§ 14. Продолжение: l. 38 § 17 d. De V. O. 45.1.

VI. L. 38 § 17 D. de V. O. 45. 1. Ulpianus. 1°. 49°. ad Sabinum. Alteri

stipulari nemo potest, praeterquam si servus domino, filuss patri stipuletur:

inventae sunt enim hujusmodi obligationes ad hoc, ut unusquisque sibi adquirat

quod sua interest: ceterum ut alii detur, nihil interest mea. Plane si velim

hoc facere, poenam stipulari conveniet, ut, si ita factum non sit, ut comprehensum

est, committetur stipulatio etiam ei, cujus nihil interest: poenam enim cum

stipulatur quis, non illud inspicitur, quid intersit, sed quae sit quantitas

quaeque condicio stipulationis (за незначительными отступлениями = § 19 J.

de inutil. stip. 3. 19).

Приведенный текст мы поставили отдельно от всех изложенных выше потому,

что он касается вполне самостоятельной области о действительности обязательств

в пользу третьих лиц и в непосредственной и прямой связи с нашим вопросом

не стоит. Входить в подробное изложение и разбор первой теории, т. е. теории

о договорах в пользу третьих лиц, вызвавшей свою самостоятельную и крупную

литературу, мы, само собой разумеется, возможности не имеем и вынуждены будем,

поэтому, коснуться ее лишь постольку, поскольку она соприкасается с нашей

ближайшей задачей.

Ульпиан в Дигестах, Юстиниан в Институциях высказывают, как общее правило,

что стипуляции в пользу третьих лиц недействительны: обязательства подобного

рода изобретены для того, чтобы каждый мог приобретать себе то, что представляет

для него интерес, а в том, чтобы дано было другому, никакого интереса никто

иметь не может. Средством для предания стипуляции действительности может,

однако, служить соглашение о неустойке (poena): в последнем случае вопрос

об интересе не подлежит ближайшему рассмотрению: обращается внимание лишь

на сумму неустойки и на условия соглашения.

Но как в самих указанных текстах, так и в последующем изложении*(175)

приводится ряд исключений из этого общего правила. Действительны, прежде всего,

стипуляции подвластных лиц (раба и filius familias) в пользу домовладыки (что

право иска в таких случаях принадлежит домовладыке ясно само собой); действительна

стипуляция и в том случае, если для стипулянта совершение действия в пользу

третьего лица представляет известный интерес; так, нпр.- стипуляция опекуна,

содержания "rem pupilli salvam fore", заключенная с соопекуном при передаче

последнему управления имуществом; стипуляция должника в пользу кредитора,

domini negotii в пользу поверенного и. т. п. Вопрос о том, кому принадлежит

право иска в случаях последнего рода, самому стипулянту или третьему лицу,

оставляем пока открытым.

По отношению к нашему вопросу, из всего сказанного выводится следующее

заключение: для действительности обязательства необходим собственный интерес

кредитора и право иска дается последнему в объеме этого интереса. Само по

себе это заключение для нас не ново, мы встречались с ним уже в L. 8 § 6 D.

mand. 17. 1.; различие между настоящими текстами и L. 8 § 6 mand. состоит,

однако, в том, что из всего хода изложения первых ясно следует, что под "интересом"

здесь понимается интерес денежный, имущественный.

В основании всего, изложенного выше, рассуждения источников лежит афоризм

"alteri stipulari nemo potest" и от установления его точного смысла зависит,

поэтому убедительность всех дальнейших выводов. Раньше чем перейти к разбору

текста мы передадим, однако, в общих чертах, современное положение вопроса

о договорах в пользу третьих лиц в догме пандектного права*(176).

Безусловно господствующим еще в настоящее время, несмотря на отдельные

противоречия, может быть названо то мнение, которое отрицает действительность

договоров такого рода, насколько, конечно, с ними не связаны собственные имущественные

интересы кредитора. Относительно чисто римского права перевес этого направления

в доктрине стоит вне всякого сомнения, по отношению к дальнейшему развитию

его - можно отметить ряд периодических колебаний. Теория и практика XVI, XVII

и XVIII века высказывались в пользу допустимости таких договоров*(177), с

начала XIX может быть отмечен поворот в пользу чисто римского права*(178)

и лишь новейшая литература возвращается вновь к мнению о действительности

договоров в пользу третьих лиц*(179).

Как бы то ни было - в ничтожности стипуляций такого рода до настоящего

времени не сомневался никто*(180), оспаривалось только положение о ничтожности

договоров другого типа с тем же характером. Восстановлением правильного взгляда

на этот вопрос мы обязаны Пернису. Названный автор приходит к убеждению, что

господствующее мнение право (но только по отношению к стипуляциям, не другим

договорам), устанавливая догму о ничтожности стипуляций в пользу третьих лиц

для юстинианова права, но что мнение это не может быть защищаемо для периода

классического римского права. Доводы Перниса заключаются в следующем.

"Рассматривая L. 38 § 17 D. cit. в связи с § 19 J. de inut. stip. 3.

19, нельзя, - говорит он,- не задаться вопросом, включен ли текст Ульпиана

из 49-й книги ad Sabinum буквально в Институции или же весь текст в Дигестах

интерполирован. По моему мнению как внешние, так и внутренние признаки указывают

на интерполяцию всего обоснования афоризма "nemo alteri stipulari potest".

Правило это, наравне с другим: "nemo factum alienum promittere potest" принадлежит

к тем древним юридическим поговоркам, которые обыкновенно не обосновываются

в Пандектах, а сами служат для обоснования дальнейших выводов (ср. v. Holtzendorff's

Encyclop. стр. 135 § 32). Здесь этому афоризму дается обоснование, настолько

же неудачное по содержанию, насколько оно неудачно по форме. Inventae sunt

hujusmodi obligationes - какие обязательства? без сомнения стипуляции, как

об этом можно заключить из предыдущего; но если так - то hujusmodi не есть

латинский оборот. "В том, чтобы дано было другому, никакого интереса я иметь

не могу" - речь внезапно переходит в дидактическое первое лицо и высказывает

правило абсолютно ложное: такой интерес вполне возможен даже в том случае,

если понимать под ним и имущественный интерес,- § 20 sq. сами приводят примеры

подобного рода; в крайнем случае, поэтому, можно было бы сказать, что интерес

не всегда на лице имеется, но в таком виде это положение не может быть приводимо

в объяснение старого, не допускавшего никаких исключений, правила. "Если я,

однако, хочу это сделать" - что сделать? из предыдущего nemo alteri stipulari

potest следует извлечь "alteri stipulari": в связной речи так никто не выразится.

Необходим договор о неустойке "чтобы", или "так что", право искать последнюю

приобретает и тот, кто не имеет "интереса" в договоре. Логичным и это назвать

нельзя; надо было бы сказать: так как договор о неустойке допускается, как

средство обеспечения, и при соглашениях, лишенных имущественной ценности.

Но и с оборотом текста можно было бы примириться, если бы ut не было согласовано

здесь с изъявительным наклонением будущего времени. Последнее обстоятельство

способно обезоружить наиболее снисходительного человека"*(181).

"Правило "nemo alteri stipulari potest" имеет, таким образом, для классического

права только тот смысл, что никто не может приобрести обязательства и права

иска другому лицу, совершая стипуляцию на его имя. Если, поэтому, стипулянт

не имеет намерения стать кредитором по стипуляции лично, то, само собой разумеется,

никакого обязательства и возникнуть не может. Что никакого другого смысла

указанное правило не имеет - ясно уже из приводимых в тексте "исключений":

лица подвластные вполне действительно стипулируют в пользу своих домовладык,

т. е. последние приобретают непосредственно право иска; из этого следует,

что препятствий к иску самого стипулянта не имеется никаких. Действительно,

на этом способе применения стипуляции основана возможность пользования ею

для установления модальных обязанностей и благотворительных учреждений"*(182).

Причину интерполяции, какой подвергся текст Ульпиана, заключает Пернис,

угадать нетрудно; причина эта - нелюбовь к абстрактной стипуляции, составляющая

отличительную черту юстинианова права. Тем же самым вызвана L. 13 С. de non

numer. pec. 4. 30 и во всех отношениях неудачная L. 25 D. de probat 22, 3.

Судье предписывается здесь входить в рассмотрение материальных оснований стипуляции,

а сторонам дается совет заключать договор о неустойке потому, что в таком

случае при процессе сам собою поднимется вопрос о действительном содержании

обязательства*(183).

Итак, не отрицая даже правильности того мнения, которое видит в L. 38