§ 1 D. De y. 0. 45. L, l. 72 pr. D. Eod.*(83) Если не основателями этой доктрины,

то, по крайней мере, наиболее авторитетными защитниками ее могут быть названы:

Bartolus, Joannes de Imola, Jason de Mayno, Ludovicus Romanus, Alexander Tartagnus,

Paulus de Castro и др.; в качестве communis opinio отмечает это мнение Jacobinus

de S. Georgie в комментариях к L. uN C. de sent, quae pro eo quod inter. 7.

47., хотя он замечает при этом, что нет ясного постановления закона, из которого

оно непосредственно вытекает (nulla lege hoc bene probatur). Того же мнения

держится и Antonio Gromez: "Еgo, - говорит он, - firmiter teneo communem opinionem,

pro qua ultra jura superius allegata, considero veram et subtilem rationem:

quia si praecise teneretur ad factum, videretur infringi libertas et esset

quaedam species servitutis, argumento textus in 1. Titio centum § Titio centum

D. de condic. et demonstrat. (L. 71 § 3 D. 35. 1)"*(84).

Устанавливая общее правило такого содержания, средневековые юристы не

упускали, конечно, из виду текстов, которые мы цитировали выше и которые могли

быть приведены в качестве возражений против правильности их выводов. Все случаи,

неподходящие под установленное ими правило, они считали, однако, простыми

исключениями из него и подводя эти отдельные случаи под общие рубрики, установили,

в конце концов, целый ряд таких исключений.

"Quae quidem regula, - продолжает Гомец в цитированном месте своих Variae

Resolutiones, - et conclusio generica fallit in aliquibus casibus, in quibus

debitor praecise cogitur facere. Primus est, quando factum debet explicari

in judicio... Secundus casus est, quando quis est obligatus ad factum ex legis

dispositione... Tertius casus, quando quis tenetur ad facta ex dispositione

testatoris... Quartus casus est, quando in promissione facti fuit interpositum

juramentum per debitorem... Quintus casus est, quando quis tenetur ad factum

actione reali.... Sextus est casus, quando factum promissum non concernit

interesse vel commodum pecuniarium, ut quia promisit quis legere in aliquo

studio, pro certo salario, vel pueros erudire in grammatica, vel aliam similem

artem exercere: quia tunc praecise compellitur facere, nec liberatur solvendo

interesse, rigore reipublicae, ita notabiliter tenet Salycetus in L. uN C.

de sentent. quae pro eo quod inter. (7. 47), 11 colum. in mater. N 37. Gujus

opinionem sequitur et commendat Vicentinus in 1. in exsecutione de V. O. (45.

1) 50 colum. num. 170. Septimus casus est, quando quis tenetur ad factum traditionis,

et venditor habet facultatem tradendi, propter maximam bonam fidem, qua reperitur

in hoc contractu... Octavus casus est, quando quis tenetur ad rem restituendam,

nedam actione reali, sed etiam actione personali:":*(85).

К своеобразным выводам можно прийти, сопоставляя всю эту массу исключений

со строго и точно, на первый взгляд, формулированным "общим правилом"; в результате,

нельзя не вынести убеждения, что при такой массе исключений должно было бы,

скорее быть установлено общее правило совершенно обратное: что, в большинстве

случаев, должник, обязанный совершить известное действие, может быть принужден

к совершению его in natura и что solvendo interesse он освобождается только

в тех обязательствах, которые, возникая из свободного соглашения лиц, обладают

при этом имущественным характером. В частности для нас имеет при этом особую

важность шестой из приведенных Гомецом случаев. Здесь прямо и категорически

признано, что обязательства, не представляющие денежного интереса для кредитора,

вполне действительны, и что они приводятся в исполнение vigore reipublicae.

Каким именно способом - указанием на это может служит glossa ad v. sive L.

21 § 4 D. de op. nov. nunt. 39. 1. "Ex hac littera collige argumentum, quod

scriptor potest cogipraecise ad scribendum, et poni in compedibus....et ita

concordunt omnes doctores Bononiae residentes. Et est ratio, ne turbetur publica

utilitas, id est studium: sicut et hie, ne contemnatur edictum praetoris".

Таким образом, мы приходим к выводу, что если не представляется новизной догма

о необходимости имущественного интереса для действительности обязательства

(догма, составляющая непосредственное и прямое последствие принципа, по которому

иск из obligatio ad faciendum должен быть направлен на интерес кредитора),

то, с другой стороны, точно так же не может быть названо нововведением и обратное

положение: что имущественный интерес существенным для обязательства не является.

Оба вопроса решены уже глоссаторами и их преемниками; решены в том направлении,

что в первом случае кредитор получает удовлетворение в виде уплаты ему денежной

суммы, во втором - должник давлением судебной власти принуждается к исполнению

принятого на себя обязательства in natura.

Таково было положение нашего вопроса в догме ко времени Донелла; под

влиянием названного юриста положение это радикально изменяется.

Донелл стал на сторону того мнения, которое утверждало, что во всех без

исключения obligationes ad faciendum должник никогда не может быть не только

принужден, но даже и присужден к совершению действия in natura; что единственное

право, вытекающее для кредитора из обязательств такого рода, есть право требовать

с должника возмещения интереса, то есть ущерба, происшедшего для кредитора

от неисполнения должником принятых на себя последним обязанностей, и выгод,

кредитором в зависимости от этого упущенных (damnum emergens и lucrum cessans).

С изумительным мастерством и неподражаемой диалектикой юрист развивает и обосновывает

следующие положения: "in faciendi obligationibus, simulatque factum non est,

quod fieri potuit et debuit, obligationem, petitionem et condemnationem esse

in id, quod interest, etiamsi debitor facere possit et nolit. Itemque debitorem

nullo modo cogi jure praecise ut faciat"*(86).

Изложение аргументации Донелла во всей полноте, передача всех доказательств,

какие автор приводит в пользу своего мнения и всех возражений, какие он ставит

на доводы противников, заняло бы несоразмерно много места и мы по необходимости

ограничимся поэтому лишь краткой передачей его основных мыслей*(87).

Донелл полагает, что предмет обязательства, направленного на совершение

известного действия, есть, в сущности, вовсе не это действие, а тот интерес,

который связан для кредитора с совершением или несовершением его. Нельзя отрицать,

конечно, что в тот момент, когда обязательство основывается, действие это

(factum promissum) составляет его непосредственное содержание (in obligatione

est), но только в том смысле, что совершением его должник может от обязательства

освободиться, а вовсе не в том, что обещанное действие может быть предметом

иска. Пока срок, в который действие должно быть совершено, не истек - до тех

пор иска о совершении его, очевидно, предъявлено быть не может, но такого

иска не может быть предъявлено и по истечении срока, так как начиная с этого

момента содержание обязательства меняется: non aliud in obligatione versari

incipit, quam id, quod interest.

На вопрос, не противоречит ли такое решение основному правилу, что требовать

с должника можно только то, на что он обязался, Донелл отвечает отрицательно.

Намерение сторон, говорит он, было направлено именно на интерес, хотя словами

они и выразили другое (non promittitur id quod interest verbis, sed sententia

contrahentium). Никогда кредитор не заключает обязательства ради совершения

самого действия (nemo factum stipulatur propter factum), действие это само

по себе для него бесполезно и не может быть объектом права уже потому, что,

будучи, совершено - исчезает бесследно (quod statim evanescat semel emissum,

nec haberi a quoquam possit). Такие обязательства заключаются ради пользы

и прибыли, которые извлекаются из совершения действия, цель их - польза действия,

то есть то, что из него извлекается и только с этою целью основываются обязательства.

Так, например, если заключается договор о постройке дома, то заключается он

вовсе не для того, чтобы были совершены известные действия, создающие постройку

(non utique propter aedificationem, seu ut interponatur solum opera aedificationis),

но для того, чтобы в результате получить дом, а из дома извлекать пользу (utilitatem

insulae). Но, если мы заключаем обязательства ради той пользы, какую из них

извлекаем, то единственным предметом обязательства является эта польза, каково

бы ни было непосредственное его содержание; таким образом, иск об интересе

и будет иском именно о том, что составляло истинный предмет обязательства.

С тем, что кредитор не может ничего требовать кроме возмещения интереса

в том случае, если действие уже не может быть совершено, согласны, продолжает

юрист, все; но многие полагают, что пока совершение действия остается возможным,

до тех пор должны быть употребляемы меры принуждения против должника, могущие

заставить его совершить действие in natura. Но такое мнение, основанное на

ложно понятом чувстве справедливости и на ложном понимании правила "pacta

servanda sunt", должно быть абсолютно отвергнуто. Прежде всего - оно противоречит

источникам, и тексты, приводимые им в свою пользу, могут быть истолкованы

в этом смысле только с большими натяжками и искажениями. Затем - признавая

его правильным, мы пришли бы к выводу, что одно и то же обязательство может

быть направлено на два различных предмета: при одних условиях на совершение

действия, при других - на интерес; такой вывод представляется ни с чем несообразным.

Наконец - несмотря на все средства принуждения, должник может оказаться настолько

упорным, что действия все-таки не совершит и, в конце концов, дело опять-таки

сведется на возмещение интереса.

В виду всего этого Донелл приходит к окончательному выводу, что в обязательствах

quae in faciendo consistunt ответственность должника определяется размером

интереса кредитора и что обязательства, в которых такого интереса налицо не

имеется - недействительны (si nihil intersit stipulatoris omnino non teneatur,

nedum praecise facere cogatur).

Если мы примем при этом во внимание, что под интересом Донелл понимает

исключительно интерес чисто имущественный (damnum emergens et lucrum cessans

ex eo quod factum non est, quod debuit)*(88), то увидим, что учение Донелла

есть полное и в высшей степени последовательное обоснование догмы о необходимости

имущественного интереса для действительности обязательства*(89), данное более

чем за два века до открытия институций Гая и до начала деятельности исторической

школы. Таким образом, вопрос этот не только не может быть назван новым, но,

напротив того, возник с первых времен обработки римского права.

После Донелла следы догматической обработки этого вопроса теряются*(90).

Причину этого явления можно видеть в том, что система, в какую приведено было

изложение римского права названным автором, вплоть до нашего века лежала в

основании теории и практики права. Вернее сказать - от систематической обработки

права последующие юристы почти совершенно уклонились, обратив все внимание

на практическое его применение. Само собой ясно, что о точной и ясной формулировке

принципов, о логическом развитии их догматическим путем при таких условиях

не могло быть речи, но что касается правил, которыми руководствовалась практика,

то в течение веков, и именно до нашего столетия, мы нигде не встречаем и следов

сомнения в том, что предметом иска по обязательству ad faciendum может быть

только интерес кредитора. Авторитет Донелла явился, таким образом, решающим

для судьбы вопроса об имущественном интересе в обязательстве, но точную формулировку

вопрос этот вновь получил лишь тогда, когда вновь возникла систематизация

права, когда догматика вновь подвела результаты всему, полученному ею в наследство

от казуистической обработки материала. Первые работы в этом направлении появились,

как известно, лишь в конце прошлого и начале текущего столетия и вместе с

тем вопрос об имущественном интересе в обязательстве опять стал предметом

обсуждения. Дальнейшая история его может быть изложена в нескольких словах.

Первыми авторами, которые его коснулись, он, как и следовало ожидать,

был сформулирован в том смысле, что имущественный интерес есть необходимое

условие действительности обязательства*(91), причем эта догма не встретила

на первых шагах возражений. Из числа первых, усомнившихся в ее абсолютной

правильности, может быть назван Гейер, высказавший свои сомнения сперва по

частному вопросу (обязательства в пользу третьих лиц), в том смысле, что "обязательство,

само по себе действительное, не может быть признано недействительным только

потому, что заключено в пользу третьего лица"*(92) позднее обобщивший их,

однако, в том направлении, что не только обязательство в пользу третьих лиц,

но и всякое обязательство не может быть признано недействительным по той причине,

что оно лишено денежного интереса для кредитора*(93).

Мнение Гейера, юриста мало авторитетного, не только не нашло себе последователей,

но вызвало крайне резкое столкновение между названным автором и Синтенисом*(94).

Игнорирование нового течения стало, однако, невозможным с тех пор, как во

главе его стали Виндшейд и, вслед за ним, Иеринг, из которых первый высказался

в его пользу еще в первом издании своего пандектного права, второй, по его

словам, еще раньше отказался от господствующего взгляда в своих лекциях. В

настоящее время новое течение приобретает все большее и большее число последователей,

как мы увидим из обозрения современного состояния вопроса, к которому и переходим.