих обществ как путем «расщепления» на эти нормы, так и путем появления новых, позитивно-обязывающих норм, обусловленных организацией земледелия, скотоводства и ремесла.

51. Современные социальные нормы: общее и особенное.

Виды соц-го регулирования:

Нормативное –упорядоч-е поведения людей на основе общих правил (норм), ктор-е распр-ся на все случаи данного рода и на всех субъектов. Норма –стандарт, образец позитивного повед-я.

Индивидуальное –упорядоч-е повед-я при помощи разовых решений (строго опред-й случай или конкретные лица).

Признаки соц-х норм:

-являются правилами (образцами) повед-я

-регл-т не отд-й случай или кокр-е обществ-е отнош-е, а типичные ситуации или вид обществ-х отнош-й.

-многокр-е примен-е

-неперсонифицированность

-подкрепл-ся силой или автор-том соотв-й соц-й общности –общ-ва, класса, соц-й группы, церкви, Г

-имеют неблагопр-е посл-я для нарш-ля нормы.

Кроме соц-х норм есть технические (правила наиб-е рац-го обращ-я людей с природой, орудиями тр.

Класс-я соц-х норм:

- нормы права

-нормы морали

-религгиозные нормы

-корпоративные нормы-

-нормы, слож-ся исторически и вошедшие в привычки людей (обычаи, традиции, ритуалы, обряды, деловые обыкновения).

52. Соотношение права с другими социальными нормами.

Право и корпоративные нормы Корпоративные нормы – это правила поведения регулирующие общ-ые отношения внутри различных общ-ых орг-ий между их членами. Общее в праве и корпоративных нормах выражается в наличии у них определенных общих черт: право и корпоративные нормы - это правила поведения; они обладают общим характером; это регулятор общ-ых отношений; это продукты сознательной волевой деятельности людей; обладают формальной определенностью (текст нормы закрепляется в соответствующем документе); корпоративные нормы также как и правовые, принимаются по определённой процедуре; систематизированы.

Особенное: 1 н права принимаются Г и обеспечиваются его принудительной силой, а корпорат н. принимаются ими же, то есть силой общественного мнения данной общественной организации; 2 н права имеют приоритетное значение по отношению к корпорат н; корп н. направлены на обеспечение внутриорганизационных отношений, возникающих в рамках той или иной организации, они регулируют отношения между субъектами этой организации; корп н. - это нормы локального действия; корп н. фиксируются в уставах или иных аналогичных документах; корп н. подлежат проверке в виде регистрации со стороны Г- соответствие законодательству; корп н. обеспечиваются самой организацией, их нарушения могут влечь за собой организационные наказания - исключение из организации, общественное порицание и т.д.

Взаимодействие: право граждан на создание организаций закреплено в законе, таким образом, проявляется поддержка правом корпоративных норм; юридические нормы могут полностью вытеснять корпоративные нормы (в тоталитарном Г); наоборот, корпоративные нормы могут выходить за пределы своего регулирования (при неразвитом правовом регулировании).

Право и политические нормы. Политические нормы более удалены от экономического базиса, чем нормы права, поэтому они менее стабильны. Политические нормы обладают классовой направленностью. Единый субъект, устанавливающий нормы права - Г, у политических же норм такого единого субъекта нет. Сначала политические нормы доминировали над правовыми, теперь наоборот. Политические нормы фиксируются в праве, и из их числа удаляются те, которые имеют классовую направленность.

Право и религиозные нормы Религиозные нормы выступают мерилом хорошего поведения. Общее: 1 Религиозные нормы в определённой мере формализованы и содержат определения. 2 Религиозные нормы документально зафиксированы (в религиозных книгах). Также эти нормы могут в некоторых случаях выступать в качестве источников права (мусульманская правовая система, каноническое право в Германии и т.д.). 3 Универсальность – нормы распространяются на все общественные отношения. 4 Общность права и религии - нормы направлены на урегулирование отношений между людьми. Особенное: 1 Сфера действия религиозных норм гораздо уже, чем правовых. 2 Различный механизм действия, религиозные нормы абсолютно непреложны, так как ссылаются на "высший авторитет" (Бога).

Право и обычаи. Общее: в том, что право и обычаи представляют собой определенную совокупность нормб направленных на урегулировапние общ-х отношений (''человек – человек'') и содержат правила поведения людей в той или иной ситуации. Особенное: в сферу регулирования права входит значительно большая часть общ-х отношений, чем в сферу регулирования норм обычаев.

. Мораль возникла с появлением человеческого общества, и ее установления охватывают почти все сферы общественных отношений. Мораль (нравственность) – правила поведения, которые исторически складываются в обществе и связаны с убеждениями и представлениями людей о добре и зле, чести и совести, порядочности долге и справедливости и т.п. Они обеспечиваются силой общественного мнения. В процессе регулировки общественных отношений право и мораль тесно взаимодействуют. Позитивное право и мораль способствуют сохранению общества.

Общие признаки морали и позитивного права:

1.Они представляют собой разновидности социальных норм, регулирующих общественные отношения.

2.Являются регуляторами общественных отношений, образующими в совокупности целую систему нормативного регулирования.

3.Имеют одну и ту же социальную основу и служат средством обеспечения баланса интересов индивидов, социальных групп и общества в целом.

4.Являются формами общественного сознания.

Отличительные особенности позитивного права и морали:

1.Происхождением: нормы морали складываются в обществе раньше права в процессе жизнедеятельности людей на основе их представлений о добре и зле, справедливости. Государство, санкционируя нормы морали, придает им статус норм права. Правовые нормы устанавливаются, отменяются и изменяются государством и после этого официально приобретают общеобязательную силу для их адресата. Мораль возникает раньше права, вместе с образованием социальных структур, а право возникает с образованием государства.

2.По сфере действия: нормы морали регулируют более широкую сферу общественных отношений, чем нормы права.

3.По форме выражения(фиксации) нормы права закрепляются в нормативно-правовых актах, юридических прецедентах, нормативно-правовых договорах и имеют четкие формы своего внешнего выражения, а нормы морали, как правило, являются неписаными правилами поведения.

4.По степени детализации: нормы морали не детализированы, правила носят общий характер, а нормы права выступают в детализированной форме, точно указывают модель поведения.

5.Правовые нормы обеспечиваются государством, а нормы морали поддерживаются силой общественного мнения.

6.По характеру и способам воздействия на сознание и поведение людей – право регулирует взаимоотношения между субъектами с точки зрения их юридических прав и обязанностей, а мораль оценивает человеческие поступки с позиций добра и зла, справедливости.

7.За нарушение норм права устанавливается юридическая ответственность, порядок которой регламентирован законом, а за нарушение норм морали устанавливается моральная ответственность , которая , как правило, строго не регламентирована , но может быть более результативной в рамках членов определенного сообщества с общей культурой. В демократическом государстве нельзя нарушить право, не нарушив морали.

Однако право может и противоречить морали. В условиях нелегитимной государственной власти противоречия права и морали еще больше обостряются.

53. Понятие права.

А.Б.Венгеров отмечает, что в теории права отчетливо формируется 2 подхода к пониманию права: монистический (узкий) и плюралистический. Монистическое понимание: право-это объективно обусловленная регулятивная система, воздействующая на общественные отношения совокупностью норм (правил поведения), установленных государством и защищающих интересы тех или иных классов, социальных групп общества. Плюралистический (широкий) подход: право- мера свободы личности.

В приведенной ниже таблице 1 изложены определения права российских и зарубежных исследователей.

Таблица 1

Автор	Определение понятия «право»
Раянов Ф.М., Искужин Т.С., Галиев Ф.Х. (учебник «Теория государства и права», 2011)	Право- это система установленных или санкционированных государством и им же гарантированных в исполнении формально определенных правил поведения общего характера, обусловленных, в конечном счете, материальными и духовно-культурными условиями жизни общества.
Бержель Ж.-Л. ( Общая теория права ,2000)	Объективным правом называется система правил, регулирующих жизнь в обществе, соблюдение которых, в свою очередь, гарантируется публичной властью. Объективное право часто отождествляется с позитивным правом, то есть с совокупностью юридических правил, действующих в данный момент и в данном обществе. Однако такое видение предмета оказывается зауженным, поскольку состояние права в некотором обществе в определенный момент не может рассматриваться отдельно от явлений более масштабных, не может рассматриваться изолированно от своих источников или от общего контекста. Состояние правовой сферы зависит от исторического, гуманитарного, социального, экономического контекста, от тенденций в сфере идеологии.
Венгеров А.Б. (учебник «Теория государства и права», 2011)	Право –это имеющаяся социальная ценность, регулятивная система, которая с помощью формально установленных или закрепленных норм (правил поведения), выраженных в нормативных актах, судебных прецедентах и др.формах, обеспеченных возможностью государственного принуждения, воздействует на общественные отношения с целью их упорядочивания, стабилизации, либо социально-экономического развития.
Рассказов Л.П. (Учебник «Теория государства и права», 2012)	Позитивное, или положительное право- официальное, т.е. издаваемое государственными органами в установленном порядке и соответствующим образом фиксируемое в нормативно-правовых актах (законах, указах президента, постановлениях правительства и др.) или иных источниках права.
Марченко М.Н.(Учебник «Проблемы общей теории государства и права», 2008)	1.Право всегда есть вполне определенные нормы или правила поведения. 2.Право всегда есть прежде всего совокупность, а точнее- система норм. 3.Право -система норм, установленных или санкционированных государством. 4.Право всегда выражает государственную волю. 5. Право –система норм, имеющих общеобязательный характер. 6.Право охраняется и обеспечивается государством, а в случае нарушения норм права – применяется государственное принуждение.
Иванников И.А. (Учебник «Теория государства и права», 2011)	Право –это воля социальной силы в конкретно-исторический период обусловленной экономическими, политическими, моральными, религиозными устоями, представляющая систему общеобязательных , формально определенных норм, установленных (санкционированных) государством или международными организациями, охраняемых ими от нарушений и регулирующих общественные отношения.

Как видно из перечисленных выше основных тезисов различных концепций учения о праве, на базовую идею теории сильное влияние оказывает своеобразная «профессиональная деформация» личности (личностей) ее основоположника (основоположников) –идет четкий уклон либо в сторону монистического подхода, либо в сторону плюралистического подхода. Из приведенных же в табл.1 определений права, данных юристами, четко виден более единообразный подход к определению самого понятия «право», который диктуется самой сущностью юридической науки, имеющей определенные рамки исследуемого предмета и способов его исследования.

При таком подходе наиболее рациональным представляется монистический подход к теории права, а плюралистический подход представляется более уместным при разработке конкретных (а вследствие –более узко применимых) норм права.

К настоящему времени в отечественной и зарубежной науке еще не выработано единого представления о праве .

Необходимо отметить, что слово «право» в литературе и в общественной жизни употребляется в различных смыслах. По крайней мере, на сегодняшний день можно выделить три аспекта использования термина «право»:

• Право, как русское слово, употребляемое в том смысле, что кому-то что-то принадлежит .Здесь слово «право» употребляется в противовес таким словам, как «обязанность», «долг».Сокращенно это значение может быть обозначено, как «право-слово».

• Термин «право», употребляемый в смысле правила поведения, установленного или принятого в общественной жизни. Это значение термина можно обозначить, как «право – правило поведения». Это понятие включает в себя понятие общего, естественного, церковного, мусульманского, корпоративного, международного, теневого и др. права.

• Юридическое право обычно представляет собой нормы, установленные или санкционированные конкретным государством. Юриспруденция имеет дело главным образом с юридическим правом

54. Признаки права.

Связь с государством. Из всех разновидностей существующих социальных норм только правовые нормы исходят от государства. Все остальные складываются стихийно или создаются негосударственными организациями, объединениями и их органами (партийными, религиозными и т.д.). Государство и право взаимосвязаны и не могут существовать в отрыве друг от друга.

2.Формальная определенность –письменное выражение норм права в признаваемых государством формах (законах, указах, судебных и административных прецедентах, нормативно-правовых договорах и иных официальных актах).Формальная определенность права обеспечивает его устойчивость и делает его доступным для всех субъектов права.

3.Системность права. Право –не просто набор правил поведения, а система правовых норм, построенная на научных, формировавшихся веками принципах. Система права строится с учетом объективных и субъективных факторов. К первым относятся реально существующие, независящие от сознания и воли отдельных лиц общественные отношения, нуждающиеся в правовом регулировании. Эти отношения подразделяются на внутренние однородные связи между людьми (экономические, политические, социально-культурные), которые , в свою очередь, делятся на отношения более узкого характера (имущественные, трудовые, семейные и т.д.). Разновидности объективно складывающихся общественных отношений и определяют систему права, его внутреннюю структуру, которая представляет собой объединение правовых норм в отрасли и институты права.

Субъективные факторы –это политические и правовые представления законодателей, специфика планирования законодательных работ, используемые формы систематизации законодательства. Эти факторы находят свое выражение в кодифицированных нормативно-правовых актах (кодексах, уставах) и в инкорпоративных изданиях (сборниках законов, собраниях законодательства). Нормы права – это элементарные частицы права. В процессе становления и развития нормы права группируются в институты и отрасли. Ни одна отрасль права не может выполнять функции, которые выполняет право в целом.

4.Общеобязательная нормативность. Это ведущий признак права, согласно которому все нормы права распространяют свое действие на территорию всей страны, на все население , т.е. они не персонифицированы. Нормы права предназначены для абстрактного, неопределенного круга лиц. Это обеспечивает неоднократность действия права, его протяженность во времени.

5.Принудительный характер права. Нормы права в случае их несоблюдения, неисполнения обеспечиваются государством и его аппаратом принуждения.

6.Юридический формализм. Это строение права в виде различных процессуальных форм, которые являются способами решения определенных дел и способами разрешения социальных конфликтов. Юридический формализм считается большой социальной ценностью , которая учитывает многовековой опыт поиска справедливости в сложных и запутанных человеческих отношениях. Например, презумпция невиновности предполагает , что невиновен обвиняемый до тех пор, пока суд не провозгласил обвинительный приговор.

7.Действия через дозволения и субъективные права. Это признак права, который означает, что только юридические нормы специально нацелены на выявление критериев поведения, которые признаются обществом и обеспечиваются государством в качестве правомерных, т.е. совершенных «по праву». Субъективное право - вид и мера дозволенного поведения, связанного с удовлетворением интересов. Но субъективные права не могут существовать без юридических обязанностей. Отличие субъективных прав от юридических обязанностей в том, что от субъективных прав можно отказаться ,а от юридических обязанностей – нет.

8.Волевой характер. Право есть своеобразное проявление человеческого сознания и воли. Оно выражает государственную волю. Воля в праве является собирательной. В науке обсуждается вопрос о том, чьи интересы находят закрепление в праве. В праве выражается воля сильных в конкретно-исторический период. А это может быть большинство населения, класса, нации, членов конфессии, отдельных индивидов и т.д.

9.Иерархичность. Право, в отличие от других социальных регуляторов, имеет дифференцированное внутреннее строение – иерархию, которая позволяет легко отыскать нужную норму, определяя ей точно указанное место в содержании права. Иерархическая структура права –это строение его норм по юридической силе, которое иногда называют вертикальной структурой права.

10.Динамизм – это изменчивость, обусловленная постоянным развитием регулируемых правом общественных отношений. Право есть постоянно обновляющаяся система норм, способная эффективно содействовать социальному прогрессу.

55. Сущность права.

Иеринг понимал под сущностью права защиту индивидом собственных интересов. В отечественной литературе сущность права понимают как возведенную в закон государственную волю (в советском праве имелась в виду воля трудящихся). Сущность права тесно связана с социальным назначением того или иного класса с его потребностью для определенной социальной общности Другие считают, что по своей природе право должно быть согласованной волей всего общества, результатом компромисса многообразных интересов в социально значимых отношениях. Чтобы не допустить ошибки или подмены согласованной воли волей класса (нации или государства), следует использовать критерий, ограничивающий правовое от неправового. - справедливость. Право не может быть несправедливым Право в своей сущности есть выраженная и обеспеченная государством сбалансированная воля общества, устанавливающая в форме общеобязательных предписаний меры свободного поведения человека в типичных социально 3«ачи-мых отношениях. Однако фактически в праве переплетены классовый, общесоциальный, религиозный, национальный и другие аспекты. Идеологической основой всей правовой системы могут быть идея пользы и идея справедливости, которые могут выступать в этой роли либо поочередно, либо одновременно.

56. Основные концепции сущности права.

Основными направлениями учения о праве, согласно Рассказову Л.П., являются следующие:

Основные направления учения о праве

Естественно-правовая теория

(Сократ, Аристотель, Г.Гроций, Т.Гоббс, Дж.Локк)

Теологическая теория

(Ф.Аквинский)

Нормативистский подход

(Г.Кельзен, Р.Штаммлер)

Историческая школа права

(Г.Гуго, Ф.К.Савиньи,Г.Ф.Пухта)

Психологическая теория права

(Г.Тард, Л.И.Петражицкий)

Реалистическая школа

права (Р.Иеринг)

Социологическая теория права

(Э.Эрлих, Ф.Жени, С.А.Муромцев)

Теория солидаризма

(Л.Дюги)

Классовая (материалистическая)

Теория (К.Маркс, Ф.Энгельс, В.И.Ленин)

Все теории права можно условно разделить на три вида. К первому виду относятся те теории, которые считают, что право существует автономно от официального права, издаваемого и охраняемого государством (позитивное право). Это теории естественного права , психологическая теория и с определенной оговоркой теологическая теория.

Ко второму виду относятся теории , которые отождествляют право и закон (позитивное право).Это историческая теория, теория солидаризма, нормативистская теория.

К третьему виду относятся теории , которые считают, что право возникает и действует при реализации закона(позитивного права).Это реалистическая теория, социологическая теория, марксистская теория.

Теологическая теория. Согласно данной теории право создано Богом для регулирования жизни людей. Право –это система норм поведения, исходящая от Бога. При этом позитивное право исходит от Бога через посредника – правителя, пророка, государство.

Спорные моменты теории:

- апелляция не знаниям, а к вере;

- данная теория позволяет субъектам, которые издают и применяют законы, избежать ответственности за законотворчество и правоприменение (все от воли Бога).

Положительное в теории: связываются понятия «право» (пусть и как выражение божественной воли) и «справедливость».

Психологическая теория. Данная теория сложилась в ХХв. Основоположник – российский ученый Л.И.Петражицкий (1867-1931гг.).Тезисы данной теории:

1. Главный источник права – чувства, инстинкты, психика людей.

2. Позитивному (официальному) праву придается ограниченное значение.

3. Субъекты общественных отношений в своем поведении руководствуются не позитивным правом, а эмоциями людей.

4. Именно эмоции людей являются регулятором общественных отношений, именно они являются интуитивным правом.

5. Интуитивное право носит императивно- атрибутивный (обязательно-притязательный) характер, т.е. представляет собой переживания чувства обязанности сделать что-то (императивная норма) и переживания чувства правомочия на что-то. Таким образом, интуитивное право отождествляется , по сути, с правосознанием.

6. Официальное право испытывает давление права интуитивного. Отсутствие взаимодействия права интуитивного и официального вызывает социальные потрясения.

Спорные моменты теории:

- природа права сводится исключительно к психологической, эмоциональной сфере индивида. Социально-экономические, политические и другие факторы, от которых также зависит природа права, в расчет не принимаются, в то время как психика человека формируется под влиянием соответствующих социально-экономических и политических факторов.

- интуитивное право не имеет формально определенного характера. При данном подходе отсутствуют четкие критерии правомерного и неправомерного, законного и незаконного. Это может привести к трагическим последствиям – например, в первые годы советской власти использовалось пролетарское (революционное) правосознание для борьбы с оппозицией, что привело к массовому террору.

Положительное в теории:

- психологические процессы в обществе- такая же реальность, как экономические или политические процессы. Нельзя издавать законы (т.е. творить позитивное право) без учета социальной психологии, нельзя применять их, не учитывая психологического мира индивида.

- роль правосознания в обществе возрастает, а значит, усиливается и влияние политических факторов в правовых системах современных государств.

Теория естественного права.

Тезисы концепции:

1. Наряду с позитивным правом существует высшее, подлинное, естественное право, свойственное человеку от рождения, т.н. неписаное право, под которым понимается совокупность естественных и неотъемлемых прав человека. Источник прав человека находится не в законодательстве, а в самой человеческой природе, эти права приобретаются от рождения либо даются от Бога.

Признаки естественного права:

- принадлежность к человеку с момента его рождения;

- неотчуждаемость (неотъемлемость )от человека;

- выражение наиболее существенных социальных возможностей человека.

2. Естественное право выступает критерием права позитивного, поскольку не всякий закон содержит в себе право.

3. Такие нравственные ценности, как справедливость, свобода, равенство, составляют ядро права. Таким образом, право и мораль отождествляются.

4. При реализации естественных прав имеются свои особенности:

- естественные права реализуются непосредственно, без какого бы то ни было правоприменительного акта;

- реализация естественных прав осуществляется объективно, независимо от воли людей.

В числе естественных прав особое место занимает право на жизнь, которое находится на вершине естественно-правовой пирамиды (см. ст. 19 Конституции РФ). В одном ряду с правом на жизнь наиболее значимыми естественными правами являются право на свободу, на достоинство личности, на личную неприкосновенность, зафиксированные в международно-правовых документах, а также в Конституции РФ. Все другие естественные права -вторичные, исходящие из основных, первичных, либо входящие в первичные в качестве составляющих их частей.

Спорные моменты теории:

- преувеличение роли неписаного права приводит к умалению роли позитивного права;

- отождествление права и морали уменьшает его формально – юридические свойства, в результате чего теряется четкий критерий законного и противозаконного. Такое понимание связано не только с правом, сколько с правосознанием, которое действительно может быть различным у различных людей.

Положительное в теории:

- доктрина признает за человеком его права и свободы в качестве неотъемлемых;

- прогрессивно положение о том , что законы могут быть неправовыми. Чтобы стать правовыми , они должны приводиться в соответствие с такими нравственными ценностями, как справедливость, свобода, равенство и т.д.

- естественно-правовая теория являлась революционной, прогрессивной . Под ее «флагом» на смену феодальному строю пришел новый строй.

Историческая теория. Сформировалась в к.ХVIII –начале ХIХвв. Основные представители – Ф.К.Савиньи (1779 -1861гг.), Г.Ф.Пухта (1798 – 1846гг.) находились в оппозиции к естественно-правовой доктрине.

Тезисы концепции:

1. Право – историческое явление.Оно возникает и развивается постепенно.

2. Право является выражением духа народа. Позитивное право произошло от права обычного.

3. Право возникает из исторически сложившихся правил поведения (обычаев), которые облекаются в юридическую форму. Поэтому задача законодателей не в том, чтобы создавать законы, а в том, чтобы облекать в юридическую форму то, что существует в народном духе.

4. Данная теория появилась как реакция на естественно-правовую доктрину в качестве идеологии феодализма. В силу этого отрицались естественные права человека, ибо это противоречило обычаям феодальной сословной эпохи.

Таким образом, с точки зрения исторической школы, право – это исторически сложившиеся правила поведения, облеченные в юридическую форму.

Спорные моменты теории:

- право действительно имеет национальные особенности, но в истории имеется много примеров, когда закон или обычай другого народа был воспринят определенной страной благодаря завоеванию (например, право Индии несет на себе отпечаток английского права) или мирному проникновению (рецепция римского права).

- сторонники теории предлагают урегулировать жизнь древними образцами (исторически сложившимися правилами поведения). Ценности сохранения здесь ставятся на первое место перед ценностями изменения.

- согласно теории, народный дух проявляется в обычаях. Однако: во-первых, не все обычаи поддерживаются цивилизованным обществом (например, кровная месть), во-вторых, некоторые обычаи носят международный характер и выходят за рамки народного (национального ) духа.

Положительное в теории:

- верно положение теории, что законодатель не может творить нормы права по своему усмотрению. В правотворческом процессе должно обращаться внимание на национальные и культурно-исторические особенности;

- справедливо положение о том, что обычай предшествовал появлению права, что многие обычаи, облеченные в юридическую форму , стали частью позитивного права;

- историческая школа права способствовала становлению исторического метода в юридической науке. А историзм как метод вызвал к жизни новую науку- историю права.

Нормативистская теория права. Получила завершенную форм у в ХХв. Родоначальник – австрийский юрист Г.Кельзен (1881 -1973гг.).

Тезисы концепции:

1) право представляется как система (пирамида) норм, где на самом верху находится основная (суверенная )норма и где каждая низшая норма черпает свою законность в норме более значительной юридической силы

2) в основании пирамиды норм находятся индивидуальные акты (решения судов, предписания администрации и т.д.), которые также включаются в понятие права и которые тоже должны черпать свою законность в нормах более значительной юридической силы.

3)Кельзен являлся сторонником чистой теории права. Он не задавался вопросом о классовой сущности права, исключал в изучении права экономическую, политическую, идеологическую, моральную и другие оценки. Таким образом, юридическая доктрина должна заниматься не установлением различных оснований права, а изучать его специфическое содержание, « понимать его из самого себя» . По мнению Кельзена, право определяется только правом и сила права только в нем самом.

4) тезис о том , что право следует познавать только из самого права, подкреплялся ссылкой на постулат кантианской философии, согласно которому «должное» - это особая, доопытная сфера, создаваемая человеческим разумом и независимая от «сущего»(т.е. природы и общества). Поскольку право представляет собой систему правил должного поведения, оно лежит в сфере «должного» и, следовательно, независимо от «сущего».

5) «должное» (правила должного поведения) возникло раньше, чем государство. Государство есть следствие, продолжение права. В то же время сторонники нормативистской теории выступали против противопоставления государства и права, определяя государство как единство внутреннего смысла всех правовых положений, как осуществление и воплощение правовых норм в едином правопорядке.

6)власть есть право. Правом же признается государственная воля, выраженная в совокупности норм, обеспеченных принудительной силой государства. Государство же может вносить изменения в право, не противоречащие основной норме.

7)право обладает таким свойством, как нормативность (производно от понятия нормативный –устанавливающий норму, правило).Нормативность –свойство права, означающее, что оно регулирует общественные отношения посредством конкретных, формально определенных правил поведения – норм. В концентрированном виде это свойство выражает собой правило обязательности, всеобщности и непрерывности действия права.

Спорные моменты концепции:

- положение об «основной норме» является явно незавершенным, неясно, откуда берется данная норма, стоящая на вершине пирамиды. В дальнейшем Кельзен признавал данное положение самым слабым местом своей теории.

- нельзя согласиться с исключением связи права с социально-экономическими, политическими и духовными факторами.

Положительные моменты:

- подчеркивается такое определяющее свойство права, как нормативность. Обязательное, всеобщее и непрерывное действие права является благом для общества.

- нормативность в данной теории органически связана с формальной определенностью права, что существенно облегчает возможность руководствоваться юридическими требованиями и позволяет субъектам знакомиться с содержанием текстов нормативных актов.

-убедительно доказывается необходимость соподчинения правовых норм по степени их юридической силы. Принцип соответствия одной нормы другой означает утверждение режима законности.

Марксистская теория права. Сформировалась в ХIХ-ХХвв. Представители: К.Маркс (1818-1883гг.), Ф.Энгельс (1820-1895гг.), В.И.Ленин (1870-1924гг).

Тезисы концепции:

1)объяснение сущности государства и права расколом общества на антагонистические классы.

2)воля господствующего класса получает государственно-нормативное выражение (право –возведенная в закон воля господствующего класса).

3)содержание воли господствующего класса определяется характером материальных производственных отношений. Собственники основных средств производства держат в руках государственную власть и возводят в закон свою волю.

4)после победы социалистической революции государство должно исчезнуть вместе с делением общества на классы. При этом праву предстоит отмереть вместе с государством.

Спорные моменты теории:

- преобладание роли классовых начал в праве при недооценке национальных, религиозных, психологических и иных начал.

- декларирование отсутствия у права исторических перспектив

-скептическое отношение к идее правового государства.

Положительные моменты:

- сторонники теории обратили внимание на тесную связь права с волей господствующего класса, которая в определенные исторические периоды являлась определяющей в процессе формирования и развития правовой системы.

- выделены четкие критерии правомерного и противоправного , так как понимали право как закон (позитивное право).

-подчеркнули обусловленность генезиса и природы государства и права (как надстроечных явлений) экономической сферой общества, и прежде всего характером производственных отношений (экономическим базисом общественно-экономической формации).

Реалистическая школа права. Основатель теории – немецкий юрист Р.Иеринг (1818-1892гг).

Тезисы концепции:

1)право возникает и развивается под влиянием внешних факторов (интересы, двигающие человеком, заставляющие его ставить цели).

2)данные цели достигаются при посредстве права. Право существует только в виде позитивного. Государство есть сознательный творец права. Поэтому право есть защищенный государством интерес. Право как средство достижения цели выступает необходимым инструментом организации и развития общества.

3) в праве нет ничего неизменного, вечного. Оно постоянно меняется под влиянием новых внешних факторов (интересов человека).

4)данная теория отрицает произвол. Только государственная власть на основе права ( а это есть защищенный государством интерес) может применять принуждение по отношению к человеку.

5)в то же время каждый человек должен отстаивать свои интересы, права. Защита права - обязанность не только по отношению к себе, но и к обществу, государству. Отстаивая свои права, отстаиваешь тем самым нормы права, т.е. защищенный государством интерес.

Спорные моменты:

- вследствие ошибок ( а иногда и преднамеренных действий) законодателя нормы права нередко не соответствуют интересам общества в целом.

Положительные моменты: заслуживают поддержки положения о совершенствовании права, об отрицании произвола, об отстаивании каждым индивидуумом своих прав.

Теория солидаризма. В начале ХХв. французский юрист Л.Дюги (1859-1928гг.) выдвинул идею права, основанного на норме социальной солидарности.

Тезисы концепции:

1)человек – существо социальное. Общество функционирует благодаря солидарности (общности интересов, поддержке, взаимовыручке) индивидов.

2)классовое общество следует преобразовать на основе солидарности классов и профессиональных групп. В этом случае выборный парламент заменяется корпоративным представительством профсоюзов и партий.

3)право должно основываться на норме социальной солидарности. Этой высшей и правовой норме должно соответствовать все позитивное право.

4) отрицая «индивидуализм» естественного права, Дюги пришел к отрицанию индивидуальных прав и свобод. Свобода для него – лишь свобода выполнять свой социальный долг, так как в интересах социальной солидарности человек несет социальную обязанность.

Отрицательные моменты теории:

- данная теория, отвергая индивидуальные права и свободы, возводя в абсолют социальную солидарность, являлась декорацией для фашистских режимов в Европе.

Положительные моменты:

- теория полезна для совершенствования политики классового сотрудничества.

- на современном этапе развития нашего государства идея солидарности важна для осознания того, что национальное богатство страны должно использоваться прежде всего в интересах общества.

Социологическая теория права. Начала формироваться в конце ХIХв. В это время социология выделилась в самостоятельную отрасль знаний. Сторонники данной теории считают , что право возникает и действует при реализации законов. К родоначальникам социологической юриспруденции относят Ф.Жени (1861-1959гг., Франция) , Е.Эрлиха (1862-1922гг., Австро-Венгрия), С.А.Муромцева (1850-1910гг., Россия),Р.Паунда (1870-1964гг., США).

Тезисы концепции:

1)социологическая юриспруденция , так же как и доктрина естественного права, выходит за рамки закона (позитивного права), однако не в сторону естественных прав и свобод, а в сферу реализации права, правоприменительной практики. Право воплощается не в законе (позитивном праве), а в сфере реализации законов.

2)представители социологической школы называли позитивное право «мертвым», «книжным» правом. В противовес ему они ставили «живое»право, «право в действии».

3)под таким правом понимаются юридические действия, юридическая практика, правопорядок, применение законов и т.п. Право –реальное поведение субъектов правоотношений- физических и юридических лиц.

4)формулируют такое живое право прежде всего судьи и администраторы. Они наполняют законы правом, выступая субъектами правотворчества.

Спорные моменты теории:

-возникает опасность размывания понятия права. Если под правом понимать реализацию законов, то теряются четкие критерии правомерного и неправомерного, ибо сама по себе реализация может быть законной и незаконной.

-в силу переноса центра тяжести правотворческой деятельности на судей и администраторов появляется больше возможностей для произвола судебных и административных органов.

-отсутствие прочной нормативной основы позволяет решать юридические дела в пользу экономически и политически сильного.

Положительные моменты:

- учет реальных процессов, происходящих в правовом регулировании, их изучение на основе конкретно-социологических методов.

- подчеркивается приоритет общественных отношений как содержания над правовой формой.

-социологический подход полезен для законодателя и исследователей. Для познания права, решения вопроса об эффективности правовых норм, совершенствования законов следует изучать законодательство в действии, в жизни.

57. Функции права.

Это основные направления его воздействия на общественные отношения, на поведение людей.

Посредством функций осуществляются задачи, которые ставятся перед правом, как социальным институтом.

Функции права классифицируют по различным критериям:

-по направленности действия: экономическая, социальная, политическая, экологическая и др.

-по основным субъектам правоприменения: законодательная, исполнительная, судебная.

-по социальному назначению: воспитательная, культурная, информационная и т.д.

-в зависимости от основных задач, стоящих перед правом, выделяют 2 функции – регулятивную и охранительную, которые считаются основными функциями права.

Регулятивная функция права .

Суть ее заключается в урегулировании, упорядочении общественных отношений, установлении такого их состояния, которое диктуется наиболее важными интересами общества на данном этапе его развития.

Данная функция реализуется в основном путем закрепления соответствующих правил поведения (прав и обязанностей), а также средств их реализации в нормативно-правовых актах. Например, ГК РФ предписываются правила заключения различного рода сделок, Законом РФ «Об образовании» определяются вопросы получения образования и деятельности образовательных учреждений.

В юридической литературе встречается также выделение подфункций : регулятивно-статической, регулятивно-динамической, регулятивно-охранительной.

Регулятивно-статическая подфункция – это воздействие права на общественные отношения путем закрепления неизменных общественных институтов, в рамках которых осуществляется реализация права, например, формы государственного правления в конституции, института собственности в гражданском законодательстве и др.).

Регулятивно-динамическая подфункция – закрепление норм, регулирующих те или иные процедуры, например, заключение сделок, поставку продукции .

Регулятивно-охранительная подфункция совпадает по своему смыслу с охранительной функцией права, которая далее будет рассмотрена, как самостоятельная функция.

Охранительная функция права.

Суть ее заключается в охране установленных (социально полезных) общественных отношений от различного рода посягательств со стороны правонарушителей.

Данная функция осуществляется в основном принятием и применением запрещающих норм, которые предусматривают юридическую ответственность в случае нарушения правовых запретов.

Наиболее ярко эта функция выражается в таких отраслях права , как уголовное, уголовно-процессуальное, уголовно-исполнительное, административное.

Следует иметь в виду, что разделение функций права на регулятивную и охранительную во многом условно, т.к. эти процессы (регулирование и охрана общественных отношений) взаимно перетекают друг в друга.

58. Принципы права.

Это основополагающие идеи, руководящие начала, лежащие в основе права, выражающие его сущность и определяющие его функционирование.

Принципы по сфере их действия делят на следующие группы:

1. Общеправовые

2. Межотраслевые

3. Отраслевые.

Общеправовые принципы (распространяются на право в целом):

1. Демократизм –означает, что нормы права принимаются при участии широких слоев населения:

- непосредственно (путем референдума)

- через избираемых депутатов в законодательных органах

- опосредованно (при обсуждении законопроектов, когда свое мнение может высказать любой желающий)

2. Социальная справедливость – означает, что все граждане имеют равные правовые возможности для достижения определенных результатов в той или иной сфере деятельности. Вместе с тем в отношении малообеспеченных (больных, пенсионеров, сирот, многодетных и др.)принимаются законы, позволяющие создать им достойный уровень жизни. Данный принцип означает также, что в случае нарушения установленных в обществе правил наступает соответствующая юридическая ответственность.

3. Единство прав и обязанностей –означает, что право как единое целое содержит в себе и права, и обязанности. Любое субъективное право может быть реализовано лишь при исполнении соответствующей обязанности другого субъекта правоотношения. Например, право на пенсию означает, что соответствующее должностное лицо службы социального страхования обязано решить данный вопрос по существу. Право на жизнь означает, что государство в лице законодательных и исполнительных органов обязано принимать меры по защите и охране этого важнейшего человеческого блага.

4. Законность – означает, что реализация права или обязанности основывается на строгом соблюдении установленной процедуры (например, право первоочередника на жилье предполагает предварительное оформление ордера на квартиру и других необходимых документов, а если первоочередник самовольно захватит квартиру, то будет за это отвечать, несмотря на наличие права на жилье; пресечение правонарушения в торговле на рынке без разрешения предполагает наложение административного взыскания, но никак, например, не применение огнестрельного оружия).

5. Гуманизм – означает, что право закрепляет идею человека как высшей ценности, отражает уважительное отношение к человеку вне зависимости от его социального и любого иного положения.

В юридической литературе в качестве самостоятельных общеправовых принципов выделяются равноправие граждан, сочетание убеждения и принуждения, ответственность за вину, равноправие рас и наций. Представляется, однако, что все они отражают отдельные аспекты вышеуказанных основных общеотраслевых принципов.

Межотраслевые принципы распространяются на несколько смежных или родственных отраслей права.

Например, для уголовно-процессуального, гражданско-процессуального, административно- процессуального и арбитражно- процессуального права характерны принципы:

-процессуальное равенство участников сторон

-гласность судебного разбирательства

-состязательность

-презумпция невиновности.

Для отраслей уголовно-правового комплекса (уголовное право, уголовно-процессуальное право, уголовно-исполнительное право) характерны следующие принципы:

- неотвратимость наказания

-индивидуализация наказания

-экономия уголовной репрессии (наказания должно быть не суровее, чем требуется для достижения его цели).

Отраслевые принципы распространяются на какую-либо отдельную отрасль права.

Например, для уголовно-исполнительного права характерны принципы:

-гуманизации условий отбывания наказания

-исправление осужденных

-индивидуализация воспитательного воздействия

-дисциплинарная ответственность.

59. Понятие и признаки нормы права.

Норма права - это установленное или санкционированное государством правило поведения. Если иметь в виду, что правила поведения в обществе устанавливаются не только государством, но и некоторыми другими организациями (например, общественными, религиозными, корпоративными и т.д.), то установленное или санкционированное государством правило поведения становится правовой нормой. Это означает, что за соблюдением требований правовой нормы следят правоохранительные органы, и за ее нарушение могут быть применены меры государственного принуждения.

Правовая норма является первичной клеточкой права как системы норм. Систему национального и международного права образуют внутренне согласованные между собой миллионы норм.

Норма содержит в себе государственное веление, она рассчитана на регулирование не какого-то отдельного, единоличного отношения, а на неоднократное применение к заранее не определенным лицам, вступающим в определенные виды общественных отношений.

Признаки нормы права

Рег-т конкр-й аспект обществ-х отнош-й

Яв-ся государственно-властным велением

Охр-ся и обесп-ся госпринужд0ем

Формально определена

Носит общий и обяз-й хар-р

Прин-ся комп-ми субъектами правотворчества

Структурно орг-на

60. Структура нормы права.

Любая логически завершенная правовая норма состоит из трех элементов: гипотезы, диспозиции и санкции.

Гипотеза - это та часть нормы, где речь идет о том, когда, при каких обстоятельствах данная норма действует. Она не всегда излагается словесно, но всегда просматривается, понимается, иначе норму можно применить не к тем казусам.

Диспозиция - часть нормы, где излагается ее требование, то есть что запрещается, что дозволяется и т.д.

Санкция - часть нормы, где речь идет о неблагоприятных последствиях, которые наступят в отношении нарушителя требований этой нормы.

Формула если-то-иначе (если –гипотеза,то-диспозиция, -иначе –санкция).

Гипотеза:

- по степени сложности (простые, составные, сложно-альтернативные, альтернативные)

-по наличию ил отс-ю юр.фактов (положительные и отриц-е –например неоказание помощи)

-по форме выражения общие (напр., достижение возраста угол.отв-ти) и частные.

Диспозиция :

-по способу изложения –простая (содержит вар-т повед-я не раскрывая его) и описательная (все существенные приз-ки ПП либо ПН)

-по хар-ру и степени опред-ти –абсолютно и относительно определнные

-по составу –простые, сложные,альтернативные.

Санкция:

-по отраслевой принад-ти (угол., адм, гражд, дисциплинарные)

-по хар-ру последствий –позитивные и негативные

-по хар-ру мер госвозд-я карательные, праввосст, предупредит.

-по степени определ-ти –абс-но и отн-но определенные, альтернативные, кумулятивные.

61. Классификация норм права.

Выделяют следующие основные виды правовых норм: 1) в зависимости от содержания они подразделяются на: исходные нормы, которые определяют основы правового регулирования общественных отношений, его цели, задачи, пределы, направления (это, например, декларативные нормы, провозглашающие принципы; дефинитивные нормы, содержащие определения конкретных юридических понятий, и т.п.); общие нормы, которые присущи общей части той или иной отрасли права и распространяются на все или большую часть институтов соответствующей отрасли права; специальные нормы, которые относятся к отдельным институтам той или иной отрасли права и регулируют какой-либо определенный вид родовых общественных отношений с учетом присущих им особенностей и т.д. (они детализируют общие, корректируют временные и пространственные условия их реализации, способы правового воздействия на поведение личности); 2) в зависимости от предмета правового регулирования (по отраслевой принадлежности) - на конституционные, гражданские, административные, земельные и т.п.; 3) в зависимости от их характера - на материальные (уголовные, аграрные, экологические и пр.) и процессуальные (уголовно-процессуальные, гражданско-процессуальные); 4) в зависимости от методов правового регулирования делятся на: императивные (содержащие властные предписания); диспозитивные (содержащие свободу усмотрения); поощрительные (стимулирующие социально полезное поведение); рекомендательные (предлагающие наиболее приемлемый для государства и общества вариант поведения); 5) в зависимости от времени действия - на постоянные (содержащиеся в законах) и временные (указ Президента о введении чрезвычайного положения в определенном регионе в связи со стихийным бедствием); 6) в зависимости от функций - на регулятивные (предписания, устанавливающие права и обязанности участников правоотношений, например нормы конституции, закрепляющие права и обязанности граждан, президента, правительства и т.д.) и охранительные (направленные на защиту нарушенных субъективных прав, например нормы гражданско-процессуального права, призванные восстанавливать нарушенное состояние с помощью соответствующих юридических средств защиты); 7) в зависимости от круга лиц, на которых распространяется действие норм, - на общераспространенные (действуют в отношении всех граждан, например нормы Конституции РФ) и специально распространенные (действуют только в отношении определенной категории лиц - пенсионеров, военнослужащих, учащихся и т.д.); 8) в зависимости от степени определенности элементов правовой нормы - на абсолютно определенные (точно определяющие права и обязанности участников правоотношения, условия своего действия, последствия несоблюдения предписаний нормы; например нормы УК РФ, устанавливающие точный и исчерпывающий перечень обстоятельств, отягчающих ответственность), относительно определенные (устанавливающие возможные варианты поведения; например санкции статей Особенной части УК РФ, предусматривающие верхний и нижний пределы уголовного наказания) и альтернативные (закрепляющие несколько возможных вариантов действия, из которых необходимо выбрать один с учетом конкретных обстоятельств; например, установление нормами УК РФ различных видов наказания - лишение свободы, или исправительные работы, или штраф); 9) в зависимости от сферы действия - на общефедеральные (действуют на территории всей страны, например нормы Уголовно-исполнительного кодекса РФ), региональные (действуют на территории субъектов РФ - в республиках, краях, областях и т.п.) и локальные (действуют на территории конкретного предприятия, учреждения, организации); 10) в зависимости от юридической силы - на правовые нормы законов и подзаконных актов; 11) в зависимости от способа правового регулирования - на управомочивающие (предоставляющие возможность совершать определенные действия, например принять завещание, требовать исполнения обязательств), обязывающие (предписывающие лицам совершить те или иные положительные действия, например возместить убытки, уплатить квартплату, возвратить в библиотеку книги) и запрещающие (не разрешающие производить определенные действия, например нарушать правила дорожного движения, совершать хищения); 12) в зависимости от субъектов правотворчества - на нормы, принятые государственными (законодательными, исполнительными) органами и негосударственными структурами (народом на референдуме либо органами местного самоуправления). Таким образом, нормы права многообразны. Это связано с многообразием общественных отношений, которые данные нормы призваны регулировать.

62. Способы изложения норм права в нормативных правовых актах.

Прямой – норма права совпадает со статьей НПА. Встречается редко.

Чаще норма права находится в разнах статья х и даже разных НПА.

Отсылочный способ –когда нормы права изложены в одном НПА, но в разных статьях. в статье НПА, сод-й часть нормы, есть ссылка на текст, где недост-я часть нормы.

Бланкетный –когда элементы нормы права в разных НПА.

63. Понятие и элементы механизма правового регулирования.

64. Предмет, типы и способы правового регулирования.

65. Методы правового регулирования.

66. Нормативное и индивидуальное правовое регулирование.

Нормативное — регулирование осуществляется посредством норм позитивного права и распространяется на неограниченный круг лиц. Является первичным, который определяет общие правила для всех общественных отношений определённого вида, а не для единичного случая.

Индивидуальное (казуальное) — регулирование осуществляется с помощью индивидуальных правовых средств (правомерные односторонние действия, договоры, правоприменительные акты: административные и судебные решения). Распространяется на индивидуально-определённый (поименованный) круг лиц, вытекает из нормативного регулирования и конкретизирует его. :

• Координационное (саморегулирование) — регулирование осуществляется непосредственно участниками общественных отношений без участия в них государства (заключение договоров, осуществление правомерных действий).

• Субординационное — регулирование конкретных общественных отношений, в которых участвует государство в лице своих компетентных органов (принятие административных и судебных решений).

67. Тип права при формационном и цивилизационном подходах.

Типом права называется совокупность важнейших признаков права, порождаемых определенной эпохой.

Типология исторически известных видов права и государства — это их классификация по единому критерию, их деление на однородные (однотипные) группы. Как и в теории государства, в теории права существуют два подхода к типологии: формационный и цивилизационный.

При формационном подходе важнейшим фактором, определяющим тип права, является его классовая сущность, т. е. интересам какого класса оно служит. Согласно марксистской теории общественного развития, каждой из классовых общественно-экономических формаций - рабовладельческой, феодальной, капиталистической и социалистической - соответствует определенный исторический тип права.

Исторический тип права - это совокупность наиболее существенных признаков, свойственных правовой системе определенной общественно-экономической формации. Выделяют четыре исторических типа права: рабовладельческое, феодальное, буржуазное, социалистическое.

Трем классово-антагонистическим формациям (рабовладельческой, феодальной и капиталистической, или буржуазной), основанным на частной собственности и классовом делении, соответствуют три типа государства и права: рабовладельческое государство и право, феодальное государство и право, буржуазное (капиталистическое) государство и право. При первобытном строе (первобытном коммунизме) еще нет государства и права, при коммунизме государство и право как классовые явления отомрут. Применительно к государственности и праву на первой фазе коммунизма (т.е. при социализме) Маркс говорил о диктатуре пролетариата и буржуазном «равном праве» для регуляции меры труда и потребления.

В дальнейшем в советской марксистской литературе — в очевидном расхождении с прогностическими положениями самих основоположников марксизма — стали выделять также и социалистический тип государства и права, что фактически демонстрировало отсутствие и несостоятельность предсказанного перехода от социализма к полному коммунизму без государства и права.

Кроме того, в марксистской литературе — с учетом суждений Маркса и Энгельса о специфике «азиатского способа производства» и «восточном деспотизме» — стали выделять и особый восточный (азиатский, деспотический) тип государства и права, что, конечно, плохо увязывается (и у основоположников марксизма, и у их последователей) с марксистским учением об исторически сменяющих друг друга экономических формациях и с соответствующим формационным принципом марксистской типологии государства и права.

Исторически первым в отдельных странах возникает рабо­владельческое право. Оно рождается вместе с государством и представляет собой возведенную в закон волю, стоящих у власти рабовладельцев, юридически закрепляет рабовладельческую форму частной собственности, эксплуатацию человека человеком. Характерная его черта — открытое закрепление неравенства людей. Это выражалось в том, что рабы рассматривались не как субъекты права, а как его объекты.

Рабовладельческое право предоставляло рабовладельцу полную, ничем не ограниченную свободу действий относительно своего "говорящего" орудия, была разработана сложная система жестоких наказаний рабов за сопротивление господину. В области имущественных отношений раб также был полностью бесправен. Все, что он приобретал, становилось собствен­ностью его владельца.

Рабовладельческое право открыто закрепляло неравенство и среди свободного населения. В Вавилоне это были мушкену, в Риме — плебеи и перегрины, в Афинах — метеки и т. д. Полная правоспособность признавалась лишь за патрициями, сокращенная — за плебеями, еще более ограниченная — за иностранцами. Рабы были полностью неправоспособны.

В рабовладельческом праве открыто признавался и обеспечивался принцип неравенства мужчины и женщины, господства отца над детьми. Ни жена, ни дети не имели права приобретать собственность, женщины отстранялись от участия в общественной жизни.

Центральное место в рабовладельческом праве занимает институт частной собственности, детально регламентированный порядок приобретения, пользования, и распоряжения ею. Охрана частной собственности сопровождалась установлением смертной казни за посягательство на нее. Наивысшего расцвета этот институт достиг в нормах римского права, которое было классической формой права, основанного на частном собственности. В римском праве подробно регламентировалось все, что имело отношение к праву собственности (вещное право, обяза­тельственное право, долговое право и т. д.), и это привело к его рецепции (заимствованию) буржуазными государствами (достаточно сослаться на кодекс Наполеона).

С точки зрения формы в рабовладельческом праве преобладал правовой обычай. Обычное право было преимущественно неписаным, его нормы устно передавались из поколения в поколение. С развитием рабовладельческого общества возникла потребность ввести право в виде законов, роль которого все более и более возрастала. Немалое значение имела и такая форма, как судебный или административный прецедент. Рабовладельческому государству было известно правотворчество в форме издания общеобязательных постановлений органами государственной власти (сенатом) или должностными лицами.

Рабовладельческое право было систематизировано. Различали; цивильное право — право, которое каждый отдельный "народ" устанавливал для себя; естественное право — право, установленное самой природой; право народов, по которому аргументировалось рабство во всех его формах.

Цивильное право по чисто формальным моментам делилось на частное и публичное. Впервые такое деление обосновал римский юрист Ульпиан, утверждавший, что публичное право выражает интересы римского государства, частное — отдельных лиц. Публичное право включает святыни, деятельность жрецов, государственные должности; частное делится на три части: предписания собственно правовые, предписания народов и предписания государства. Частное право составляло совокупность норм, регулирующих отношения собственности, наследования, семейное право.

Преодоление рабства ведет к становлению в средние века государства и права феодального (сословного) типа (в отдельных странах исторически первым возникает феодальное право). Прогресс свободы людей здесь состоит в том, что этнический критерий свободы (т.е. свобода одних и несвобода других) уступает место сословному критерию свободы. На этой ступени развития (европейский феодализм) рабов уже нет, — в этом смысле все свободны, но мера этой свободы различна у представителей разных сословий. Свобода здесь носит характер сословных ограничений и привилегий.

При таком сословном типе права и государства каждый является субъектом права и субъектом государства именно в качестве члена определенного сословия. Внутрисословное равенство людей в их правосубъектности и государствосубъектности сочетается с межсословным неравенством — неравенством государственно-правовых статусов разных сословий и их членов.

Феодальное право — это право-привилегия. Оно носило партикулярный (местный) характер. Хозяйственной разобщенности, неразвитой технике и медленному развитию сельского хозяйства способствовала политическая децентрализация.

Классовая сущность феодального права заключалась в защите интересов крупных землевладений и личности феодалов, в закреплении крепостной зависимости крестьянства. Земельная собственность — это непосредственные отношения господства и порабощения. Феодальному праву не присуще деление на частное и публичное. При господстве крупной земельной собственности право принуждения непосредственно вытекает из земельной собственности и является одним из правомочий землевладельца, а политическая власть составляет атрибут земельной собственности. Им­мунитеты ограждали частные интересы собственников.

Феодальное право носило религиозный характер, что определялось местом и ролью церкви в средневековом обществе. Церковь как крупный земельный собственник, независимый от светской власти, имела свое право (каноническое), свой суд, свои тюрьмы. Она была идеологической силой, монополизировавшей дело образования. Ее догмы лежали в основе мировоззрения, носившего теологический характер, авторитет феодального законодательства подкреплялся религиозными постулатами. Например, армянский просветитель Мхитар Гош в своем Судебнике пространно объясняет, почему Христос, завещав людям блюсти законы, не изложил их сам письменно, а предоставил это законодателям отдельных стран. Санкции за нарушение правил поведения во многом определялись церковным судом.

С преодолением феодализма на смену сословному строю в Новое время приходит индивидуалистический (индивидуально-политический, индивидуально-гражданский), или буржуазный тип государства и права. При этом типе государства и права человек является субъектом права и государства как самостоятельный политический индивид (как отдельный гражданин), а не как член определенного этноса или сословия. Буржуазное право устраняет сословное деление общества, провозглашает принцип "священной и неприкосновенной частной собственности", идеи естественных и неотчуждаемых прав человека, деление права на частное и публичное и т. п.

Такая индивидуализация людей в качестве субъектов права и государства происходит в процессе разложения средневекового феодализма и преодоления сословного деления, в результате обособления сфер частной (частно-правовой) и политической (публично-правовой) жизни, формирования неполитического гражданского общества в его различении с политическим государством.

Буржуазное право появилось как результат правотворческой деятельности буржуазного государства для укрепления капиталистического общественного и государственного строя.

Социалистическое право провозглашает равенство, справедливость, гуманизм, демократизм, закрепляет принадлежность власти народу. На первом этапе это неравное право, так как открыто предоставляет преимущество пролетариату и его классовым союзникам. В последующем оно объявляется общенародным, хотя на деле выражает, как правило, интересы находящейся у власти партийно-государственной бюрократии.

Современным (исторически последним на настоящее время) типом права и государства является правовое государство. Этот тип государства и права новейшего времени можно назвать гуманитарно-правовым, поскольку здесь каждый человек именно как человек является (и официально признается государством и законом) субъектом прирожденных и неотчуждаемых (естественных) прав и свобод, которые составляют исходную основу действующего (позитивного) права и государства данного типа и обладают общеобязательной силой и значением

В рамках данного типа права и государства продолжают сохраняться различие между правами человека и правами гражданина, государственно-правовые различия между человеком-гражданином и человеком-негражданином (иностранцем, лицом без гражданства). Права человека-гражданина в их соотношении с правами человека-не-гражданина представляют здесь государственно-правовые привилегии, которые можно охарактеризовать как продолжающиеся сохраняться в трансформированном виде остатки («родимые пятна») привилегий предшествующих типов права и государства (привилегий этнического, сословного и политического характера).

Подобные привилегии обусловлены индивидуальным характером каждого государства и права как определенного способа и формы жизни именно данной конкретной совокупности свободных людей, чья принадлежность к исторически определенному сообществу (этническому, сословному, политическому или правовому) определяет и квалифицирует их в качестве субъектов данного государства и права. Такая индивидуальность всех государств (и их правовых систем) лежит также и в основе идей суверенитета народа (т.е. определенной общности свободных людей) и суверенитета государства. В силу этого различные государства в своих отношениях друг с другом выступают как самостоятельные и независимые (суверенные) субъекты.

Культурологические и цивилизационные подходы

Определенное распространение в постсоветской юридической литературе получили и ссылки на так называемый цивилизационный подход к типологии государства и права. При этом имеется в виду учение о цивилизациях английского историка А. Дж. Тойнби²[4] (1889—1975), находившегося под заметным влиянием идей О. Шпенглера и его книги «Закат Европы». Вслед за Шпенглером, который отрицал единую общечеловеческую культуру и говорил о различных замкнутых культурах (причем творческая, органическая культура, по Шпенглеру, умирая, перерождается в бесплодную, механическую цивилизацию), Тойнби говорит о нескольких десятках локальных, замкнутых цивилизаций и отрицает цивилизационное единство в человеческой истории. Каждая цивилизация отличается своей спецификой, имеет свои социальные и политические ценности, воззрения и устремления, свои государственно-правовые формы и установления, словом, свои «ответы» на исторические «вызовы». Со ссылкой на сходства и аналогии в развитии этих автономных цивилизаций Тойнби говорит о некоторых эмпирических законах повторяемости в процессе развития этих цивилизаций.

По мнению Нерсесянца В.С., на основе подобного учения о различных автономных цивилизациях можно, в лучшем случае, говорить о разрозненных типах организации власти и нормативной регуляции в соответствующих локальных цивилизациях, но невозможно (даже со ссылкой на аналогию и повторяемость) обосновать некую целостную типологию государства и права, построенную на едином, общем для всех цивилизаций, критерии. Если такой единый общецивилизационный критерий и принцип возможен и есть, тогда следует признать (самому Тойнби и его последователям) наличие в человеческой истории некой единой цивилизации, определенной концепции общечеловеческой цивилизации, компонентами и составными моментами которой являются самобытные цивилизации (и культуры) отдельных сообществ и народов.

Кроме того, в учении Тойнби о различных цивилизациях, как и в учении Шпенглера о различных культурах, нет какого-то специального исследования проблем государства и права, на основе которого в юриспруденции можно строить теоретически и общеисторически значимую типологию государства и права.

Отмеченные типы права и государства — представляют собой исторически сменявшие друг друга формы и ступени роста в развитии человеческой свободы от древности до современности.