Терминологические различия в теории и практике слияний и поглощений

Европейское право (3, 6 и 13 директивы ЕС)	Термины, используемые в праве ЕС	Термины, используемые в российском праве (ГК РФ, Законы об АО и ООО)	Формула реорганизации
Слияние путём образования новой компании	Merger by formation of a new company	Слияние	А+В+С=D
Слияние путём присоединения	Merger by acquisition	Присоединение	А+В+С= Аbc
Разделение путём образования одной или более новых компаний при сохранении существовавшей	Division by acquisition	Выделение	D=D+A+B+C
Разделение путём образования двух или более новых компаний при прекращении деятельности ранее существовавшей	Division by formation of a new company	Разделение	D=A+B+C
Поглощение	Acquisition Takeover bids	Приобретение контрольного пакета акций	D:>A, >B, >C

Из сказанного необходимо сделать следующие выводы.

1. Процессы слияний и поглощений не получили до сих пор чёткого и однозначного терминологического определения.

2. Значительная часть терминов, используемых для характеристики слияний и поглощений, не имеют к ним прямого отношения.

3. Так, понятия «отпочкование», «отделение», «разделение» характеризуют, в действительности, не процессы слияний и поглощений, а противоположные им процессы дезинтеграции (сокращения) бизнеса.

4. Отсутствие терминологического единства в теории и практике слияний и поглощений связано прежде всего с особенностями национальной деловой практики и национального законодательства.

2. Проблемы законодательного регулирования слияний и поглощений.

Лидерами в вопросах законодательного регулирования сделок M&A являются США и Великобритания. В указанных странах накоплен большой опыт детальной нормативной проработки процессов слияний и поглощений. Особенно интересен опыт Великобритании, для которой характерно саморегулирование рынка слияний и поглощений.

Система регулирования слияний и поглощений, действующая в Великобритании, предполагает принцип саморегулирования и «неправовое» оформление сделок. Так, в Великобритании применяются законодательно не оформленный Кодекс слияний и поглощений (City Code on Takeovers and Mergers), который разработан постоянно действующей группой экспертов – так называемой Комиссией (Комитетом) по слияниям и поглощениям (Panel on Takeovers and Mergers). Положения Кодекса Сити по слияниям и поглощениям не имеют всеобщей сферы действия и применяются, как правило, локально. Однако Кодекс Сити всё время расширялся на протяжении последних десятилетий, пополняясь отдельными положениями, которые получили всеобщее применение. Исполнение требований данного Кодекса формально является добровольным, что позволяет сократить количество правовых споров, поступающих в английские суды. Большинство правил Кодекса связаны с тем, чтобы предотвратить переход контроля над компанией из рук в руки, прежде чем все акционеры смогут понять, что происходит.

Определенные аспекты слияний и поглощений прямо или косвенно регулируются в Великобритании также Законом о компаниях 1986/1989г.г. (Company Acts). Данный Закон предусматривает возможность получения информации не только о номинальных, но и о реальных акционерах компании. Процедура раскрытия информации направлена на то, чтобы предотвратить манипулирование ценами акций компаний, участвующих в слияниях или поглощениях.

На протяжении более трех десятилетий порядок в сфере слияний и поглощений в Великобритании поддерживает Комитет по слияниям и поглощениям (Panel on Takeovers and Mergers, Takeover Panel). Комитет по слияниям и поглощениям является неофициальным органом, в совет которого входят представители ведущих институтов Сити: Банка Англии, Лондонской фондовой биржи, Лондонской ассоциации инвестиционных банков и других крупных неправительственных организаций. Несмотря на свой неофициальный статус данная саморегулируемая структура обладает поддержкой Управления по финансовому надзору и соответственно достаточным набором санкций, которые он может применить в случае необходимости.

Большинство стран Европейского союза в прошлом имели менее развитую систему контроля над слияниями и поглощениями чем в Великобритании. Однако в отличие от Великобритании, страны континентальной Европы отошли от принципов саморегулирования, предпочитая законодательное оформление правил, относящихся к рынку слияний и поглощений. Ярким примером законодательного оформления правил слияний и поглощений является Швейцария, где добровольный кодекс поглощений бирж 1989г. был заменён Законом о биржах и фондовой торговле 1995г. В ряде европейских государств, в частности Германии и Нидерландах, существует усиленный государственный надзор за приобретением предприятий, развитое картельное законодательство и чёткие процедуры согласования поглощений с работниками предприятий. Смешанное регулирование (комбинация саморегулирования и государственного регулирования) характерно для Франции, Бельгии и Испании.

Регулирование сделок слияний и поглощений в Европе осуществляется не только на национальном уровне. Вопрос о полномочиях по контролю за слияниями со стороны институтов ЕС возник фактически сразу со вступлением в силу Римского договора 1957г. Римский договор от 27 марта 1957 года о создании ЕЭС, предусматривающий создание единого рынка товаров, капиталов, рабочей силы и услуг, в качестве одного из основных средств предполагает «сближение законодательства стран-членов в той мере, в какой это необходимо для функционирования Общего рынка». Сфера действия Римского договора была расширена за счет подписания в 1986 г. Акта о Единой Европе (Single European Act - SEA). SEA ввел ряд важных процедурных изменений, в частности, разрешил Совету министров принимать большее число решений путем мажоритарного голосования. С подписанием Маастрихтского договора 1 ноября 1993 г. текст первого договора, с уже внесенными изменениями из SEA, также подвергся значительным дополнениям и изменениям.

Проблема состояла в том, что ст. 85-86 Договора, запрещающие ограничение конкуренции и злоупотребление доминирующим положением на рынке, не давали прямой возможности контролировать слияния. В 1972 и в 1987 гг. Суд ЕС принял решение о применимости ст. 85-86 к слияниям при определенных обстоятельствах (например, покупка крупного пакета акций с условием дополнительной покупки акций в будущем, которая приведет к переходу контроля над компанией).

В 1989 году Совет ЕС принял Регламент 4064/89 (неофициально – «Регламент о слияниях»), который установил критерии для отнесения слияний к ведению Комиссии ЕС и процедуры рассмотрения необходимых решений. Для применения данного Регламента (и исключительной компетенции Комиссии ЕС) необходимо, чтобы суммарный мировой оборот всех участвующих в слияниях предприятий превышал 500 млрд. Евро при суммарном обороте на территории ЕС в 250 млрд. Евро. Предприятия обязаны направить в Комиссию ЕС нотификацию в течение недели после покупки контрольного пакета, объявления о тендере или заключения соглашения.

Существенно, что в Регламенте используется термин «концентрация», который имеет в большей степени экономический характер и охватывает широкий спектр сделок, приводящих к концентрации контроля. Регламент определяет следующие способы концентрации:

• слияние двух ранее независимых предприятий;

• приобретение прямого или косвенного контроля над предприятием (предприятиями) путем покупки акций или активов с заключением контракта или без такового;

• так называемые концентрационные (концентрированные) совместные предприятия (соглашения, целью которых является организация контроля над фактически единым экономическим субъектом).

Регламент о слияниях оказался весьма эффективным инструментом проведения политики конкуренции в ЕС. После его принятия в Комиссию ЕС поступало 50-60 нотификаций ежегодно, в настоящее время – вдвое больше.

Проблема регулирования слияний и поглощений с разной степенью интенсивности обсуждается в ЕС более четверти века. В результате данного обсуждения Комиссией ЕС в 1985 году было принято решения о разработке проекта специальной Директивы (т.н. Тринадцатая Директива «О приобретении значительной части акций компании» - Directive on Takeover Bids). Первоначальный вариант Директивы 13 был предложен Комиссией ЕС в 1988 г. В феврале 1996 г. Комиссия выпустила новый вариант указанной Директивы, которую рассматривали как “рамочную” директиву. Проекты Директивы 13 обсуждались в ЕС неоднократно в течение 1989-2001 гг. Только в 2006 году после длительного обсуждения Директива была принята и в настоящее время она вступила в силу. Первоначально предполагавшаяся как обязательная директива, она эволюционировала в направлении каких-то мягких рамок для регулирования поведения в области поглощений и слияний и поэтому стала напоминать слабое общепринятое правило. Частично это получилось из-за того, что большинство стран — членов ЕС приняли свои собственные законодательства в области слияний за время многолетнего обсуждения и подготовки Директивы. Но, тем не менее, поскольку эта Директива получила силу закона, Великобритания обязана перевести свое собственное управление деятельностью в области слияний и поглощений на законодательную основу.

Самый развитый рынок слияний и поглощений существует в США, поэтому именно в данной стране законодательство о слияниях и поглощениях является наиболее полным и совершенным. Сделки слияний и поглощений регулируются в США несколькими законами, которые подразделяются на три основные группы: