§ 7. Догматическая история вопроса о необходимости имущественного интереса

в обязательстве

Излагая отношение французского права к вопросу о необходимости имущественного

интереса для действительности обязательства, мы имели уже случай убедиться,

что французской юридической литературе такое требование известно давно; что

оно как нельзя более ясно и точно формулировано Потье, одним из наиболее выдающихся

романистов прошлого века. Обращаясь, далее, к специальному рассмотрению германской

пандектной литературы, мы должны заметить, что здесь ясное указание на существенность

названного момента для обязательства начинает встречаться приблизительно лишь

с 30-х годов текущего столетия. Ни в монографиях по праву обязательственному,

ни в наиболее распространенных учебниках пандект прошлого и начала текущего

века, о необходимости имущественного интереса не упоминается ни одним словом*(77)

и первое указание на это требование делают только Гошен и Унтергольцнер; позволительно,

поэтому, предложить себе вопрос о причинах такого явления.

Иеринг, дает ему объяснение на первый взгляд чрезвычайно естественное.

Ложной, по его убеждению, доктриной о необходимости для обязательства имущественной

ценности юридическая наука обязана открытию подлинных Институций Гая или,

точнее говоря, встречающемуся у Гая (IV. 48) замечанию, что приговор римского

судьи должен был всегда быть направлен на определенную денежную сумму. Историческая

школа в своем плодотворном, но не свободном от увлечений и крайностей, стремлении

извлечь возможно большую пользу из открытий по истории права, ввела, основываясь

на замечании Гая, догму об имущественной ценности действия в практическую

юриспруденцию, причем за подтверждением этой догмы обратилась к известному

тексту Дигест (L. 9 § 2 D. de statulib. 40. 7): "еа in obligatione consistere,

quae pecunia lui praestarique possunt". Раньше - это требование германской

практике было абсолютно неизвестно*(78).

Таким образом, по мнению Иеринга, учение о необходимости имущественной

ценности действия, составляющего предмет обязательства, происхождения весьма

недавнего: оно явилось на свет благодаря открытию подлинных Институций Гая

(имевшему место, как известно, в 1816 г.) и ошибочному пользованию ими со

стороны исторической школы, начало деятельности, которой падает приблизительно

на то же время.

Ввиду указанного выше полного молчания по данному вопросу германской

юридической литературы до нашего века, мнение Иеринга на первый взгляд подкупает

своим правдоподобием, тем более, что, как мы увидим ниже, оба текста, и Институций

Гая и L. 9 § 2 D. cit, приводятся господствующей теорией в качестве едва ли

не главнейших доказательств. При ближайшем рассмотрении не может, однако,

не возникнуть значительных сомнений в правильности такого изложения.

Прежде всего - независимость господствующей теории от ошибочно истолкованного

текста Гая, а вместе с тем от заблуждений и увлечений исторической школы,

ясна уже из того простого факта, что сторонником и выразителем этой теории

является Потье, писавший свое "Traitй des obligations" более чем за полвека

как до открытия подлинных институций Гая, так и до нарождения исторической

школы*(79). Затем - нельзя не обратить внимания и на то обстоятельство, что

внешняя картина борьбы между двумя взглядами, о необходимости имущественного

интереса в обязательстве и о действительности последнего при отсутствии такого

интереса, была бы совершенно иная, если бы пробивать себе дорогу приходилось

не второму, а первому из них. Как ни сильно было влияние исторической школы

- его, однако, всегда оказывалось недостаточно для того, чтобы одним взмахом

пера уничтожить старую, твердо укоренившуюся в науке и практике теорию и поставить

на ее место новую, диаметрально противоположную первой. В данном случае борьба

ведется в противоположном направлении: очищать себе путь, искать сторонников

приходится не мнению исторической школы, увлекающейся, по выражению Иеринга,

ложными взглядами, a мнению, по свидетельству того же автора, безраздельно

господствовавшему в теории и практике, начиная с глоссаторов и вплоть до начала

текущего столетия. Отношение, таким образом, получается совершенно обратное

тому, какое должно было бы иметь место при ходе дел, как его рисует Иеринг.

Мы, со своей стороны, считаем правильным диаметрально противоположное

положение. Господствующим в течение целого ряда лет должен быть назван именно

тот взгляд, по которому имущественный интерес представляется необходимым условием

действительности обязательства. Отсутствие ясной формулировки этого взгляда

в пандектной литературе объясняется прежде всего его общепризнанностью, но,

главным образом, тем, что весь вопрос этот теснейшим образом связан не с материальным

гражданским правом, а с правом процессуальным, причем авторитет Донелла дал

в свое время полный перевес той теории, возникновение которой Иеринг приписывает

заблуждениям исторической школы.

Нам приходилось уже указывать, что вопрос о том или другом характере

интереса получает практическое значение лишь в том случае, если обязательство

должником добровольно не исполняется. Нарушенное право кредитора превращается,

при этих условиях, в право иска к должнику и, поэтому сам собой выдвигается

дальнейший вопрос: к чему может быть присужден должник, не исполнивший лежащих

на нем обязанностей. Поставив этот дальнейший вопрос, связь которого с первым

очевидна, мы вступаем в область, где спорен едва ли не каждый шаг, но, взамен

этого, мы получаем возможность проследить историю спора, начиная со времен

глоссы и восстановить шаг за шагом развитие и образование догмы о необходимости

имущественного интереса в обязательстве, которая не явилась, вопреки утверждению

Иеринга, во всеоружии, как плод заблуждений Савиньи и его последователей,

а возникла и образовалась именно на этой почве, составляя естественный результат

взгляда, получившего здесь доминирующее значение.

Взяв исходной точкой нашего исторического очерка кодификацию Юстиниана*(80),

как базис, на котором основано все дальнейшее развитие науки гражданского

права, мы должны сказать следующее.

Общий результат реформ позднейшего императорского периода в области римского

гражданского процесса был, как известно, тот, что различие между обыкновенным

производством по гражданским делам (ordo judiciorum privatorum) и магистративным

дознанием (cognitio extra ordinem) было уничтожено; начиная с Диоклетиана

и Максимиана, весь гражданский процесс регулируется нормами, относившимися

прежде исключительно к производству экстраординарному, к магистративному дознанию.

Сказанное в полной мере применимо и к процессу времен Юстиниана*(81).

Из многочисленных последствий указанной реформы специальное отношение

к нашему вопросу имеют два: изменение, под ее влиянием, во-первых содержания

судебного приговора, во-вторых - способов приведения его в исполнение.

В ordo judiciorum privatorum, где спорное дело решалось на основании

формулы, приговор присяжного судьи, при решении процесса в пользу истца, всегда,

каков бы ни был предмет иска, должен был быть направлен на определенную денежную

сумму, к уплате которой истцу присуждался ответчик. Только в одной группе

исков (actiones arbitrariae) судья, раньше постановки окончательного приговора,

обращался к ответчику с приказом возвратить истцу спорный объект (arbitrium

de restituendo); исполнение этого приказа для ответчика было необязательно,

но неповиновение (contumacia) влекло за собой для него известные невыгоды.

Таким образом, достигнуть фактического осуществления своего права, не только

обязательственного, но даже и вещного, истец в формулярном процессе не мог

и должен был, во всяком случае, удовлетвориться получением присужденной ему

денежной суммы с ответчика. Сообразно этому, исполнение судебного приговора

состояло во взыскании с имущества ответчика определенной денежной суммы в

пользу истца.

В производстве extra ordinem действовали иные нормы: приговор судьи-магистрата,

не стесненного рамками формулярного процесса, был направлен на фактическое

признание права истца и приводился в исполнение средствами, которыми располагал

магистрат в силу принадлежавшей ему дискреционной власти; при этом оказывалось

возможным не только реальное исполнение приговора (напр., насильственное отнятие

вещи от ответчика и передача ее истцу, совершение действий за счет должника

и т. д.), но и произведение давления на волю непослушного ответчика в виде

штрафов той или другой формы (pignoris capio, multae dictio).

Результат для юстинианова права, которое мы и берем исходной точкой дальнейшего

изложения, получается, таким образом, в коротких словах, тот, что с отпадением

необходимости condemnatio pecuniaria, судебный приговор содержит в себе признание

притязаний истца, бывших предметом спора (condemnatio in ipsam rem) и, насколько

это возможно, приводится в исполнение принудительными средствами (manu militari).

Средства эти различны, смотря по содержанию иска. Именно, можно отличать:

1. Иски, направленные непосредственно на уплату известной суммы. Принудительное

исполнение по таким искам возможно путем обращения взыскания на имущество

должника и реализации меновой цены этого имущества в виде ли специальной экзекуции

(pignoris capio с последующей продажей) или экзекуции общей (missio in bona).

Рядом с этим римское право, еще во время Юстиниана, допускало и косвенное

давление на волю должника, в виде заключения за долги, между тем как назначение

к нему до уплаты долга военного постоя является формой давления, образовавшейся

в последующее время и римскому праву неизвестной.

2. Иски, направленные на exhibere и restituere, tradere, и dare (область

прежних actiones arbitrariae). Удовлетворение по этим искам, там, где оно,

возможно, состоит или в предъявлении истцу ответчиком известных объектов или

в передаче их вторым первому (в собственность, владение или пользование).

Сообразно этому, принудительное исполнение приговоров, направленных на exhibere

или restituere, tradere или dare, состоит, вообще говоря, в том, что истцу

оказывается со стороны суда содействие в изъятии объекта его притязаний из

обладания ответчика.

3. Иски, направленные на дачу ответчиком обеспечения, (cautio cautionalis)

истцу; главными случаями здесь могут быть названы cautio damni infecti и cautio

legatorum servandorum causa. Принудительное исполнение производится здесь,

как известно, путем missio in possessionem, - предоставления истцу владения

объектом, о котором идет речь в судебном споре.

4. Иски, направленные на другие действия, которые все в совокупности

могут быть подведены под понятие facere; к этим искам принадлежат, в частности,

что имеет для нас особую важность, иски по всем обязательствам quae in faciendo

consistunt. - По вопросу о содержании судебного приговора, о способах принудительного

исполнения его и может быть отмечено то, длящееся в течение целого ряда веков,

разногласие, о котором мы упоминали выше и которому обязана своим происхождением

догма о необходимости имущественного интереса для действительности обязательства.

Что касается до содержания судебного приговора, то точных правил относительно

того, каково должно быть это содержание при исках из обязательств направленных

на facere, Юстиниан не дает. Общее замечание, содержащееся в § 32 J. de actionib.

4. 6. "curare autem debet judex, ut omnimodo, quantum possibile ei sit, certae

pecuniae ve1 rei sententiam ferat, etiamsi de incerta quantitate apud eum

actum sit", решая вопрос по отношению к обязательствам на dare, к обязательствам

на facere может быть применимо только с известной натяжкой, так как factum

не может считаться тождественным с res. Тем менее можно усматривать желание

установить какое-либо общее правило в беглом замечании L. 14 С. de sentent.

et interlocutioN 7. 45. "... ut liceat judici vel contra actorem ferre sententiam

et aliquid eum daturum vel facturum pronuntiare..." Наконец - целый ряд текстов

указывает на то, что наиболее естественным последствием исков по обязательствам

последнего рода еще и в юстиниановом праве считается присуждение ответчика

к уплате денежной суммы, величина которой определяется интересом кредитора.

Мы сошлемся на следующие:

L. 42 § 1 D. de re judic. 42. 1. Celsus 1°. 6° digestorum. Si quis promiserit

prohibere se, ut aliquid damnum stipulator patiatur, et faciat, ne quod ex

ea re damnum ita habeatur, facit quod promisit: si minus, quia non facit,

quod promisit, in pecuniam numeratam condemnatur, sicut evenit in omnibus

faciendi obligationibus.

L. 68. D. de V. O. 45. 1. Paulus 1°. 2° ad edictum. Si poenam stipulatus

fuero, si mihi pecuniam non credidisses, certa est et utilis stipulatio. Quod

si ita stipulatus fuero: "pecuniam tu mihi crediturum spondes?" incerta est

stipulatio, quia id venit in stipulationem, quod mea interest.

L. 72 pr. D. eod. U1pianus 1°. 20° ad edictum.... Celsus autem refert,

Tuberonem existimasse, ubi quid fieri stipulemur, si non fuerit factum, pecuniam

dari oportere.... secundum quod Celsus ait posse dici justa aestimatione facti

dandam esse petitionem.

L. 81 pr. D eod. Ulpianus 1°. 77° ad edictum. Quotiens quis alium sisti

promittit, nec adicit poenam.... quaeritur, an commitatur stipulatio. Et Celsus

ait, etsi non est huic stipulationi additum "nisi steterit, poenam dari" in

id, quanti interest sisti contineri. Et verum est, quod Celsus ait: nam qui

alium sisti promittit, hoc promittit id se acturum, ut stet.

Во всех указанных текстах, вполне понятных с точки зрения condemnatio

pecuniaria формулярного процесса и могущих возбудить сомнение только по отношению

к позднейшему и, в частности, к юстинианову праву, в которое они, однако,

приняты в виде законов, естественным последствием stipulatio facti признается

только денежная ответственность должника; нигде нет речи о том, чтобы должник

мог быть присужден и принужден к совершению действия in natura. Этого мало:

освободиться от своего обязательства таким непосредственным совершением действия

признается возможным для должника только до litis contestatio, после этого

момента - натуральным исполнением кредитор уже довольствоваться не обязан.

Так говорит L. 84 D. de V. 0. 45. 1.

Paulus 1°. 74° ad edictum. Si insulam fieri stipulatus sim et transierit

tempus, quo potueris facere, quamdiu litem contestatus non sim, posse te facientem

liberari placet: quod si jam litem contestatus sim, nihi1tibi prodesse, si

aedifices.

С другой стороны, однако, в той же кодификации Юстиниана мы встречаем

огромное количество текстов, ясно, по-видимому, указывающих, что лицо, обязанное

почему-либо к совершению какого-нибудь действия, может быть принуждено, давлением

органов судебной власти, именно к совершению этого действия in natura, и что

управомоченный вовсе не обязан удовлетворяться получением с должника денежного

вознаграждения, а может достигнуть удовлетворения в виде непосредственного

исполнения должником лежащих на последнем обязанностей. Так, например:

Приводится в исполнение фидеикомисс об отпуске на волю раба (libertas

fideicommissaria) и покупка чужого раба с этой целью (Cogitur heres decem

praestare, debеt manumittere, cogitur natum matri tradere, redimere cogitur

et manumittere, cogitur vel alienum redimere vel suum manumittere, omnimodo

manumittere cogitur и т. д.- L. 6. 12. 13. 15. L. 24 § 12 D. de fideicom.

libert. 40. 5).

Легатарий, получивший легат, с приказанием эмансипировать своих детей

- cogitur emancipare, neque enim debet circumveniri testantium voluntas. L.

92 D. de condic. et demonstrat. 35. 1.

Завещательные распоряжения отца о детях, напр., о местопребывании их,

приводятся в исполнение судебной властью: interventu judicis haec omnia debent

ad effectum perduci. L. 7. i. f. D. de anN legat. 33. 1.

Точно также - распоряжения умершего о похоронах его (Si cui funeris sui

curam testator mandaverit et ille accepta pecunia non duxerit... extra ordinem

eum a Praetore compellendum funus ducere. L. 14 § 2 D. de religios. 11. 7),

о постановке ему памятника ("principali1 vel pontificali auctoritate compelluntur

ad obsequium supremae voluntatis" L. 50 § 1 D. de her. pet. 5. 3.), о периодическом

совершении обычных религиозных действий на могиле завещателя рабами, отпущенными

им на волю с этой целью ("officio tamen judicis eos esse compellendos, testatricis

jussioni parere" L. 44 D. de manumiss. testam. 40. 4., ср. L. 72 § 2 D. de

condic. et demonstr. 35. 1).

Отец, неосновательно отказывающий своим детям в согласии на их брак,

или дочери в выдаче приданого принуждается к этому магистратом ("per proconsules

praesidesque provinciarum coguntur" L. 19 D. de ritu nupt. 23. 2); свидетели,

подписавшие завещание, принуждаются к признанию своих печатей ("praetoris

id officium est, ut cogat signatores convenire et sigilla sua recognoscere"

L. 4 D. testam. quemadm. aperiunt. 29. 3); лицо, у которого находится в руках

завещание - допускать прочтение его и снятие с него копий ("omnimodo ad hoc

compelletur" L. 2 § 8D. testam. quemadm. aper. 29. 3); третейский судья, избранный

сторонами и согласившийся принять на себя эту обязанность, принуждается разобрать

дело и постановить решение ("multa adversus eum dicenda est. L. 3 § 1, L.

32 § 12 D. de recept: qui arbitr. 4. 8) и мн. др.*(82)

Нет никакого сомнения, что с исторической точки зрения разногласие между

только что приведенными и выше указанными текстами источников объясняется

в высшей степени просто, а именно - различием между правилами, действовавшими

в ordo judiciorum privatorum и cognitiones extra ordinem: к области последних,

следует заметить, относятся все те случаи, о которых идет речь в последних

местах; магистрат, для которого при личном решении дела condemnatio pecuniaria

была необязательна, пользуется своей дискреционной властью для приведения

в исполнение своего решения; он вынуждает себе повиновение имущественными

штрафами и, в крайнем случае, там, где дело идет о даче ответчиком волеизъявления,

может фингировать эту дачу (так делалось, напр., в случае manumissio и emancipatio).

Удовлетвориться таким чисто историческим объяснением для юстинианова права

мы не имеем, однако, никаких оснований. Указанного различия между двумя видами

производства в этом праве не существует, оно исчезло давно; функции, лежавшие

прежде в исключительной компетенции магистрата cum imperio, принадлежат теперь

судье и из многочисленных интерполяций в текстах (ср. НАПР., sed interventu

judicis haec omnia debent ad effectum perduci в L. 7 i. f. D. de anN leg.

33.1) вполне ясно, что Юстиниан сознательно и намеренно предоставил судье

власть, принадлежавшую прежде магистрату. Таким образом, мы не можем уклониться

от постановки следующего вопроса: какая группа текстов должна лечь в основание

постановки общего принципа, то есть: должно ли лицо, обязанное к совершению

известного действия, быть принуждаемо давлением судебной власти к совершению

его in natura, или же оно освобождается от обязательства уплатой кредитору

известной суммы, представляющей интерес последнего в исполнении обязательства;

должен ли судебный приговор в обязательствах quae in faciendo consistunt быть

направлен на factum должника или на интерес кредитора. Поставив такой вопрос,

мы только формулируем, однако, известную контраверзу, начало которой положено

еще глоссаторами и которая выражается ими следующим образом "an quis praecise

ad factum cogi potest, vel solvendo interesse liberatur?"

Не ставя себе задачей проследить историю этого спора до мельчайших подробностей,

отмечать малейшие уклонения и разногласия, часто имеющие предметом лишь несущественные

пункты, мы ограничимся тем, что дадим общий очерк результатов, достигнутых

развитием литературы глоссаторов и комментаторов по этому вопросу. Результаты

эти следующие.

Communis opinio doctorum постановила в качестве общего принципа, что

"regulariter non potest debitor praecise compelli ad factum, sed praestando

interesse liberatur", выводя его из L. 13 § 1 D. de re judic. 42. 1., L. 54