§ 3 Стр. 16 прим. 2; эти термины, как мы указывали, всегда употребляются в

смысле серьезной привязанности, серьезного интереса, которые для права безразличными

никоим образом названы быть не могут.

*(136) О значении термина solvere ср. L. 176 D. de V. S. 50. 16. Ulpianus

1°. 45°. ad Sabinum "... solvere dicimus eum, qui fecit quod facere promisit.

*(137) Windschid Pandect. II. § 250 прим. 3. Ihering. Jahrb. f. Dogm.

XVIII. стр. 80. 81.

*(138) K1einе. Genьgt и т. д. стр. 14, 15.

*(139) Gai. 3. § 97; L. 1 § 9 D. de O. et A. 44. 7; cf. § 1. 2. J. de

inut. stip. 3. 19.

*(140) § 2 J. de inut. stip. 3. 19. L. 83 § 5 D. de V, 0. 45. 1.

*(141) L. 83 § 5 cit.

*(142) L. 107 D. de solut. et liberal 46. 3.

*(143) Cp. L. 26 § 1. L. 47 § 4, 6 D. de legat. 1°. (30).

*(144) Ср. также подробное и точное изложение Павла в L. 91 § 1 D. de

V. O. 45. 1., где ясно указывается настоящая причина освобождения должника.

*(145) Реrmice. Labeo. III1. стр. 192.

*(146) L. 4, L. 62 § 6. L. 70 D. de contr. empt. 18. 1. L. 39 § 3 D.

de evict. 21. 2.

*(147) Pernice. Labeo. III1, стр. 190 - 193 приходит к тем же результатам

не сколько иным путем. В словах libertas pecunia lui non potest он видит указание

на невозможность вернуть освобожденного раба обратно в рабство путем частного

соглашения; в словах libertas reparari non potest - повторение известного

правила, что против отпуска на волю in integrum restitutio не дается, со ссылкой

на L. 9 § 6, L. 48 § 1 D. de minor. 4. 4. L. 9. D. de appelat. 49. 1.

*(148) В цитированном уже фрагменте Павла (L. 83 § 5 D. de V. O. 45.

1. "una atque eadem causa et liberandi et obligandi est, quod aut dari non

possit aut dari possit." мы встречаем очевидное указание на dare oportere

формулы. Если невозможно dare, то ничтожно всякое обязательство, осуществляемое

посредством формулы с intentio "dare oportere"; поэтому dari posse и получает

значение causa obligandi, как его называет Павел. Ср. L. 103 D. eod. Liber

homo in stipulationem deduci non potest, quia nee dari oportere intendi potest.

*(149) Kleine. Genьgt Aff.-Int. и т. д. стр. 12. 14. видит в L 9 § 2

cit. выражение устарелого взгляда римского права, от которого оно в своем

дальнейшем развитии отказалось. Но, в таком случае, какой смысл имеет этот

фрагмент в кодификации Юстиниана? Объяснять принятие в эту кодификацию всякого

неудобного для толкования текста недосмотром компиляторов есть, конечно, наиболее

удобный, но, вместе с тем, и наименее убедительный способ интерпретации источников.

*(150) Ihering. Jahrb. f. Dogm. XVIII, стр. 81 находит, что сформулированный

в этом тексте абстрактный принцип противоречит конкретным решениям, содержащимся

в источниках и полагает, что, давая предпочтение последним, он только следует

правилу, данному для подобных случаев самими же источниками (в L. 1 D. de

R. J. 50. 17).

*(151) Windscheid. Pand. II § 250. прим. 3. Ihering. cit. стр. 85 прим.

6.

*(152) К этому и следующ. ср. Ihering. cit. стр. 84 сл.

*(153) Donellus. Com. ad Tit. Dig. de V. O. (45. 1.) ad L. 115. N 12.

*(154) Pernice. Labeo III1 , стр. 188 полагает, что спор между сторонами

имел место не in judicio, a in jure, что на основании такой stipulatio imperfecta

претор отказывал истцу в выдаче формулы. Вопрос этот существенного значения

не имеет: требование представления доказательств могло иметь место и in jure

и in judicio.

*(155) Paul. Sent. Rec. V. 7. § 1. "obligationum firmandarum gratia stipulationes

inductae sunt."

*(156) Ср. формулировку стипуляции для купли-продажи у Varro. de re rust.

II. 2. § 5. Bruns. Fontes (ed. 5), стр. 259. Для договора товарищества Bruns.

Fontes. стр. 268 и для mutuum - eod.

*(157) Ср. формулировку стипуляции для купли-продажи у Varro. de re rust.

II. 2. § 5. Bruns. Fontes (ed. 5) стр. 259. Для договора товарищества Bruns.

Fontes. стр. 268 и для mutuum - eod.

*(158) Доказательству этого положения посвящает немало места Fг. МоmmsеN

Zur Lehre von dem Interesse (Beitr. z. Obligat. B. II). Cp. Savigny. Syst.

V. Beil. XII. стр. 441- 461.

*(159) Выше § 2, стр. 7, прим. 1.

*(160) L. 14 § 1 D. de serv. corr 11. 3; L. 71 D. de evict. 21. 2; 12

§ 17 D. mand. 17. 1. и L 7 D. de aim. leg. 33. 1; L. 71 pr. D. de cond. et

demonstr. 35. 1; L. 1 § 4, 6 D. de injur. 47. 10; L. 11 § 1 D. quod vi. 43.

24.

*(161) Kleine. cit. стр. 24 и прим. 31.

*(162) Cp. Buchka. Stellvertretg. стр. 6. Sintenis. Civilr. II. § 102

прим. 4. Girtanner. Bьrgschaft. стр. 64 сл.- С друг. стор. Ihering. cit. стр.

70. 71. Kleine. cit. стр. 22 и cp. Zimmerman N Die stellvertret. Negotiorum

gestio стр. 54 и прим. 69.

*(163) На что здесь направлена actio mandati, на ответственность по поручительству

или на cessio actionis - для нашего вопроса безразлично. Ср. Pernice. Labeo.

III1 ,стр. 185 и прим. 1. Sokolowsky. Mandatsbьrgschaft. стр. 71 сл.

*(164) Windscheid. Pand. II. § 250. прим. 3.", прибавляет к этому еще

то объяснение, что actio praescriptis verbis во время Папиниана была еще новым

и неразвившимся иском

*(165) "Eine neue und schьchtern auftretende Bildung." Heidelb. Krit.

Ztschr. II. стр. 539. прим. * * *

*(166) Ihering. cit. стр. 86 сл.

*(167) Kleine. cit. стр. 26-28.

*(168) Pernice. Labeo III1, стр. 186. 187.

*(169) напр., Kleine cit. стр. 28.

*(170) Почти тождественного содержания, с добавлением некоторых других

примеров - L. 63 pr. D. ad leg. Falcid. 35. 2, Рau1us. 1°. 2°. ad legem Juliam

et Papiam. cp. еще L. 6 § 2 D. de oper. serv. 77.

*(171) Ср. в тексте: "in lege enim Aquilia damnum consequimur, quod aut

consequi potuimus ant erogare cogimur".

*(170) L. 34 pr. D. de O. et A. 44. 7. L. 1 D. arb. furt. caes. 47. 7.-

Сказанное получает особую важность, если мы примем в соображение, что фактическая

обстановка damnum injuria datum чрезвычайно часто представит, вместе с тем,

все данные injuria.

*(173) Pernice. Labeo. III1. стр. 180 IV.

*(174) Pernice. Labeo. eod.

*(175) L. 38 D. cit. § 20-23; J. cit, § 20.

*(176) К следующ. ср. Windscheid. Pand. II. § 316. 316а. Dernburg. Pand.

II. § 18. Pernice. Labeo III1, стр. 189 сл. 193.

*(177) Buchka. Stellvertretg. стр. 158 сл.

*(178) Buchka. cit. стр. 187 - 202. Savigny. Oblig. R. II. § 59 и мн.

др.

*(179) Bдhr. Jahrb. f. Dogm. VI стр. 131 сл. Unger. Jahrb. f. Dogm. X.

стр. 1 сл. Gareis. Die Vertrдge zu Gunsten Dritter и др.

*(180) Против этого не возражает и Гейер, который едва ли не первый из

новых юристов высказался за действительность как обязательств, лишенных имущественной

ценности, так и обязательств в пользу третьих лиц. Ср. Heyer. Abhandlunge

N Nr 1 стр. 9.

*(181) Pernice. Labeo III1. стр. 189 и прим. 2.

*(182) Perice. Cit. стр. 147 сл. 155. 193.

*(183) Pernice. cit. стр. 190.

*(184) Так, напр., в случае damnum injuria datum (actio legis Aquiliae).

*(185) К следующ. ср. Fr. MommseN Interesse. стр. 129. 130. Ihering.

cit. стр. 74. 75. 96. K1eine. cit. стр. 50 - 54.

*(186) Pernice. Labeo. III1. стр. 173. 174.

*(187) Вопрос о том, известна ли была реальная экзекуция формулярному

процессу, связанный с толкованием L. 68 D. de R. V. 6. 1, решается громадным

большинством романистов отрицательно. L. 68 cit. считается или интерполированным

или относящимся к cognitio extra ordinem. Ср. однако Ziebarth. Die Realexecutio

N стр. 63 сл.

*(188) Fr. Mommsen (Zur Lehre von dem Interesse. стр. 8, 9) указывает,

что и в вещных исках вопрос об интересе получает значение, так как интерес

является предметом иска после признания за ответчиком обязанности restituere

rem cum omni causa и так как после litis contestatio между сторонами возникают

квазиконтрактные отношения. Отрицать этого, конечно, нельзя, но здесь именно

и возникает вопрос о способах оценки интереса, о котором мы будем говорить

ниже.

*(189) В исках по обязательствам, наоборот, на первый план выступает

обязанность должника: "ajo te mihi dare oportere", "si paret dare oportere",

"dare facere oportere" и т. д. Ojus не упоминается ни в intentio, ни в demonstratio.

*(190) Cicero. pro Murena 12. Gai. 4 § 16. Valer. Prob. § 4, 6. L. 1

§ 2 D. de R. V. 6. 1. Keller-Wach. Civilproz. § 15 стр. 75. Bethmann-Hollweg.

Civilprozess. I. Стр. 139.

*(191) Keller-Wach. Civilproz. §27. стр. 132. Bethmann-Но11weg Civilprozess

II. § 89.

*(192) Gai. 4 § 41 "petitoria formula haec est, qua actor intendit rem

suam esse". L. 3 D. de hered. pet. 5. 3 "hereditatem nostram esse intendere

possumus". L. 10 § 1. D. eod. 5. 3.

*(193) Сказанное не относится, конечно, к actio Serviana и quasi Serviana.

Ср. Lenel. Edict, стр. 397.

*(194) Keller-Wach. Civilproz. стр 137.- Bethmann-Hollweg. Civilproz.

II. стр. 240 считает pronuntiatio за промежуточный приговор (interlocutio)

"который здесь был, конечно, необходим, но от которого, вообще говоря, осторожный

судья должен был удерживаться" (со ссылкой на Gellius. N oct. Att. XIV. 2

§ 17-19). Можно сомневаться, однако, тождественны ли i terlocutiones в этом

смысле (и НАПР., в Tit. C. de sententiis et interlocutionibus 7.45) с interlocutiones

Геллия. Последний говорит о "juxex acer atque celer", т. е. о горячем и нетерпеливом

судье, который неуместным выражением своих мнений "et suos sensus aperiat

et litigantium deprehendat"; такое поведение со стороны судьи, конечно, одобрено

быть не может. Доводить, однако же, осторожность до отказа постановить решение

по вопросу о праве (pronuntiatio, interlocutio) значило бы идти слишком далеко.

*(195) L. 40 § 2 D. de procurat. 3, 3, L. 15 D. de exc. r. jud. 44. 2,

L. 30 D. de pignor. 20. 1, L. 6 § 2 D. de confess. 42. 2.

*(196) Ср. Keller-Wach. стр. 137. 138. Bekker. Actionen II. стр. 140

прим. 17. Lenel. Edictum. стр. 133.

*(197) L. 1. L 3. D. pro emto. 41. 4, L 46. L 47 D. de E. V. 6. 1., но

за исключением случая dolus со стороны ответчика: L 63, L 69, L. 70 D. de

R. V. 6. 1.

*(198) L. 70 D. de R. V. 6. 1. Pomponius 1°. 29°. ad Sabinum "... ne

in potestate cujusque sit per rapinam ab invito domino rem justo pretio comparare."

L. 25 § 1 D. sol. matrim 24. 3. Paulus 1° 36° ad edictum "... damnandum eum,

quanti mulier in litem juraverit: quia invitis nobis res nostras alius retinere

non debeat.

*(199) В этом смысле надо понимать culpa в L. 2 D. de in lit. jur. 12.

3; culpa lata и здесь, как и везде приравнивалась к dolus. Pernice. Labeo.

II. стр. 398 сл.

*(200) То обстоятельство, что судья и после присяги истца мог уменьшить

показанную им сумму, говорит не против, а в пользу сказанного в тексте.

*(201) Сам по себе этот взгляд о различии по отношению к нашему вопросу

между actiones bonae fidei и stricti juris не нов; примыкая к замечанию Папиниана

в L. 54 pr. D. mand. 17. 1. "placuit enim prudentioribus affectus rationem

in bonae fidei judiciis habendam", он имел представителей уже между схолиастами

Базилик. Ср. НАПР., Basil. L. XIV. Т. 1. L. 54 (= L. 54 D. mand. 17. 1). Schol.

Stefani и Anonymi ad v. "nam affectus quoque ratio." L. LX.T. 3 L. 33 (= L.

33 pr. D. ad leg. Aquil. 9. 2.) Schol. ad v. "non ex affectione" и др.

*(202) Особое место, как нам уже известно, занимают во всем этом вопросе

договоры в пользу третьих лиц.

*(203) Это можно заключить уже из характера примеров, приводимых противниками

действительности таких обязательств. Спрашивают: имеет ли юридическую силу

обещание сделать тур вальса, не ходить в клуб, раскланиваться на улице и т.

п.; конечно нет, но неимущественный характер действия тут не причем.

*(204) Примеры случаев такого рода были уже даны выше.

*(205) К следующ. ср. Ihering. cit. стр. 64. 86., Kleine cit. стр. 16.

17. Fr. Mommse N cit. стр. 127-129.

*(206) О таких условиях при продаже рабов ср. Bechma N Der Kauf. I стр.

281. О юридических последствиях условий различного содержания - Gai. I. §

97, L. 6 pr., L. 9. 10. D. de serv. exp. 18. 7, L. 71 § 2 D. de condic. 35.

1, L. 44 D. de manum. vind. 40.4, L. 1 сл. D. qui sine manumiss. 40. 8 L.

1 сл. C. si mancip. ita venier. ne prostit. 4. 56 и L. 1 сл. C. si mancip.

ita fuer. alienat. 4. 57. Развитие законодательства по этому вопросу представляет

огромный интерес для истории рабства, но к нашему предмету прямого отношения

не имеет.

*(207) "... quin liceat colono vel inquilino relinquere conductionem,

nulla dubitatio est"; согласно значению quin в согласовании с dubitari non

oportet, non est dubium, non dubitandum, это выражение должно быть понимаемо

в том смысле, какой ему придан в тексте и не может быть переводимо так: "нет

никакого сомнения. что арендатор или съемщик не могут оказаться от договора

найма." Ср. L. 30 pr. D. de pact. 2. 14, L. 36 § 3 D. de hered. pet. 5. 3,

L. 51 § 1 D. de aedil. ed. 21. 1.

*(208) Такой характер мандата Пернис (Labeo III1, стр. 184, ср. стр.

120 сл.) ставит в связь с аналогией, какую этот договор имел с fiducia, где

денежная ценность действия не имела никакого отношения к действительности

соглашения. Причину этого Пернис видит в том, что fiducia не была назначена

служить орудием гражданского оборота и, с формальной стороны, как договор

несамостоятельный, а придаточный к mancipatio, опиралась на jus civile. Для

мандата начало свободного развития автор связывает с L. 54 pr. D. mand. 17.1.

(см. текст).

*(209) L. 3. 10 D. de serv. exp. 18. 7. L. 2 С. si manc, ita fuer. alie

N 4. 57. Об этом законе упоминает и сам Папиниан в L. 8 D. qui sine manum.

40. 8.

*(210) Положение "placuit enim e. q. s.", говорит Пернис (Labeo III1

стр. 185. 186) высказывает правило, что affectus должен быть принимаем во

внимание в judicia bonae fidei, т. е. должен in judicium venire; это противоречит

другим свидетельствам классиков. Сверх того, положение это не может служить

обоснованием для решения предыдущего случая; здесь, в actio mandati, affectus

есть causa ex qua agitur a ratione affectus agere и rationem affectus habere

вовсе не одно и то же.- Мы ограничимся замечанием, что rationem affectus habere

может относиться в равной степени и к допущению иска на этом основании (иск

признается возможным потому, что habetur ratio affectus) и к принятию его

во внимание в judicium; о каких противоречащих свидетельствах классиков говорит

Пернис, он ближе не поясняет.

*(211) Выражение это имеет по меньшей мере настолько же общее значение

как и известное "еа enim in obligatione consistere, quae pecunia lui praestarique

possunt."

*(212) L. 1 § 2 D. de tutel. 27. 3.

*(213) Pernice. Labeo III1 стр. 36 сл. (sub II).

*(214) Выше: § 15 стр. 176 сл.

*(215) В исках подобного рода денежный штраф, как известно, заменил talio.

Существуют и необязательственные иски, где ясно проявляется идея vindicta,

так напр., querela inofficiosi testamenti, revocatio in servitutem, иск о

возвращении подаренного, в случае неблагодарности одаренного.

*(216) Actio de servo corrupto utilis, как это ближе поясняет Павел в

L. 26 D. de injur. 47. 10 (1°. 19° ad edictum) есть необходимое дополнение

actio injuriarum.

*(217) L. 1 § 2 D. de tutel. 27. 3. Выше § 17, стр. 202.

*(218) К след. ср. Ке11еr-Wach. Civilproz. § 74 сл. Веthmann-Ho11weg.

Civilproz. II. § 98. § 119 - 122. Pernice. Labeo. III1. стр. 174 сл.

*(219) Ср. Puchta. Instit. I. § 81 стр. 197. Karlowa R. Gesch. I. § 60

стр. 467.