2.1. Субъектный состав управления в системе банкротства

Необходимым атрибутом системы управления в ее структурном аспекте является субъект управления, рассматриваемый как элемент системы, как часть целого правового образования. Поскольку специфика частей в системном целом обусловлена спецификой самого целого, лица, образующие субъектный состав управления в системе банкротства, обладают качествами и свойствами, присущими как системе банкротства, так и ее управляющей подсистеме - системе управления банкротством. Вместе с тем, элемент, будучи частью целого, представляет собой не "чистую", изолированную часть, а рассматривается в комплексе связей с другими частями целого и с самим целым, образуя структурную связь компонентов данного целого, без которой целое распалось бы на части и перестало бы существовать как целое.*(232)

Понятие "субъект управления" имеет общефилософское значение и используется рядом научных дисциплин (теория управления, теория систем, теория научной организации труда и пр.). Именуя субъектами управления лиц, участвующих в деле, мы исходим из совпадения понятий "субъект управления" и "субъект права". Между тем, в конкурсном процессе налицо управляющее воздействие со стороны собрания кредиторов, комитета кредиторов и органов управления должника, которые не являются субъектами права, поскольку не обладают свойствами юридической личности.

Рассматривая проблему субъекта права с общетеоретических позиций, С.И. Архипов отмечает, что единственный критерий юридической личности лежит в формах отношений с третьими лицами, юридическое лицо в обороте должно рассматриваться как единство.*(233) Поэтому, рассматривая юридическое лицо как субъект права наряду с индивидом, ученый дает ему следующее определение: "Оно есть синтетическая личность, представляющая собой правовой конструкт, продукт правовой инженерии. Обособившиеся правовые качества, свойства и другие элементы правовой личности синтезируются, объединяются в рамках правовой формы, новой правовой внешности. Юридическое лицо, подобно человеку, получает в правовой коммуникации свое собственное имя (наименование), другие элементы идентификации и рассматривается как полноценный ее участник наряду с индивидом. Форма юридического лица призвана организовать внешние отношения субъекта с другими лицами, а не его внутрикорпоративные связи, внутриорганизационные отношения".*(234)

Использование в настоящей работе категории "субъект управления" методологически оправдано, поскольку, рассматривая управляющее воздействие участников банкротства на поведение друг друга, мы: 1) рассматриваем механизм правового регулирования управления с точки зрения системного подхода, предполагающего выявление элементов системы; 2) определяем эффективность управления субъектами права с учетом их коллективных образований либо, наоборот, с учетом членения субъектов права; 3) выявляем связи между субъектами управления и на их основе моделируем возникающие правоотношения между субъектами права.

Однако перед тем как исследовать содержательную сторону связей элементов целого (системы управления) и характер их управляющего воздействия на систему банкротства (целого более высокого уровня), необходимо дать характеристику правового положения основных субъектов управления, их статичному состоянию с учетом специфики, определяемой рамками системы банкротства.

Конкурсные кредиторы и уполномоченные органы.

Понятие "кредитор" в условиях несостоятельности должника имеет собственное содержание, отличное от общепринятого в гражданском праве, что обусловлено, прежде всего, тем, что им охватываются управомоченные субъекты не только гражданско-правовых, но и публично-правовых, а также трудовых отношений (государство в лице уполномоченных органов с требованиями об уплате обязательных платежей, работники должника с требованиями о выплате выходных пособий и об оплате труда лиц, работающих по трудовому договору).

Проводя классификацию кредиторов по критерию их статуса в конкурсном процессе, М.В. Телюкина определяет конкурсных кредиторов как активных кредиторов, неконкурсным кредиторам отводится пассивная роль.*(235) Активность конкурсных кредиторов по мнению ряда ученых (М.В. Телюкина, В.В. Витрянский, В.А. Химичев и др.) обусловлена наделением их правом на обращение в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом, на участие в собрании кредиторов и представление их интересов комитетом кредиторов. Между тем, представляется, что целесообразность выделения среди всей массы кредиторов определенной группы, именуемой конкурсными кредиторами, детерминирована, прежде всего, необходимостью построения сбалансированной (устойчивой), оптимальной и эффективной модели управления в системе банкротства. Во-первых, кредиторы, требования которых подлежат удовлетворению в последнюю очередь, должны иметь возможность управляющего воздействия на ход процедур банкротства, этим обеспечивается защита их прав и законных интересов. Во-вторых, такое управляющее воздействие должно осуществляться с помощью участия в деле о банкротстве. В-третьих, противоречивость (несовпадение) интересов указанной группы кредиторов должна нейтрализовываться посредством формирования коллективной воли на собрании кредиторов. В-четвертых, реализация функций управления должна быть обеспечена оптимальным набором правовых средств. Этот набор включает более широкий перечень полномочий, нежели только подача в арбитражный суд заявления о признании должника банкротом и участие в собрании кредиторов (функциональная нагрузка и используемые правовые средства будут рассмотрены ниже).*(236)

Кредиторы, не являющиеся конкурсными, не наделены управленческими функциями, их влияние на ход процедур банкротства не имеет систематического характера и ограничено рамками отдельных, как правило, процессуальных полномочий (например, правом обжалования действий арбитражного управляющего согласно п. 4 ст. 5 Закона о банкротстве). Необходимо отметить, что Конституционным Судом РФ неоднократно рассматривались жалобы неконкурсных кредиторов относительно соответствия Конституции РФ норм Закона о банкротстве, ограничивающих их права на участие в деле о банкротстве, в частности, возможность контролировать деятельность арбитражного управляющего. Однако правовая позиция Конституционного Суда РФ сводилась к выводу о том, указанные кредиторы вправе обращаться в суд общей юрисдикции только с имущественными и иными требованиями к арбитражным управляющим о взыскании задолженности по заработной плате, выплате вознаграждений по авторским договорам, о возмещении причиненного вреда в соответствии с установленной подсудностью, а также использовать механизм исполнения решений этих судов при рассмотрении арбитражными судами дел о банкротстве.*(237)

Управляющее воздействие конкурсных кредиторов (равно как и уполномоченных органов, выступающих также субъектами управления) на систему банкротства оказывается как индивидуально (в меньшей степени), так и посредством выражения коллективной воли через принятие решений собранием кредиторов (в большинстве случаев).

К вопросу чрезвычайной трудности относил в свое время Г.Ф. Шершеневич вопрос о юридическом положении кредиторов, имея в виду их "особого рода соединение" (собрание кредиторов). Критикуя научные взгляды того времени на собрание кредиторов как "на особого рода единство с самостоятельным имуществом", где субъектами права являются одновременно как совокупность лиц, так и отдельные члены совокупности, ученый задавался вопросом: "В самом деле, субъектом каких прав являются кредиторы в своей совокупности?" и отвечал на него: "Все имущество остается за несостоятельным должником, который сохраняет права собственности на вещи и права требования по обязательствам. Кроме тех прав, которые принадлежат каждому кредитору в отдельности, в конкурсном процессе не создается вовсе новых прав".*(238)

На современном этапе взгляды ученых на природу этих явлений различны. Во-первых, собрание и комитет кредиторов наделяют статусом органов различной принадлежности. Б.С. Бруско определяет собрание и комитет кредиторов как коллективные органы управления, полномочные определять судьбу должника на принципах властного характера волеизъявления большинства.*(239) К специальным органам представления и защиты всех кредиторов относит собрание и комитет кредиторов Ю.А. Тарасенко,*(240) к коллегиальным органам кредиторов - В.А. Химичев.*(241) С.А. Карелина определяет собрание кредиторов как специальный орган, представляющий интересы кредиторов во взаимоотношениях с должником.*(242) Аналогичное определение дает В.В. Витрянский.*(243)

Во- вторых, и собрание и комитет кредиторов относят к субъектам конкурсного права. Так, М.В. Телюкина полагает, что собрание и комитет кредиторов, будучи субъектами конкурсного права, являются органами, наделенными определенной компетенцией в силу конкурсного законодательства.*(244) Такая позиция подвергнута справедливой критике. Как отмечают Е.А. Павлодский и О.Р. Зайцев, законодатель неслучайно отказался от определения собрания кредиторов как органа, представляющего интересы всех кредиторов, поскольку в гражданско-правовом смысле "представительством" складывающиеся между кредиторами и собранием (комитетом) отношения названы быть не могут хотя бы потому, что ни собрание, ни комитет не являются субъектами гражданского права, следовательно, они не могут выступать в качестве представителей.*(245)

Собрание кредиторов (как и комитет кредиторов) не могут быть отнесены к категории субъекта права, поскольку не обладают качествами и свойствами юридической личности, и как справедливо заметил в свое время Г.Ф. Шершеневич: "Кредиторы остаются также разобщены, как и до объявления несостоятельности их должника. Создание общего собрания кредиторов не связано с каким-либо правовым общением: их соединяет общий интерес возможно полного удовлетворения - общение чисто фактическое".*(246) Не случайно законодатель при определении состава лиц, участвующих в деле, не отнес к числу таких лиц ни собрание, ни комитет кредиторов.

Собрание кредиторов с гражданско-правовых позиций можно охарактеризовать как группу лиц, уполномоченную законом формировать волю кредиторов по основным вопросам движения дела о банкротстве, очерченным рамками компетенции, установленной законом. Формирование воли группой лиц является традиционным для гражданского права (договор простого товарищества, создание юридического лица, организация управления многоквартирным домом собственниками жилья и пр.). После возбуждения дела о банкротстве формирование воли кредиторов по отдельным (основным) вопросам движения процедур банкротства осуществляется не единолично, а коллективно, посредством принятия решения большинством голосов, поскольку "кредиторы участвуют в конкурсном процессе или в качестве единичных лиц или в качестве общего собрания, которое является выражением воли всех кредиторов".*(247) Конституционный Суд РФ и вовсе не расценивает собрание кредиторов как "какое-либо новое объединение физических и юридических лиц, создаваемое по устанавливаемым ими правилам".*(248)

Данному утверждению может быть противопоставлен следующий аргумент. Собрание кредиторов наряду с отдельными конкурсными кредиторами вправе ходатайствовать перед арбитражным судом об отстранении арбитражного управляющего от исполнения обязанностей, что означает возникновение параллельных прав, как у отдельных конкурсных кредиторов, так и собрания кредиторов. Это означает, что собрание кредиторов не может рассматриваться как группа лиц, поскольку группа здесь представлена в виде объединения требований отдельных кредиторов. Представляется, однако, что данный аргумент не может быть использован в качестве основы для утверждения о том, что собрание кредиторов - это самостоятельный субъект права в отличие от группы кредиторов, объединившихся для подачи соответствующего заявления в суд. Во-первых, различны основания для обращения в суд: обращение в суд отдельных конкурсных кредиторов обусловлено определенными условиями: ненадлежащее исполнение управляющим своих обязанностей должно нарушить права и законные интересы кредитора, а также фактически или вероятно повлечь возникновение для него убытков. Основания для обращения в суд с подобным ходатайством у собрания кредиторов гораздо шире - любое неисполнение или надлежащее исполнение обязанностей со стороны управляющего может явиться основанием для принятия соответствующего решения собранием кредиторов. Во-вторых, законодатель, устанавливает данное правомочие для конкурного кредитора в составе лиц, участвующих в деле, что предполагает возможность обращения в суд не только для конкурсного кредитора, но и должника, третьего лица, органа местного самоуправления и т.д.

Иными словами, законодатель предоставляет отдельному конкурсному кредитору/уполномоченному органу дополнительную гарантию защиты его прав и законных интересов посредством индивидуального обращения в суд (в том числе и в составе группы отдельных кредиторов), наряду с участием в собрании кредиторов.

В управленческо-правовом аспекте собрание кредиторов (равно как и комитет кредиторов) представляет собой организационно-правовую форму функционирования конкурсных кредиторов и уполномоченных органов как субъектов управления в рамках системы банкротства, посредством которой преодолевается разобщенность кредиторов и обеспечивается принятие управленческих решений. Следует отметить, что воля уполномоченного органа формируется в нормативно определенном порядке, в соответствии с Приказом Минэкономразвития РФ от 03.08.2004 г. N 219 "Об утверждении порядка голосования органа, уполномоченного представлять в делах о банкротстве и в процедурах банкротства требования об уплате обязательных платежей и требования РФ по денежным обязательствам при участии в собрании кредиторов",*(249) а также Письмом ФНС РФ от 20 мая 2005 г. N 19-10-03/000525 "О порядке действий ФНС России как уполномоченного органа в делах о банкротстве и в процедурах банкротства".

Примечательно, вместе с тем, что голосование уполномоченного органа в нарушение установленного порядка не является основанием для признания недействительным решения собрания кредиторов. К такому выводу, в частности, пришел Федеральный арбитражный суд Московского округа при вынесении Постановления от 15.12.2005 г. по делу N КГ-А41/1223, отметив, невозможность признания недействительным решения собрания кредиторов только по этому основанию, поскольку Законом о банкротстве и ГК РФ подобные основания недействительности не предусмотрены.

Должник.

Аналогично понятию "кредитор" понятие "должник" в системе банкротства имеет отличное от гражданско-правового смысла содержание. Должником признается лицо, неспособное удовлетворить не только требования, вытекающие из гражданско-правовых обязательств, но требования публично-правового характера (обязательные платежи).

Должник как элемент системы управления банкротством представляет научный интерес в двух аспектах. Во-первых, должник в процедурах банкротства представляет собой "многоликое" явление, от его имени в зависимости от движения дела о банкротстве выступает не только исполнительный орган юридического лица, образованный в соответствии с его учредительными документами, но и арбитражный управляющий. Ряд ученых считают, что в процедурах внешнего управления и конкурсного производства арбитражный управляющий является "единоличным исполнительным органом управления должника, который формирует и (или) восполняет правосубъектность несостоятельной организации",*(250) либо "приобретает черты органа управления должника".*(251) Соглашаясь с мнением В.Ф. Попондопуло о том, что "...арбитражного управляющего нельзя рассматривать в качестве представителя кого-либо из участников дела о банкротстве, так как арбитражный управляющий сам (наряду с другими участниками дела о банкротстве) является лицом, участвующим в деле о банкротстве",*(252) считаем, что по той же причине нельзя рассматривать внешнего и конкурсного управляющего и в качестве органа управления должника. Во-первых, законодательство о банкротстве не устанавливает иного способа формирования органов управления должника, нежели тот, который определен специальными законами и Уставом должника, во-вторых, арбитражный управляющий действует наряду с органами управления должника, которые хотя и не выполняют в полном объеме своих полномочий, но продолжают сохранять свой правовой статус. В-третьих, должник наряду с арбитражным управляющим, является самостоятельным участником дела о банкротстве.

Обоснованной представляется позиция Н.В. Козловой, которая полагает, что арбитражный управляющий не может рассматриваться в качестве органа юридического лица, поскольку он осуществляет управленческие функции не в целях организации деятельности юридического лица, а для решения особой задачи, поставленной перед ними в соответствии с законом.*(253)

На самом деле, Закон о банкротстве специально оговаривает случаи, когда внешний или конкурсный управляющие действуют от имени должника (абз. 3 п. 1 ст. 99, п. 7 ст. 103, п. 4 ст. 129, п. 1 ст. 153, п. 1 ст. 154). В остальных случаях управляющий совершает юридические действия от собственного имени.

Управляющее воздействие в процедурах банкротства наряду с руководителем должника оказывают и иные органы управления должника (общее собрание участников (учредителей) должника, совет директоров должника или иной аналогичный орган, органы государственной власти и местного самоуправления*(254)). Так, в процедуре финансового оздоровления общее собрание участников (учредителей) должника осуществляет функцию планирования, предоставляя собранию кредиторов либо арбитражному суду наряду с ходатайством о введении процедуры финансового оздоровления, также утвержденный собранием план финансового оздоровления и график погашения задолженности. В процедуре внешнего управления органы управления должника реализуют функцию планирования совместно с внешним управляющим и собранием кредиторов, принимая решения в пределах своей компетенции о возможности включения в план внешнего управления таких мер по восстановлению платежеспособности должника, как увеличение уставного капитала, дополнительная эмиссия акций, продажа предприятия и имущества должника, замещение его активов, заключение соглашения с третьими лицами об исполнении обязательств должника.

Не являясь субъектами гражданских прав и обязанностей, органы управления должника представляют собой элементы целого правового образования - юридического лица, именуемого "должник". При этом, и в процедуре финансового оздоровления при представлении собранию кредиторов или арбитражному суду плана финансового оздоровления, и в процедуре внешнего управления при направлении собранию кредиторов ходатайства о применении той или иной меры по восстановлению платежеспособности от имени должника выступает представитель участников (учредителей) должника, избранный в рамках компетенции органов управления должника согласно п. 2 ст. 94 Закона о банкротстве. Следует заметить, что в научной литературе встречаются мнения относительно возложения полномочий по представлению органов управления должника в процедуре внешнего управления на внешнего управляющего.*(255) Такой вывод был бы допустим, если бы внешний управляющий не только был бы законодательно обозначен как орган управления должника, но и в полной мере осуществлял бы деятельность органов управления должника. Между тем, несмотря на тот факт, что законодатель не определил пределы полномочий внешнего управляющего по управлению должником, представляется, что внешний управляющий наделен только теми полномочиями, которые необходимы для достижения цели процедуры внешнего управления и определены в Законе о банкротстве. Примечательно, что аналогичной позиции придерживается и Высший Арбитражный Суд РФ. Правовая позиция ВАС РФ, изложенная в Постановлении Президиума ВАС РФ от 24.05.2005 г. по делу N 341/05, состоит в том, что компетенция внешнего управляющего по управлению имуществом и делами должника ограничена вопросами, регулируемыми Главой V "Внешнее управление" (применительно к Закону о банкротстве 1998 года). Аналогично Закону о банкротстве 1998 года, ныне действующий Закон о банкротстве (ст. 99), определяя компетенцию внешнего управляющего, очерчивает круг его полномочий только теми правами и обязанностями, которые предусмотрены Законом о банкротстве. Представляет интерес и позиция Высшего Арбитражного Суда РФ относительно процессуальных полномочий руководителя должника в процедурах внешнего управления и конкурсного управляющего: отстранение руководителя должника от должности при введении внешнего управления означает (с учетом содержания п. 2 ст. 98 Закона о банкротстве) отстранение его от выполнения функций по управлению и распоряжению имуществом должника и не исключает права руководителя должника на подписание апелляционной (кассационной) жалобы должника на определение суда первой инстанции, постановление суда апелляционной инстанции о введении внешнего управления.*(256)

Вторым аспектом рассмотрения особенностей управленческого статуса должника является специфика ограничений его право- и дееспособности в процессе банкротства, обусловленная последствиями введения конкретной процедуры банкротства. Несмотря на то, что ГК РФ, регулируя правосубъектность юридического лица, говорит лишь о правоспособности, в правовой науке сложилось устойчивое представление об обладании юридическим лицом как право- , так и дееспособностью, которые возникают одновременно - с даты государственной регистрации юридического лица.

В процедуре наблюдения юридическое лицо - должник ограничено в совершении ряда юридических действий в силу нормы п. 3 ст. 64 Закона о банкротстве. Согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ указанное положение свидетельствуют об ограничении дееспособности юридического лица - должника: "предусмотренные Законом о банкротстве последствия введения наблюдения (в частности, необходимость получения согласия временного управляющего на совершение сделок, запрет на реорганизацию и ликвидацию должника, создание юридических лиц, филиалов, представительств, выплату дивидендов, размещение ценных бумаг и т.д.) представляют собой существенные ограничения дееспособности предприятия - должника".*(257) Аналогично рассматривают ситуацию, связанную с запретом должнику совершать ряд юридических действий, Т.П. Шишмарева,*(258) Г.А. Мантул полагает, что "уместно говорить о режиме частичной дееспособности, устанавливаемом одновременно с ведением процедуры наблюдения".*(259)

Между тем, в юридической литературе верно, на наш взгляд, отмечается, что в данном случае мы имеем дело с ограничением, как дееспособности, так и правоспособности должника,*(260) поскольку отсутствие (ограничение) правоспособности означает невозможность приобретения прав вообще (частично), отсутствие же дееспособности влечет невозможность приобретения прав своими действиями.*(261) Одним из последствий введения процедуры наблюдения является общий запрет на совершение ряда юридических действий, составляющих компетенцию органов управления юридического лица. Такие действия не могут совершаться ни органами управления должника, ни временным управляющим.

Иным образом обстоит дело в процедурах внешнего управления и конкурсного производства. Последствия введения указанных процедур не содержат законодательного запрета должнику совершать какие - либо действия, полномочия органов управления в процедуре внешнего управления частично сохраняются, частично - переходят к внешнему управляющему. Между тем, как было сказано выше, внешний управляющий (как и конкурсный управляющий) должен действовать только в пределах целей и задач, определенных законом для процедур внешнего управления и конкурсного производства. Правоспособность должника, таким образом, должна быть ограничена законодателем, в силу чего отдельные полномочия органов управления прекращаются вообще и не подлежат передаче внешнему (конкурсному) управляющему.

Участники (учредители) организации - должника. Собственник имущества должника - унитарного предприятия.

Статус участников (учредителей) организации - должника, а также собственника имущества должника - унитарного предприятия в системе банкротства имеет несколько значений. Во-первых, эти лица в силу специального законодательства формируют органы управления юридического лица, которые с отдельными ограничениями продолжают функционировать в реабилитационных процедурах банкротства и принимать управленческие решения. Во-вторых, они выступают как кредиторы (по обязательствам, вытекающим из такого участия). В-третьих, они рассматриваются как лица, несущие субсидиарную ответственность по обязательствам должника в случае недостаточности его имущества. И в - четвертых, законодатель наделяет их полномочиями принимать решения "за должника" в рамках отдельных функций управления (например, реализуя функцию планирования, участники должника разрабатывают план финансового оздоровления и график погашения задолженности).

В управленческом аспекте интерес представляет статус представителя участников (учредителей) должника. Председатель совета директоров (иного аналогичного органа) должника либо лицо, избранное советом директоров, является представителем учредителей (участников) должника, который в силу ст. 35 Закона о банкротстве имеет статус лица, участвующего в арбитражном процессе по делу о банкротстве. Аналогичное положение занимает представитель собственника имущества должника - унитарного предприятия. С одной стороны, представитель участников должника представляет законные интересы участников должника, с другой - выражает вовне волю органов управления должника в процедурах финансового оздоровления, внешнего управления и конкурсного производства.

Так, представитель учредителей (участников) должника либо собственника должника - унитарного предприятия подписывает график погашения задолженности, выступая не только от имени органов управления должника (собрания акционеров, собрания участников), но и по сути от имени самого должника, поскольку график погашения задолженности представляет собой обязательство должника погасить собственную задолженность перед кредиторами. Такая позиция законодателя представляется неоправданной, поскольку идет "в разрез" с гражданско-правовым статусом представителя юридического лица - должника.

Возможность совершения действий представителем участников должника от имени должника в процедурах внешнего управления и конкурного производства допускает и Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ, разъясняя действие норм Закона о банкротстве в Постановлении Пленума ВАС РФ от 08.04.2003 г. N 4 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие ФЗ РФ "О несостоятельности (банкротстве)" (п. 5)*(262), которое повсеместно используется в правоприменении.*(263)

В процедуре конкурсного производства представитель собственника имущества должника - унитарного предприятия или представитель (учредителей) участников должника обладает правами лиц, участвующих в деле о банкротстве, т.е., по сути, в полной мере включается в управленческий процесс (например, он вправе контролировать действия конкурсного управляющего и обратиться в суд с требованием об его отстранении), поскольку органы управления должника "теряют" свои полномочия.

Допуск указанных лиц к управлению в процессе банкротства осуществляется и посредством участия их в собрании кредиторов. Согласно ст. 12 Закона о банкротстве в собрании кредиторов вправе участвовать без права голоса представитель учредителей (участников) должника и представитель собственника имущества должника - унитарного предприятия, которые вправе выступать по вопросам повестки собрания кредиторов (что не позволяет рассматривать их в качестве полноценных субъектов управления).

Кроме того, указанные лица вправе обжаловать действия арбитражного управляющего, решения собрания кредиторов или комитета кредиторов, нарушающие права и законные интересы участников должника или собственника имущества должника - унитарного предприятия (ст. 60 Закона о банкротстве).

Арбитражный управляющий.

Арбитражный управляющий является ключевой фигурой в системе управления банкротством. Его деятельность опосредована рамками дела о банкротстве, в отличие от должника и кредиторов, которые хотя и приобретают специфичные свойства, присущие системе банкротства, но, все же, имеют свое существование вне системы. В этом смысле, арбитражный управляющий является "порождением" системы банкротства, о котором можно сказать, что это есть правовая часть, которая, возникнув внутри, в "недрах" правовой системной целостности, придает ей новую окраску, наполняет новым специфическим содержанием, изменяет эту целостность.*(264) Будучи родовым понятием, арбитражный управляющий в каждой из процедур банкротства имеет не только собственное наименование, но и разные субстанциональные свойства (статус, функции, полномочия).

В рамках общегражданской правосубъектности, арбитражный управляющий получает свой статус с момента утверждения его арбитражным судом в этом качестве. Правоспособность гражданина, возникающая с даты его рождения, создает юридическую возможность обладания лицом гражданскими правами и обязанностями, в том числе и правом на осуществление любой, не запрещенной законом деятельностью. Правовая возможность гражданина осуществлять деятельность арбитражного управляющего, вместе с тем, ограничена и возникает с момента вынесения судебного акта об утверждении арбитражного управляющего. С этого момента элемент правоспособности физического лица (возможность осуществлять арбитражное управление) воплощается в реальности, лицо получает новый статус - статус специального субъекта, позволяющий ему осуществлять полномочия, предписанные Законом о банкротстве.

Рассматривая формирование правосубъектности предпринимателя в рамках общей гражданской правосубъектности, Д.В. Пятков отмечает, что гражданская правоспособность ограничена в том смысле, что человек не может стать предпринимателем без соблюдения определенных условий, но она (правоспособность) у него имеется, поскольку только от его воли зависит соблюдение данных условий и наступление момента обретения прав и обязанностей предпринимателя.*(265) Формирование статуса арбитражного управляющего лишь отчасти зависит от соблюдения им законодательно установленных условий (стаж, образование, членство в саморегулируемой организации арбитражных управляющих (СРО) и пр.), в основном его возникновение предопределено наступлением события, находящегося вне воли управляющего, - принятием судебного акта об утверждении арбитражного управляющего. Этому событию, в свою очередь, предшествуют поступление заявки в СРО, утверждение кандидатур в рамках СРО, отбор кандидатур кредиторами и должником в судебном процессе, что вносит элемент случайности в формирование правосубъектности арбитражного управляющего и не может предопределить вероятность ее наступления.

Иной подход к моменту возникновения статуса арбитражного управляющего предпринят законодателем в редакции Закона о банкротстве от 30.12.2008 г.

Арбитражного управляющего предписано определять как гражданина Российской Федерации, являющегося членом саморегулируемой организации арбитражных управляющих (СРО). В отличие от формулировки прежней редакции Закона о банкротстве, определение не содержит указания на утверждение лица в качестве арбитражного управляющего арбитражным судом и на его предназначение - ведение процедур банкротства. Такое понятие перестает быть родовым по отношению к понятиям временного, административного, внешнего и конкурсного управляющих, поскольку содержит "отрыв" от субстанциональных свойств, присущих лицу, участвующему в деле о банкротстве, а именно, лицу, утвержденному арбитражным судом для ведения процедур банкротства. Арбитражный управляющий, представляющий, таким образом, некую абстракцию, соединен правовой связью только со СРО. Иными словами, лицо, соответствующее требованиям, предъявляемым при приеме его в члены СРО, становясь членом этой организации, и есть арбитражный управляющий (п. 1. ст. 20 Закона о банкротстве в редакции от 30.12.2008 г.).

Вместе с тем, Закон о банкротстве определяет арбитражного управляющего как субъекта профессиональной деятельности, которая, в свою очередь, отнесена к частной практике. Возникает вопрос: возможно ли осуществление членом СРО профессиональной деятельности по арбитражному управлению без утверждения его арбитражным судом для ведения процедур банкротства в отношении конкретного должника? Ответ очевиден - невозможно, поскольку только арбитражный управляющий, утвержденный арбитражным судом для ведения процедур банкротства, наделяется конкретными правами и обязанностями по отношению к лицам, участвующим в деле и арбитражному суду (ст. 20.3), несет установленную законом ответственность (ст. 20.4). Тем не менее, законодатель допускает "раздвоение" статуса арбитражного управляющего, что влечет дополнительные теоретические и практические проблемы.

Во-первых, членство в СРО и арбитражное управление представляют собой качественно разное состояние лица. Членство в некоммерческой организации предполагает участие в управлении этой организации, через посредство корпоративных отношений. Арбитражное управление - деятельность по управлению в рамках дела о банкротстве, которая не имеет своего предметного содержания вне этих рамок. Первое не может быть равно второму, первое может быть только частью второго, иначе возникает логическая путаница, связанная с подменой содержательной стороны понятия. Иными словами, лицо, не имеющее прав и обязанностей по ведению процедур банкротства, но являющееся членом СРО, не может рассматриваться в качестве арбитражного управляющего, поскольку его деятельность по арбитражному управлению не наполнена конкретным содержанием (ее попросту нет), само же лицо находится только на пути к этому статусу. Статусом арбитражного управляющего в полной мере обладает лишь лицо, утвержденное в этом качестве арбитражным судом.

Во- вторых, нахождение лица в преддверии утверждения его арбитражным судом в качестве арбитражного управляющего может продлиться довольно долго, кроме того, лицо, будучи членом СРО, может быть вообще никогда не утверждено арбитражным судом. Тем не менее, указанное лицо все это время будет являться арбитражным управляющим, не только используя имидж данной профессии, но и вырабатывая стаж по профессии.

В-третьих, ст. 20 Закона о банкротстве в новой редакции, содержит помимо определения понятия "арбитражный управляющий", также и иные характеристики его статуса. Деятельность арбитражного управляющего в деле о банкротстве признается частной практикой и не рассматривается как предпринимательская. Неясно, относимы ли данные условия к арбитражному управляющему, определяемому в соответствии со ст. 20, либо только к утвержденному судом арбитражному управляющему. Нахождение указанных характеристик в составе нормы ст. 20 указывает на принадлежность их не только к утвержденному арбитражному управляющему, но и к арбитражному управляющему - члену СРО, и тогда следует абсурдный вывод: членство в СРО - и есть профессиональная деятельность, относимая к частной практике(!?). Если же это не так, то каково предназначение неутвержденного арбитражного управляющего? Напрашивается ответ: быть кандидатом на утверждение в качестве полноценного арбитражного управляющего.

Представляется, таким образом, что наделение лица, вступившего в члены СРО, статусом арбитражного управляющего без утверждения его в этом качестве арбитражным судом, не оправдано ни с теоретической, ни с практической точки зрения. Членство в СРО должно давать возможность получить соответствующую профессиональную подготовку и обеспечить сдачу квалификационного экзамена либо повышение имеющейся квалификации.

Вопрос о правовой природе арбитражного управляющего является предметом непрекращающихся научных дискуссий. Анализируя сущность конкурсного управления в дореволюционной России, Г.Ф. Шершеневич отмечал, что "конкурсное управление обязано исполнить свою задачу возможно полного удовлетворения кредиторов, стараясь по возможности охранять интересы должника. Но подобное явление совершенно не согласуется с понятием представительства на той или другой стороне. Очевидно, конкурсный попечитель не может быть представителем ни должника, ни кредиторов. Отсюда само собой напрашивается заключение, что конкурсный попечитель или конкурсное управление является органом государственной власти - органом, действующим под непосредственным контролем суда, подобно судебным приставам".*(266) Тем самым, ученый подчеркивал публично-правовую природу конкурсного управления.

В настоящее время с публично-правовых позиций рассматривает проблему В.Ф. Попондопуло, имея в виду процессуальный аспект арбитражного управления: "Как субъект арбитражного процесса (лицо, участвующее в деле о банкротстве) арбитражный управляющий по существу выступает участником исполнительного производства - органом принудительного исполнения арбитражно-судебных актов в соответствующей исполнительной процедуре (процедурах наблюдения, внешнего управления, конкурсного производства)". Вместе с тем, ученый отмечает частноправовую природу арбитражного управления в материально-правовом плане, полагая, что в родовом отношении арбитражное управление тяготеет к доверительному управлению.*(267)

М.В. Телюкина, не устанавливая отраслевую принадлежность арбитражного управления, указывает на особенность статуса арбитражного управляющего, определяемого целями конкурсного права, по всей видимости, полагая, что этот статус несет в себе как частноправовые, так публично-правовые начала.*(268)

В зависимости от ведения той или иной процедуры банкротства рассматривает правовую природу арбитражного управления А.Н. Семина. При наблюдении и финансовом оздоровлении арбитражное управление призвано отстаивать государственные, публичные интересы, при внешнем управлении - частные, причем посредством представительства от имени должника.*(269) Разделяют позицию относительно частноправового характера арбитражного управления А.В. Егоров (представительство от имени должника при ведении внешнего управления и конкурсного производства)*(270), А.И. Белоликов (управление как услуга, оказываемая в интересах кредиторов во всех процедурах банкротства),*(271) Ю.В. Тай (управление в рамках индивидуальной предпринимательской деятельности, а также осуществление функций органов управления юридического лица при внешнем управлении и конкурсном производстве).*(272)

Неоднозначно понимание статуса управляющего в деле о банкротстве м в зарубежной науке. Как отмечает Т.П. Шишмарева, управляющий по законодательству ФРГ о банкротстве рассматривается с точки зрения аmtstheorie (теории службы), vertretertheorie (теория представителя), organtheorie (теория органа), theorie des neutralen Handels (теория нейтрального действия), modifizierte Vertreter - oder Reprasentationstheorie (модифицированная теория представителя).*(273)

При этом согласно теории службы управляющий действует как частное лицо от своего имени (но не как личность), непосредственно за и против должника как владельца конкурсной массы, распределяемой в качестве объекта между кредиторами.*(274) В соответствие с теорией представителя, управляющий действует в качестве принудительно назначаемого законного представителя конкурсной массы. Разновидностями данной теории можно считать теорию нейтрального действия (управляющий нейтрально действует ни от чужого имени, ни от своего имени, а в качестве управляющего, его действия влекут правовые последствия за и против управляемого им имущества) и модифицированную теорию представителя (конкурсная масса дифференцируется в зависимости от субъекта несостоятельности: юридического и физического лица). Комментируя немецкую модель арбитражного управления, Г. Папе отмечает, что судебная практика в Германии ориентирована на рассмотрение конкурсного управляющего как стороны, исполняющей служебный долг ("теория должности").*(275) Из смысла норм Положения о несостоятельности, действующего в Германии с 1 января 1999 года, следует вывод о том, что служебный долг конкурсного управляющего не связан с осуществлением властных полномочий и понимается как совершение действий, строго определенных законодательством и судом, с осмотрительностью порядочного и добросовестного управляющего под страхом ответственности перед всеми участниками процедуры банкротства. Аналогичный статус имеет администратор, ведущий процедуры банкротства во Франции.

Сложность в определении природы правовых средств, используемых в арбитражном управлении, состоит в обусловленности любых действий управляющего не столько собственными интересами (хотя собственный интерес в получении вознаграждения за качественное исполнение обязанностей, несомненно, присутствует), сколько интересами общества и иных лиц: кредиторов и должника. Совершение действий в чужих интересах, как известно, широко используется в гражданском праве, вместе с тем, как правило, носитель такого интереса известен (доверитель, комитент, учредитель управления и пр.), за исключением действий в чужих интересах без поручения. ГК РФ относит конкурсных управляющих к лицам, не являющимся представителями, соотнося их статус с коммерческими посредниками, душеприказчиками при наследовании. Такая конструкция обусловлена постулатом о том, что одно лицо не может выражать волю разных лиц, у каждого из которых имеется собственный интерес, зачастую несовпадающий с интересами другого. При этом законодательное установление об исполнении обязанностей коммерческим представителем с заботливостью обычного предпринимателя (п. 2 ст. 184 ГК РФ), равно как и требование о добросовестности и разумности арбитражного управляющего (п. 4 ст. 20.3 Закона о банкротстве) являются той "лакмусовой бумажкой", с помощью которой судом определяется отсутствие предпочтения интересов какого - либо конкретного лица из той группы лиц, в интересах которых должен действовать коммерческий представитель или арбитражный управляющий. Арбитражный управляющий не может являться представителем ни должника, ни кредиторов. Это следует из императива нормы ст. 182 ГК РФ. Вместе с тем, Закон о банкротстве в ряде случаев наделяет арбитражного управляющего правом действовать от имени должника (ст.ст. 90, 103), что привело к рассмотрению управляющего в теории права как а) представителя должника, б) органа управления юридического лица - организации должника.

К сторонникам первой позиции относится А.В. Егоров, который, полагая, что конкурсный и внешний управляющие являются представителями должника и их действия порождают правовые последствия для должника, делает следующий вывод: "Таким образом, и с теоретической, и с практической точек зрения гораздо меньшим злом стала бы небольшая корректировка учения о представительстве по данному вопросу, нежели полный отход от него".*(276) Аналогичной точки зрения придерживается А.Н. Семина в отношении внешнего управляющего.*(277)

Сторонники второй позиции, напротив, считают, что в процедурах внешнего управления и конкурсного производства арбитражный управляющий является "единоличным исполнительным органом управления должника, который формирует и (или) восполняет правосубъектность несостоятельной организации".*(278)

Ни первая, ни вторая позиция, по нашему мнению не является верной. Как было уже сказано, арбитражный управляющий, действуя в интересах должника, кредиторов и общества (основная формула арбитражного управления согласно п. 4 ст. 20.3 Закона о банкротства в новой редакции) и реализуя собственные цели и задачи, не может рассматриваться ни как представитель должника, ни как орган юридического лица - должника. Арбитражный управляющий наряду с должником является лицом, участвующим в деле о банкротстве. Органы управления должника призваны осуществлять управление юридическим лицом, в то время как, арбитражный управляющий является элементом системы управления банкротством, его полномочия, с одной стороны, шире полномочий органа юридического лица (созыв и проведение собрания кредиторов, совершение ряда сделок в интересах кредиторов и пр.), с другой стороны - уже (управляющий не может, например, провести реорганизацию должника вопреки целям конкретной процедуры банкротства).

Следует положительно оценить попытку законодателя внести ясность в вопрос о правовой сущности арбитражного управляющего, определив его как субъекта профессиональной деятельности, которая в свою очередь, представляет собой частную практику без отнесения к разряду предпринимательской, что представляется наиболее соответствующим природе арбитражного управления, как вида деятельности.

Вместе с тем, Закон о банкротстве в редакции от 30.12.2008 г. (ст. 20) не дает определения частной практики применительно к сфере арбитражного управления. Универсального определения понятия "частная практика" в законодательстве нет, в связи с чем, законодатель наделяет это понятие различными признаками в зависимости от сферы и целей правового регулирования.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в Постановлении от 23 декабря 1999 г. N 18-П "По делу о проверке конституционности отдельных положений ст. 1, 2, 4 и 6 ФЗ РФ "О тарифах страховых взносов в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Государственный фонд занятости населения Российской Федерации и в фонды обязательного медицинского страхования на 1999 год" и ст. 1 ФЗ РФ "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "О тарифах страховых взносов в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Государственный фонд занятости населения Российской Федерации и в фонды обязательного медицинского страхования на 1998 год"*(279) самозанятые граждане, к коим относятся индивидуальные предприниматели, занимающиеся частной практикой нотариусы, главы крестьянский (фермерских) хозяйств, адвокаты, осуществляют свободно избранную ими деятельность на основе частной собственности и на свой страх и риск.

Вместе с тем, различия между частнопрактикующими субъектами (весьма существенные) предопределяются не только сферой деятельности, но и совокупностью правового инструментария, используемого при регулировании отношений с участием данных лиц и в процессе правореализации.

Так, в основе правового статуса частного нотариуса лежит функция публичной власти - совершение нотариальных действий от имени Российской Федерации. Согласно Постановлению Конституционного Суда РФ от 19 мая 1998 г. N 15-П "По делу о проверке конституционности отдельных положений ст. 2, 12, 17, 24 и 34 Основ законодательства РФ о нотариате" деятельность занимающихся частной практикой нотариусов является особой юридической деятельностью, которая осуществляется от имени государства, чем предопределяется специальный публично-правовой статус нотариусов. Деятельность нотариуса призвана обеспечить реализацию конституционного права каждого на получение квалифицированной юридической помощи (ст. 48 Конституции РФ).

В свою очередь частная медицинская практика - это оказание медицинских услуг медицинскими работниками вне учреждений государственной и муниципальной систем здравоохранения за счет личных средств граждан или за счет средств организаций в соответствии с заключенными договорами (ст. 56 Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан)*(280).

Как видим, в первом случае отношения, связанные с частной практикой, находятся в области публично-правового регулирования, во втором - частная практика представляет собой объект частноправового регулирования.

Таким образом, не определившись с сущностью понятия "частная практика" применительно к арбитражному управлению, разработчики законопроекта так и не решили проблему правового статуса арбитражного управляющего. А между тем, корень проблемы кроется в определении доминирующего способа и метода правового регулирования поведения арбитражного управляющего.

Конституционный Суд РФ, в рамках Постановления от 19.12.2005 г. N 12-П "По делу о проверке конституционности абз. 8 пункта 1 ст. 20 ФЗ РФ "О несостоятельности (банкротстве)" в связи с жалобой гражданина А.Г. Меженцева",*(281) высказал правовую позицию относительно публично-правовой природы арбитражного управления. Как считает Конституционный Суд РФ, публично-правовая цель института банкротства заключается в обеспечении гарантированного баланса прав и законных интересов лиц, участвующих в деле о банкротстве, достижение этой цели осуществляется с помощью арбитражного управляющего, решения которого являются обязательными и влекут последствия для широкого круга лиц, в силу чего, арбитражный управляющий наделен публично-правовым статусом. С таким выводом нельзя согласиться, поскольку в основе правовых средств, используемых при арбитражном управлении, лежит децентрализованное начало, метод координации, а публично-правовая цель обеспечения гарантированного баланса прав и законных интересов лиц, участвующих в деле, достигается с помощью всей системы управления банкротством.

Обращая внимание на серьезное качественное различие в сочетаниях правовых средств при централизованном и децентрализованном методах правового воздействия, С.С. Алексеев отмечает, что в первом случае механизм правового регулирования "крутится" вокруг позитивных обязанностей и состоит из цепочки: обязывающие юридические нормы - относительные правоотношения - реализация юридических обязанностей (субъективное право сводится к праву требования, исполнения обязанности). При децентрализованном регулировании вступают в действие дозволения, запреты и их многообразные сочетания, центральным звеном регулирования в сложных комплексах юридических средств выступает субъективное право, не сводимое только к праву требования, а имеющее собственное положительное содержание, которое должно реализоваться на завершающей стадии механизма.*(282)

Поведение арбитражного управляющего определяется сочетанием позитивных обязываний (норм, предписывающих определенное поведение) и дозволений, поскольку исполнение обязанностей осуществляется усмотрением арбитражного управляющего, ориентированным на соблюдение разнонаправленных "чужих" интересов (интересов должника, кредиторов и общества) и необходимость достижения целей и задач ведения процедур банкротства.

В основе реализации полномочий арбитражного управляющего лежит децентрализованное правовое регулирование, метод координации. Основным материально-правовым средством, опосредующим управленческие действия арбитражного управляющего, является гражданско-правовой договор, заключаемый от собственного имени в интересах должника и кредиторов (например, договор с реестродержателем, договор об оценке имущества должника, договор купли-продажи имущества должника в ходе внешнего управления и конкурсного производства и т.д.). Осуществление полномочий по организации деятельности кредиторов (созыв и проведение собрания кредиторов, ведение реестра требований кредиторов и пр.) обусловлено разобщенностью кредиторов и необходимостью координации их усилий для получения удовлетворения своих требований к должнику, что в плане правовой квалификации близко к совершению действий в чужих интересах без поручения. Организационная функция управляющего, таким образом, не предполагает руководства лицами, участвующими в деле о банкротстве. Арбитражному управлению не присуща регулятивная функция, поскольку управляющий не устанавливает правила поведения иных лиц, напротив, свои полномочия (например, по реализации плана внешнего управления) он реализует в заданном собранием кредиторов направлении, учитывая при этом интересы должника. Функция руководства при проведении процедур внешнего управления и конкурсного производства присуща арбитражному управляющему только по отношению к работникам должника,*(283) при этом стимулирующее воздействие на эффективность труда имеет ограничения, связанные с регулированием фондов потребления должника со стороны собрания кредиторов. Контрольные полномочия арбитражного управляющего реализуются преимущественно посредством процессуально-правовых средств, с помощью обращений в арбитражный суд с заявлениями и ходатайствами.

Аналогичен подход к реализации управляющим функций управления в ряде зарубежных стран. Кодекс о банкротстве США (The Bankruptcy Code (BC), определяя полномочия поверенного, действующего в реорганизационной процедуре, возлагает на него предоставление отчета за все полученное имущество (ст. 704(2)), информации о конкурсной массе должника и об управлении ею по требованию заинтересованной стороны (ст. 704(7)); проведение проверки обоснованности предъявляемых должнику требований (ст. 704(5)); обращение в суд наряду с федеральным управляющим США и иным государственным органом (704(8)); составление заключительного отчета и оформление итогового счета по управлению конкурсной массой для суда и федерального управляющего США (704(9)); составление списка кредиторов, плана активов и обязательств, плана текущих доходов и текущих расходов и отчет о финансовом состоянии должника. Если должник ведет хозяйственную деятельность, поверенный обязан проверять деятельность, поведение, активы и обязательства, финансовое положение должника и решать вопрос о необходимости продолжения ведения бизнеса. На него возлагается предоставление материалов любой проверки, включая установленные факты обмана, нечестных действий, некомпетентности, неправомочных действий, ненадлежащего управления или нарушений в управлении делами должника, любому комитету кредиторов или держателей акций, любому доверенному управляющему или иному лицу по указанию суда.*(284)

Insolvency Act (Акт о несостоятельности), действующий в Великобритании с 1986 года, наряду с деятельностью частнопрактикующего управляющего в делах о банкротстве (insolvency practitioner) регулирует деятельность официального управляющего(official receiver) при ведении процедур несостоятельности, в частности, в отношении физических лиц. Официальный управляющий в отличие от insolvency practitioner является государственным служащим. Вместе с тем, указанное разграничение обусловлено отнюдь не властным характером полномочий официального управляющего, а, прежде всего, желанием законодателя защитить права и интересы собственных граждан, несостоятельность которых вызвана временными финансовыми трудностями, либо тех, кто явился жертвой криминального банкротства.

Жесткие требования к кандидатуре управляющего во Франции (администратора или ликвидатора) вкупе с усиленным контролем за его деятельностью со стороны суда, прокурора и кредиторов, свидетельствуют о наделении управляющего статусом подчиненного субъекта, субъекта, в отношении которого законом установлены юридические обязывания.

Как видим, правовая модель арбитражного управления не основана на публичной правосубъектности, которая в теории права рассматривается как "вопросы компетенции государственных органов и должностных лиц, с одной стороны, а с другой - пассивной правосубъектности подчиненных и подотчетных лиц, их обязанностей и ответственности, вытекающих из властных актов государственных организаций и должностных лиц".*(285) Между тем, "возложение публичной властью компетенции на тех или иных субъектов означает установление определенных рамок, в которых должны выполняться общие публичные функции и наделение субъектов для этого необходимыми средствами и процедурами".*(286) В рамках управления реализуются функции (диагностика, планирование, организация, контроль, отчетность) природа которых может иметь как частноправовой, так и публично-правовой характер. Таким образом, критерий, по которому определяется отраслевая принадлежность, лежит в плоскости правовых способов и средств.

Властное полномочие рассматривается в теории публичного права как обеспеченное законом, ориентирующее требование (повеление, команда) уполномоченного субъекта определенного поведения и действий, обращенное к физическим и юридическим лицам.*(287)

Применение правовых средств, используемых субъектом, наделенным соответствующей публично-правовой правосубъектностью, предполагает: установление правил поведения, утверждение конкретных заданий, предписания совершить определенные действия, назначение, удовлетворение законных притязаний, регистрационные действия, поощрения, контроль и надзор, разрешение споров, применение принудительных мер.*(288)

В основной своей массе указанные правовые средства не применяются арбитражным управляющим в силу необходимости использования властного начала при их осуществлении, которым он не наделен. Причин здесь несколько. Во-первых, носителем юридически властных полномочий является специально уполномоченный государством орган и действующее от его имени должностное лицо. Арбитражный управляющий к данной категории субъектов не относится не только в силу отсутствия законодательного на то установления, но и в связи с концептуальным подходом законодателя к системе управления банкротством, который основан на принципе "сдержек и противовесов" в отношении всех субъектов управления. Во-вторых, в своей деятельности арбитражный управляющий является проводником чужой воли и интересов, реализация функций управления осуществляется, как правило, в заданном кредиторами направлении. В-третьих, механизм правового регулирования системой банкротства направлен на недопущение сосредоточения властных начал у каких-либо отдельных субъектов системы. Этим достигается баланс интересов лиц, участвующих в деле, и цель пресечения злоупотреблений со стороны отдельных участников дела о банкротстве. В-четвертых, арбитражное управление, находясь "внутри" арбитражного процесса, подвергается контролю не только со стороны иных субъектов управления, но и арбитражного суда, который выступает главным арбитром в спорах между участниками процесса. Уже на стадии приема заявления о признании должника банкротом прослеживается направленность законодательства на обеспечение с помощью судебного контроля баланса всех участвующих в банкротстве лиц. Следует согласиться с выводом З.Г. Бессоновой о том, что "механизмом, обеспечивающем выполнение законоположений о балансе правового статуса всех лиц, участвующих в деле, сообразно интересам всех участников дела, может быть только эффективный судебный контроль, воздействующий на участников дела о несостоятельности с помощью установленных законодателем правовых средств".*(289) В-пятых, цели арбитражного управления применительно к каждой процедуре банкротства не предполагают использования управляющим властных полномочий.

Арбитражное управление представляет собой профессиональную деятельность в рамках управления системой банкротства, необходимую, прежде всего, для координации всех элементов системы банкротства в целях максимального удовлетворения требований кредиторов за счет имущества должника. Указанная профессиональная деятельность реализуется арбитражным управляющим посредством осуществления социально значимых функций в интересах широкого круга лиц (должника, кредиторов и общества), который сам при этом не является носителем публичного интереса. Частное лицо способно и должно обеспечивать публичные интересы, по крайней мере, посредством их соблюдения (не нарушения). Между тем, оно не может быть носителем публичного интереса, поскольку публичная правоспособность предполагает наличие публичной власти,*(290) которой арбитражный управляющий не наделен. Правовые средства, с помощью которых арбитражным управляющим достигаются цели управления системой банкротства, основаны на применении децентрализованного метода правового регулирования. Социальная значимость выполняемых арбитражным управляющим функций не предполагает рассмотрение арбитражного управления ни как формы косвенного (опосредованного) государственного управления, ни как формы иного публичного воздействия на сферу правоотношений, складывающихся при банкротстве, являясь, по сути, лишь показателем повышенного внимания общества к данной сфере деятельности. Вместе с тем, социальная значимость деятельности в интересах общества, кредиторов и должника обусловливает невозможность преследования арбитражным управляющим цели извлечения прибыли, в связи с чем, статус индивидуального предпринимателя является чужеродным правовой природе арбитражного управляющего.*(291) Согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ*(292) обязательное требование, предъявляемое Законом о банкротстве к арбитражному управляющему, относительно его регистрации в качестве индивидуального предпринимателя, не сочетается с реальным характером деятельности арбитражного управляющего. Конституционный Суд РФ обосновывает свою позицию тем, что арбитражный управляющий осуществляет преимущественно публичные функции, в связи с чем, федеральный законодатель, действуя в рамках своих дискреционных полномочий при определении тех или иных требований и условий осуществления профессиональной деятельности, имеющей публичное значение, должен исходить из необходимости обеспечения непротиворечивого регулирования отношений в этой сфере и, устанавливая элементы правового статуса арбитражного управляющего, учитывать, что публичные функции, возложенные на арбитражного управляющего, выступают в качестве своего рода пределов распространения на него статуса индивидуального предпринимателя.

Следует, однако, различать выполнение лицом социально значимых функций и наделение его публично-правовым статусом. Последнее предполагает публичную правосубъектность. Социальная значимость функций управления представляет собой свойство, присущее процессу управлению, и выражающееся в соблюдении общественного интереса при осуществлении управленческой деятельности.

Таким образом, деятельность арбитражного управляющего близка к деятельности лиц привилегированных профессий, занимающихся частной практикой (например, адвокатов), выполняющих особые социально значимые функции и не преследующих цели извлечения прибыли.*(293)

Арбитражный суд.

Специфика судопроизводства по делам о несостоятельности предполагает выполнение арбитражным судом отличных от искового производства функций и задач. Как отмечал в свое время Г.Ф. Шершеневич, состязательное начало в конкурсном процессе имеет более узкие границы применения, нежели в исковом производстве, в связи с чем "суду предоставляется блюстительная над конкурсами власть с тем, чтобы он имел полное право требовать точного исполнения возложенных на конкурсное управление обязанностей со стороны лиц, составляющих управление:, побуждать конкурсное управление к скорейшему окончанию дела".*(294)

По мнению А.К. Большовой к функциям, не связанным с осуществлением правосудия, относится осуществление судом контроля за деятельностью арбитражного управляющего, рассмотрения жалоб на его действия, заслушивание его отчетов. Указанные функции имеют административный характер и должны быть возложены на органы государственной власти (например, на ранее действовавшую ФСФО РФ).*(295) Отмечая более широкий характер судейского усмотрения при рассмотрении дел о банкротстве, В.А. Химичев полагает, что в указанном случае арбитражный суд осуществляет несвойственные ему функции по проведению процедур банкротства. При этом задачами арбитражного суда при проведении процедур банкротства являются "обеспечение правомерности, эффективности и оперативности проведения процедур банкротства, а также решение основных задач арбитражного судопроизводства: защита прав и интересов участников дела о банкротстве, содействие укреплению законности и предупреждение правонарушений в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности".*(296)

Напротив, С.А. Карелина, С.И. Федоров полагают, что любое действие суда, совершаемое в процессе рассмотрения и разрешения дела о банкротстве, суть осуществление правосудия, так как направлено на вынесение законного и обоснованного решения.*(297)

Проблема, таким образом, состоит в определении сущности полномочий арбитражного суда в деле о банкротстве. С одной стороны, реализация судом полномочий контрольного характера свидетельствует о повышенной процессуальной активности суда при рассмотрении дел о банкротстве, которая реализуется в его инициативных действиях зачастую независимо от волеизъявления лиц, участвующих в деле. С другой стороны, перед нами свидетельство о наделении суда управленческими функциями (например, функцией контроля), что позволяет рассматривать арбитражный суд как структурный элемент системы управления банкротством.

Сущность полномочий суда, носящих управленческий характер при рассмотрении дел банкротстве, является малоизученным. А между тем, к ним можно отнести полномочия суда по утверждению графика погашения задолженности в процедуре финансового оздоровления; утверждению порядка, сроков и условий продажи имущества должника по итогам рассмотрения разногласий между конкурсным управляющим и собранием (комитетом) кредиторов; утверждение плана погашения долгов должника-гражданина; утверждение вознаграждения арбитражному управляющему; утверждение отчета внешнего управляющего и т.д. Наделение суда подобными полномочия обусловлено, на наш взгляд, включением суда в систему управления банкротством, с целью уменьшения дезорганизации, сокращение отступлений от установленных правовых норм, правил и сокращения нарушений (уменьшение энтропии), что в итоге позволяет обеспечить необходимый баланс прав и законных интересов лиц, участвующих в деле, с учетом интересов общества. Как уже отмечалось, ни один из субъектов управления организованной системы банкротства не в состоянии самостоятельно обеспечить достижение цели управления, поскольку специфика управления предопределяется разнонаправленностью элементов структуры, сложной иерархией уровней управления, различием интересов субъектов управления, своеобразием применения правовых средств.

Законодательство развитых стран свидетельствует об особой роли суда в делах о банкротстве. Так, во Франции суд занимает центральное место в конкурсном процессе "возвышаясь над всеми органами конкурсного производства"*(298), что позволяет ему не только контролировать деятельность участников дела о банкротстве, но и существенным образом влиять на ход конкурсного производства. В задачу суда, по законодательству Германии, входит руководство процедурами банкротства, надзор за деятельностью управляющего, на него также возложены задачи по созыву собрания кредиторов и руководству его проведением, утверждение и отклонение конкурсных планов, утверждение вознаграждения конкурсного управляющего, членов комитета кредиторов и пр.*(299)

Решающая роль в конкурсном процессе принадлежит суду в США, решение которого имеет правообразующее значение для всех участников процесса.*(300)

Сказанное позволяет сделать следующий вывод. Арбитражный суд в рамках осуществления правосудия по делам о банкротстве обладает широким спектром дискреционных полномочий и повышенной процессуальной активностью, как в процессе доказывания, так и в процессе управления всем ходом ведения процедур банкротства, являясь одним из основных элементов (субъектов) системы управления банкротством.