1.2. Правовая модель управления в системе банкротства и социально-экономические факторы внешней среды

Системное исследование сущности управления в системе банкротства невозможно без определения факторов, воздействующих на систему управления извне, так называемых факторов внешней среды, прямые и обратные связи с которыми влияют на устойчивость и динамику системы. Здесь мы имеем дело с отражением объективной реальности в праве, поскольку "постоянно повторяющиеся воздействия общества на законодательство и обратное его влияние на общество являются основой формирования, развития и функционирования правовых нормативных актов: Каждая из систем существует и функционирует в определенной внешней среде, которая определяет, оплодотворяет и развивает данные системы, детерминирует направленность их функционирования. Поскольку же среда своеобразна, вечно движется и постоянно изменяется, создавая неповторимые жизненные ситуации, постольку и познание данных систем предполагает изучение их прямых и обратных информационно-коммуникативных связей с внешней средой"*(62).

В теории систем управления внешняя среда определяется как набор существующих в пространстве и во времени объектов (систем), которые как предполагается, действуют на систему*(63), как все то, что не входит непосредственно в исследуемый объект, но с ним взаимодействует и влияет на него*(64). При этом выделяется два уровня внешней среды: микросреда - ближайшее окружение, непосредственно влияющие на систему управления (так называемая среда прямого воздействия) и макросреда - дальнее окружение, косвенно влияющее на систему (среда косвенного воздействия). Очевидно, что, являясь подсистемой системы банкротства, управление испытывает воздействие как со стороны системы банкротства в целом, так и со стороны отдельных ее элементов, не входящих в систему управления, но и не являющихся объектами управления (например, кредиторы по текущим требованиям, саморегулируемая организация арбитражных управляющих, орган по контролю (надзору), регулирующий орган). Это составляет ближайшее окружение системы управления, внешнюю среду прямого воздействия, поскольку как структурная подсистема она не может быть рассмотрена сама по себе и должна обязательно соотносится с целым. Микросреда включает также факторы, свидетельствующие о финансовом состоянии должника, о наличии лиц, способных обеспечить полное погашение задолженности перед кредиторами, об относимости должника к отдельным категориям должников - юридических лиц (градообразующим, стратегическим и пр.), об уровне социально-экономического состояния региона в месте расположения должника.

К факторам внешней среды косвенного воздействия на систему управления относятся: система экономических отношений в обществе, социальная и культурная сферы общества, государственная (экономическая, социальная, правовая) политика и государственное регулирование в области банкротства, национальная правовая система. В свою очередь, указанные факторы косвенного воздействия на управление в системе банкротства, являются факторами прямого воздействия на саму систему банкротства (сверхсистему), под влиянием которых происходит трансформация (совершенствование) правового регулирования банкротства.

Иерархия систем предполагает изначальное изучение факторов прямого воздействия на систему банкротства, преломление которых в структуре системы, позволит выявить и исследовать факторы прямого воздействия на управляющую подсистему, т.е. на систему управления банкротством.

Банкротство как социально-экономическое явление появилось с развитием рыночных отношений и рассматривается как индикатор уровня организации национальной экономики. Складывающиеся общественные отношения в сфере банкротства не могут не учитывать особенности функционирования рыночных механизмов на отдельных исторических этапах. Отсутствие реального рынка в социалистической системе хозяйствования предопределило отсутствие основы для возникновения института банкротства (конкуренцию нескольких кредиторов по отношению к должнику), поскольку плановая экономика предусматривала совершенно иные механизмы погашения задолженности (списание убытков должника и дополнительное государственное финансирование кредиторов). "Функциональные экономические системы, - по мнению А.Н. Петрова и М.И. Кныш, - отличаются от других систем, прежде всего тем, что они представляют собой саморегулирующиеся организации. В них всякое отклонение от определенных заданий устойчивости служит толчком к немедленной мобилизации государством многочисленных механизмов, восстанавливающих равновесие на макро- и микроэкономическом уровне"*(65). Одним из таких отклонений, влияющих на устойчивость экономического оборота, является неплатежеспособность хозяйствующего субъекта в условиях рынка, на основе которого и возникла потребность в правовом регулировании банкротства. Модель национальной экономики формирует потребности в том или ином типе правового регулирования системы банкротства, что на практике выражается в направленности законодательства о банкротстве. В.В. Степанов выделяет три варианта систем регулирования несостоятельности. Первый (концепция Манфреда Бальца) заключается в создании механизмов эффективного распределения максимизированных активов должника. Для второго характерно эффективное распределение активов и защита кредитного обращения (английская система). Третий вариант (американская, французская, российская системы) предполагает эффективное распределение имущества должника и выполнение макроэкономических функций*(66). Соответственно этим вариантам в юридической литературе принято выделять продолжниковую, прокредиторскую и нейтральную модели построения конкурсного законодательства. Первая модель в качестве приоритета предполагает реабилитацию должника, включение должника в процесс управления банкротством и определенное ограничение прав кредиторов. Вторая - напротив, предусматривает некоторое "ущемление" прав должника, его немедленное отстранение от управления, приоритет интересов кредиторов. И, наконец, третья модель представляет собой компромисс между интересами должника и кредиторов за счет выработки оптимального механизма управления в системе банкротства, позволяющего на структурно-функциональном уровне сбалансировать применение субъектами управления установленного законом набора правовых средств. На самом деле, третья модель представляется наиболее разумной и, именно, к построению такой модели стремится российский законодатель, совершенствуя законодательство о банкротстве.

Обратная связь между процессами банкротства и системой экономических отношений в обществе позволяет определить, какое влияние процессы банкротства оказывают на макроэкономические показатели. С одной стороны, банкротство отдельных организаций приводит к оздоровлению экономики, поскольку:

1. Нишу неэффективного хозяйственного субъекта занимает конкурент, обладающий рядом преимуществ, которые позволили ему остаться состоятельным в условиях, когда предприятие - балласт оказалось банкротом;

2. Процесс банкротства позволяет осуществить дополнительный вывод на рынок денежных и имущественных активов предприятия - должника, что позволяет кредиторам получить свою кредитную массу хотя бы частично и расширить собственную финансово - хозяйственную деятельность;

3. Государство, как кредитор должника, пополняет бюджеты различных уровней за счет получения части конкурсной массы.

4. Актуализируется проведение реорганизации организации - должника, его финансовой реструктуризации, повышение качества управления, смена "неэффективных" собственников*(67).

Кроме того, институт банкротства выполняет ориентирующую функцию для всех действий и структур экономики, поскольку "лишь относительно небольшое количество должников и предприятий становятся несостоятельными, однако все участники рынка должны соизмерять свои экономические действия с нормами института несостоятельности" (Манфред Бальц )*(68).

С другой стороны, процесс банкротства не позволяет избежать целого спектра сопутствующих проблем: распада трудового коллектива как единой социальной общности работников, безработицы, увеличения вероятности социальных конфликтов. Негативные последствия, которые наступают для национальной экономики в случае роста процессов банкротства, представляют собой:

- увеличение инвестиционных рисков, что предполагает уменьшение объема инвестиций в национальную экономику, минимизацию возможности привлечения состоятельными хозяйственными субъектами дополнительных эффективных собственников и увеличения собственного капитала;

- увеличения кредитного риска контрагентов и вкладчиков, что приводит к снижению объемов реализации продукции (работ, услуг), росту недоверия вкладчиков к финансовым институтам, уменьшению инвестиций в облигации, векселя, посредством которых предприятия увеличивают добавочный капитал для целей текущего развития;

- неизбежность "цепочки" банкротств предприятий - контрагентов, когда банкротство одной организации влечет за собой серию банкротств поставщиков, торговых организаций и прочих субъектов рынка, связанных с ней тесными финансово-хозяйственными связями;

- перевод активов в теневую экономику.

Учет как положительных, так и негативных последствий банкротств хозяйствующих субъектов для макроэкономики предопределяют направления государственной политики и государственного регулирования в сфере банкротства.

В экономической литературе выделяются типы государственной антикризисной политики: пассивная защитная, пассивная наступательная, активная защитная, активная наступательная*(69). При проведении пассивной защитной антикризисной политики государство ограничивается осуществлением контроля за применением законодательства и противодействием возникновению "ложных" банкротств и использованию института банкротства в корыстных целях. Наступательная пассивная антикризисная политика дополнительно предполагает содействие росту экономической активности и предоставление возможности реабилитации, но не ставит целью воздействовать на конкретные отношения (США). Активная защитная антикризисная политика направлена на осуществление конкретных мероприятий, позволяющих сгладить социальные последствия применения процедур банкротства, а также на осуществление протекционистской защиты отечественного производителя. Активная наступательная антикризисная политика осуществляется посредством значительного влияния государства на решения экономических субъектов (Япония, Германия). Для Российской Федерации предлагается использовать активную наступательную модель антикризисной политики, позволяющую создать условия для сокращения убыточных предприятий и роста производства в экономике в целом, в связи с чем, государству отводится значительная роль в регулировании процессов несостоятельности.

Процесс глобализации мировой экономики влияет на взаимопроникновение национальных механизмов регулирования банкротства и определенную унификацию подходов к государственному воздействию на отношения в сфере несостоятельности. Основная тенденция государственного регулирования банкротства в США, Германии, Франции, Японии, России заключается в создании механизмов, направленных восстановление платежеспособности должников. Между тем, при общей продолжниковой направленности, каждая страна использует свой инструментарий, с помощью которого достигается желаемый результат, а именно, сокращение общего числа банкротств. Так, действующий Кодекс о банкротстве США 1978 г. (The Bankruptcy Code) предоставляет возможность длительной реабилитации, в том числе и с помощью института "доверительного управляющего от США", который является государственным служащим, института "должника во владении", предусматривающего передачу антикризисного управления в руки администрации самого должника. Результат - сокращение общего числа банкротств на 2% в 2003 году по сравнению с предыдущим годом, и на 6% в 2004 году*(70). В то же время в Германии за десятилетний период, начиная с 1992 года, число ежегодных банкротств утроилось, аналогичная ситуация во Франции, где только в 2002 году в результате банкротств сократилось 24 тыс. рабочих мест. Такая статистика вызвана не только неэффективностью законодательства (в Европе большая часть дел заканчивается ликвидацией должников из-за короткого периода, предоставляемого для восстановления платежеспособности), но и сугубо экономическими причинами: замедление экономического роста, высоким уровнем социальных отчислений и минимальной заработной платы.

На этом фоне интересен феномен резкого сокращения количества банкротств в Японии (в 2003 году на 14,6% по сравнению с 2002 годом), который объясняется государственной политикой в этой сфере, в том числе обязыванием уполномоченных банков предоставлять беспроцентные кредиты компаниям, имеющим задолженность. В России также временно наблюдалось сокращение общего числа банкротств (в 2004 г. на 45% меньше, чем в 2003, с 2005 года количество заявлений вновь возросло, однако к 2008 году вновь сократилось в 2,1 раза)*(71), однако этот факт вызван иными причинами, нежели меры по поддержке кризисных предприятий. Во-первых, Закон о банкротстве 2002 г. максимально закрыл лазейки для использования банкротства как инструмента передела собственности, (банкротство стало, попросту, неинтересным для так называемых "рейдеров"). Во-вторых, введение процедуры исключения юридического лица из Единого государственного реестра юридических лиц по инициативе налогового органа позволило налоговым органам сократить количество подаваемых заявлений в суд о признании отсутствующих должников банкротами. Между тем, нет оснований полагать, что финансовое состояние большинства российских предприятий стабилизировалось, и проблема банкротства перестала быть насущной. Государственное регулирование в сфере банкротства было и остается одной из приоритетных задач не только нашего государства, но и любого государства с развитой или развивающейся экономикой.

Среди методов государственного воздействия выделяют морально-этические, социально-политические, экономические, административные методы*(72), а также единый метод воздействия, включающий в себя различные средства регулирования: экономические, административные, информационные, правовые*(73). Экономические (косвенные) средства включают в себя денежно-кредитные, бюджетные инструменты, государственное программирование, ценообразование и пр. К административным (прямым) средствам принято относить запретительные, разрешительные и принудительные меры. Правовые средства рассматриваются с одной стороны, как инструменты государственного регулирования, наряду с экономическими и иными средствами регулирования, с другой стороны, - правовые средства находятся как бы над иными - прямыми, косвенными, организационными, административными, экономическими средствами, поскольку без них последние не могут эффективно использоваться*(74).

Государственное регулирование банкротства, как фактор внешней среды по отношению к системе банкротства, должен иметь оптимальный набор всех средств регулирования, с тем, чтобы обеспечить равновесие системы и достижение целей государственной политики в данной сфере. Государственная политика, в свою очередь, базируется на потребностях экономики и общества в определении ориентиров развития той или иной сферы жизнедеятельности, в частности сферы рыночных отношений в условиях противодействия кризисным явлениям. "Смысл и суть политики, - считает Е.П. Губин, - заключается в выявлении, формировании, разработке, установлении стратегии деятельности, установлении основных приоритетов, соотнесения целей и возможностей, координации и согласовании интересов и целей"*(75). Правовая политика как форма выражения государственной политики, будучи осознанной, консолидированной, воплощается, прежде всего, в законах, конституциях, кодексах, других основополагающих нормативно-правовых актах и направлена на охрану и защиту данного социального строя, развитие и совершенствование общественных отношений*(76).

Курс на преодоление кризисных явлений в экономике предопределил тенденцию к усилению реабилитационных начал в российском конкурсном законодательстве. Государство последовательно, начиная с 1992 г., расширяло возможность восстановления платежеспособности должника, не только с помощью экономических мер государственной поддержки, но и посредством законодательного введения новых процедур банкротства и увеличения количества мер по восстановлению платежеспособности и их качественного наполнения. Установление процедуры финансового оздоровления должно было, по замыслу законодателя, дополнительно задействовать механизм внутренних резервов должника в целях восстановления платежеспособности. Однако на практике данная процедура банкротства используется крайне редко, ее результативность сведена к нулю. Согласно Отчету о работе арбитражных судов РФ в 2006 г. процедура финансового оздоровления была введена в 39 случаях, при этом завершилась погашением задолженности должника лишь в 8 случаях, в 2007 году, соответственно, процедура вводилась в 33 случаях, положительно завершена лишь в 3 случаях*(77). Небезосновательными в связи с этим являются предложения Минэкономразвития РФ об упразднении процедуры финансового оздоровления. Вместе с тем, все чаще раздаются предложения об отказе от реабилитационных процедур, исключении их из Закона о банкротстве и введении единой "унитарной" процедуры - конкурсного производства, в рамках которой происходит либо ликвидация должника, либо заключение мирового соглашения, что "способствовало бы достижению цели обеспечения защиты интересов кредиторов, повышения возврата средств, а следовательно, понижения цены кредита, что благотворно повлияет на экономику в целом"*(78).

С позиций как макро-, так и микроэкономики в зоне особого внимания государства должны находиться меры по предупреждению банкротства и финансовому оздоровлению, поскольку именно профилактика кризисного состояния предприятия и своевременная помощь со стороны государства способны помочь эффективно справиться с проблемой банкротства, поскольку известно, что "болезнь легче предупредить, чем лечить". Предполагать, что российское государство в состоянии перенять опыт Японии и предоставлять беспроцентные кредиты неплатежеспособным должникам, было бы наивно: слишком разное состояние экономики в наших странах. Между тем, реально рассматривать следующие способы финансовой помощи со стороны федеральных органов власти, субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления:

- предоставление государственных и муниципальных гарантий, как способ обеспечения обязательств организации-должника (ст. 115 БК РФ*(79));

- предоставление бюджетного кредита юридическому лицу (такие кредиты предоставляются под соответствующее обеспечение: банковскую гарантию, поручительство, залог имущества в рамках ст. 76 БК РФ);

- размещение государственного или муниципального заказа (ст. 72 БК РФ), позволяющего загрузить производство в период временного простоя;

- предоставление бюджетных инвестиций (ст. 80 БК РФ), которые хотя и влекут возникновение права государственной или муниципальной собственности на часть акций (долей) в уставном (складочном) капитале коммерческой организации-должника, могут оказать существенную помощь в выходе из кризиса;

- изменение срока уплаты налога и сбора осуществляется в форме отсрочки, рассрочки, налогового кредита, инвестиционного налогового кредита в соответствии с гл. 9 НК РФ*(80);

- предоставление муниципальных кредитов на основании ст. 42 ФЗ РФ от 28.08.1995 N 154-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в РФ"*(81).

Использование указанных мер во многом зависит от инициативы самой организации - должника, между тем, зачастую, незнание своих возможностей не позволяет должнику своевременно предоставить все необходимые документы и получить государственную поддержку. Что касается обязанности (не права) государственных органов и органов местного самоуправления принимать меры по предупреждению банкротства, то они предусмотрены в отношении стратегических предприятий, субъектов естественных монополий ТЭК. При этом, если в отношении стратегических предприятий предупреждающие меры нормированы достаточно широко (от мониторинга финансового состояния до реорганизации должника, погашения и реструктуризации задолженности), то в отношении предприятий ТЭК закон лишь предусматривает общее правило, предписывающее федеральному органу управления топливно-энергетическим комплексом совместно с государственным органом по делам о банкротстве и финансовому оздоровлению принимать меры по предупреждению банкротства. К слову сказать, роль последнего до недавнего времени выполняла Федеральная служба по финансовому оздоровлению и банкротству (ФСФО РФ), которая осуществляла мониторинг финансового состояния организаций, имеющих важное социально-экономическое значение как для страны в целом, так и для отдельных регионов*(82) (в настоящий период ни один федеральный орган власти, в том числе Минэкономразвития РФ, такого мониторинга не проводит). Таким образом, в отношении предприятий ТЭК меры по предупреждению банкротства носят чисто декларативный характер (не считая мер, указанных выше в отношении всех организаций-должников). Еще сложнее обстоит дело в отношении градообразующих организаций. Здесь участие федеральных органов, органов власти субъектов РФ и муниципальных образований возможно только после возбуждения дела о банкротстве. Между тем, законодатель мог бы установить обязанность указанных органов рассматривать вопросы о предоставлении градообразующим организациям субсидий (ст. 78 БК РФ) на содержание объектов коммунально-бытового назначения, которыми зачастую "отягощено" финансовое положение таких должников. Очевидно, что такое положение вещей необходимо менять, предусматривая как ведение постоянного мониторинга за финансовым состоянием, так и конкретные профилактические меры, обязательные для применения государственными и муниципальными органами в отношении как предприятий ТЭК, так и градообразующих организаций. Широкий круг мер по предупреждению банкротства предусмотрен Законом о банкротстве кредитных организаций*(83). Эти меры осуществляются самим должником (за исключением введения ЦБ РФ моратория на удовлетворение требований кредиторов сроком на три месяца) под контролем Банка России. Важен и тот факт, что Банк России*(84) не только контролирует сам процесс финансового оздоровления кредитной организации (здесь финансовое оздоровление рассматривается не как процедура банкротства, а как мера по предупреждению банкротства), но и инициирует этот процесс на основе собственного мониторинга платежеспособного состояния кредитных организаций. Противоположная ситуация сложилась в сфере предупреждения банкротства иных финансовых организаций (страховых организаций и профессиональных участников рынка ценных бумаг). По заявлению заместителя директора департамента корпоративного управления Минэкономразвития РФ Ц.В. Церенова Министерство только планирует совершенствовать нормативное регулирование процедур и предупреждения банкротства финансовых организаций*(85).

Как видим из изложенного выше, упразднение ФСФО РФ дало обратный результат, функции по финансовому мониторингу, своевременному государственному реагированию и принятию мер по предупреждению банкротства в отношении социально- и экономически значимых организаций практически не выполняются на уровне федеральных органов государственной власти.

Стремление государства обеспечить социальную защиту населения определило тенденцию к недопущению явлений массовой безработицы в условиях банкротства. Это выразилось не только в прямом вмешательстве органов исполнительной власти и местного самоуправления в процесс банкротства градообразующей организации (являются участниками дела о банкротстве), но и в установлении специальных правил при продаже предприятия градообразующей организации, регламентирующих обязанность сохранения рабочих мест. Значимость интересов отдельных, наиболее социально уязвимых кредиторов предопределило законодательное установление принципа очередности удовлетворения требований кредиторов, где привилегия отдана инвалидам, работникам предприятия - должника и иным категориям граждан.

Масштабное государственное воздействие при банкротстве испытывают на себе отдельные категории социально- и экономически значимых должников. К участию в деле о банкротстве допускаются государственные органы, представляющие интересы государства не как кредитора, а как единого экономического пространства, и выражающие государственную политику в отдельных отраслях экономики и регионах. Являясь участником дела о банкротстве*(86), федеральный орган исполнительной власти, органы исполнительной власти субъекта РФ и местного самоуправления имеют все права и обязанности лица, участвующего в деле, предусмотренные как Законом о банкротстве, так Арбитражным процессуальным кодексом РФ (АПК РФ)*(87). Между тем, государственное воздействие выходит за пределы указанных процессуальных прав и среди них необходимо выделить следующие группы полномочий:

- принятие решений о подаче уполномоченным органом заявлений о признании банкротом стратегических предприятий в арбитражный суд только при наличии соответствующего решения правительственной комиссии по обеспечению реализации мер по предупреждению банкротства стратегических предприятий и организаций, а также организаций оборонно-промышленного комплекса, которая является постоянно действующим координационным органом, образованным для обеспечения согласованных действий федеральных органов исполнительной власти по предупреждению банкротства стратегических предприятий и организаций, а также организаций оборонно-промышленного комплекса, включенных в установленном порядке в сводный реестр организаций оборонно-промышленного комплекса и не являющихся стратегическими;

- определение круга организаций и имущества, в отношении которых правовое регулирование банкротства имеет свою специфику. Так, Президентом РФ и Правительством РФ определяются перечни стратегических предприятий и организаций, к которым применяются специальные правила банкротства*(88), перечень видов имущества, входящего в единый производственно-технологический комплекс субъекта естественной монополии ТЭК*(89).

- предоставление мер государственной поддержки в виде государственных гарантий и поручительств. Например, федеральный орган исполнительной власти, обеспечивающий реализацию единой государственной политики в отрасли экономики, которой осуществляет свою деятельность стратегическое предприятие или организация, вправе ходатайствовать о введении в отношении указанных предприятий финансового оздоровления либо о переходе из процедуры внешнего управления к финансовому оздоровлению при условии предоставления обеспечения, в том числе государственной гарантии. К этой же группе можно отнести, например, право государственного органа*(90) заявить ходатайство о введении внешнего управления градообразующей организации или о его продлении под собственное поручительство либо право погасить все требования кредиторов в ходе ее финансового оздоровления или внешнего управления.

- контроль за назначением и деятельностью арбитражного управляющего (финансовые организации, стратегические предприятия, субъекты естественных монополий). Такой контроль осуществляется посредством выдачи аттестатов лицам, претендующим на назначение арбитражными управляющими (субъекты естественных монополий ТЭК*(91)), а также путем реализации приоритетного права на представление суду кандидатуры арбитражного управляющего.

- реализация преимущественного права на приобретение имущества должника или предприятия как имущественного комплекса. Здесь можно рассматривать право государственного органа приостанавливать реализацию имущества должника - субъекта естественной монополии в ходе внешнего управления на срок до трех месяцев для выработки предложений по восстановлению платежеспособности либо преимущественное право Российской Федерации, субъектов Российской Федерации и муниципальных образований приобретения имущества должника-субъекта естественной монополии при его продаже. Закон о банкротстве предоставляет Российской Федерации преимущественное право на приобретение предприятия стратегической организации, которое предназначено для осуществления деятельности по государственному оборонному заказу, обеспечению федеральных государственных нужд в области поддержания обороноспособности и безопасности Российской Федерации.

Национальная правовая система, включающая собственно объективное (позитивное) право, правовую идеологию и судебную (юридическую) практику*(92) является объективно - воздействующим фактором на формирование и развитие института банкротства. Система банкротства, являясь подсистемой национальной правовой системы, находится в постоянном информационном, функционально - организационном взаимодействии и взаимосвязи как с правовой системой в целом, так и ее отдельными частями (системой права, системой законодательства, правовой культурой, правосознанием, правоприменением и т.д.). В качестве проявлений такого взаимодействия можно рассматривать зависимость правового регулирования банкротства от формирования общеправовых, межотраслевых и отраслевых принципов и начал права, направленности и состояния действующего законодательства (в особенности, гражданского, арбитражного процессуального), состояния и развития юридической науки, осуществления судебного конституционного контроля за соответствием конкурсного законодательства положениям Конституции РФ, судебного и иного правоприменения. "Функциональная правовая система, - как отмечает М.М. Рассолов, - активно воздействует на свои подсистемы и элементы, преобразует их процессе решения конкретных задач. В результате отдельные подсистемы, элементы меняют некоторые свои регулятивные, управленческие характеристики и свойства, приобретают новые качественные черты"*(93). Показательно, что одним из основополагающих факторов изменения Закона о банкротстве 1998 года, явилось несоответствие его норм положениям Конституции РФ, о чем Конституционный Суд РФ неоднократно принимал соответствующие постановления. Немаловажным фактором, влияющим на совершенствование правого регулирования банкротства, явились материалы судебно-арбитражной практики (выявленные коллизии норм при отстранении арбитражного управляющего, потребность в урегулировании вопросов об оспаривании решений собрания кредиторов, о возможности применения мер по восстановлению платежеспособности должника, связанных с дополнительной эмиссией и замещением активов должника и пр.). Широкая полемика среди ученых - правоведов относительно установления критерия несостоятельности, предопределило отказ законодателя от предложенного рядом депутатов Госдумы РФ критерия неоплатности при установлении признаков несостоятельности.

Таким образом, социально-экономическое состояние общества, направления государственной экономической и социальной политики, правовая система в целом предопределяют масштаб и содержание государственного воздействия (в том числе и правого регулирования, как элемента государственного регулирования) на эту сферу экономической действительности, а все вместе указанные факторы влияют на состояние и динамику системы банкротства, формирование ее структуры, функциональных и иных связей среди элементов системы, перспективы ее развития и совершенствования. В свою очередь, процессы, происходящие внутри системы банкротства в результате правореализационной деятельности, оказывают влияние на экономическую безопасность страны, социально-экономическое положение регионов и населения, социальную и экономическую государственную политику. Можно сказать, что механизм правового регулирования несостоятельности формируется под воздействием прямых и обратных связей системы банкротства с рассмотренными выше факторами внешней среды, что "позволяет не только собрать вместе явления правовой действительности, связанные с решением жизненных ситуаций (нормы, правоотношения, юридические акты и др.), и обрисовать их как целостность (это достигается и при помощи понятия правовая система), но и представить их в работающем, системно - воздействующем виде"*(94).

Управление, как функциональная подсистема системы банкротства в целом, испытывает воздействие как со стороны иных элементов системы банкротства (прямое воздействие), так и со стороны факторов макросреды, рассмотренных выше (косвенное воздействие). Правовое регулирование системы управления в процессе своего совершенствования "улавливает" информацию, поступающую от субъектов правореализационной деятельности, что позволяет законодателю оптимизировать структуру управления, распределение функций управления между субъектами и наделение их соответствующими правовыми средствами. Иными словами каналы информационной связи позволяют оперативно модифицировать систему управления, обеспечив тем самым гомеостазис системы и уменьшение энтропии.

Использование института банкротства в целях так называемого "передела собственности" вопреки основной цели института банкротства - максимальному удовлетворению требований кредиторов - предопределило структурно-функциональные изменения в системе управления. Если, согласно Закону о банкротстве 1998 года арбитражный управляющий уже на стадии наблюдения мог "парализовать" исполнительный орган должника и, по - сути, единолично формировать политику предприятия в области снабжения и сбыта продукции в угоду отдельным кредиторам, то ныне действующий закон предоставил исполнительному органу должника возможность продолжить управление и восстановить платежеспособность, как в процедуре наблюдения, так и посредством финансового оздоровления. Допуск должника к управлению системой банкротства, особенно во внешнем управлении, несомненно, повлиял на стабильность системы в целом, поскольку использование банкротства вопреки цели максимального удовлетворения требований кредиторов существенно сократилось.

Ориентация государства на обеспечение собственных стратегических интересов в области безопасности и обороноспособности страны повлекло включение в систему управления банкротством стратегических предприятий федерального органа исполнительной власти, обеспечивающий реализацию единой государственной политики в отрасли экономики, в которой осуществляет деятельность соответствующие стратегические предприятие или организация, а также установление специальных требований к кандидатуре арбитражного управляющего.

Стремлением обеспечить защиту прав и законных интересов вкладчиков - физических лиц обусловлена передача функций конкурсного управляющего при банкротстве кредитной организации, имевшей лицензию на привлечения вкладов физических лиц, государственной корпорации "Агентство по страхованию вкладов".

Элементы системы банкротства как факторы прямого воздействия на систему управления оказывают свое влияние, как на статическое, так и на динамическое состояние управления. Если статическое состояние управления (прежде всего, организационная структура) зависит от целей, состава и содержания процедур банкротства, как подсистем системы банкротства, а также от заданных связей между элементами (субъектами), то состояние системы управления в динамике зависит от движения дела о банкротстве, хода процедур банкротства и поведения лиц, участвующих в деле. Динамика системы управления опосредуется потоками правовой и иной информации (материалами арбитражного дела, информацией, предоставляемой арбитражным управляющим и пр.). Доказано, по мнению Г.В. Атаманчука, что в любой динамической системе сложность организации субъектов управления призвана не только соответствовать сложности управляемых объектом, но и по возможности уступать ей, так как любой координирующий (управляющий) уровень всегда должен быть проще координируемого (управляемого), в связи с чем необходимо отслеживать сложность построения субъектов управления и убирать лишние, дублирующие и мешающие организационные структуры и взаимосвязи*(95).

Среди элементов системы банкротства, оказывающих значительное воздействие на систему управления, необходимо выделить саморегулируемую организацию арбитражных управляющих (СРО) и орган по контролю (надзору) за деятельностью арбитражных управляющих и СРО, которые, на наш взгляд, ни структурно, ни функционально не вписываются в систему управления и могут быть отнесены к факторам внешней среды прямого воздействия на систему управления. Необходимо при этом отметить, что новая редакция Закона о банкротстве (далее по тексту - Закон о банкротстве в редакции от 30.12.2008 г.)*(96) предусматривает изменение полномочий регулирующего органа, к ведению которого отныне отнесена функция по выработке государственной политики и нормативно - правовому регулированию в сфере несостоятельности.

Специфика саморегулируемых организаций заключается в том, что, являясь традиционными организациями в смысле организационно-правовой формы, они реально относятся к таковым только в случае, когда на основании закона к ним переходят отдельные полномочия по осуществлению государственного управления. Среди основных принципов саморегулирования можно выделить следующие:

- саморегулирование базируется на действующем законодательстве;

- нормы саморегулирования устанавливают дополнительные, зачастую более жесткие, требования к участникам рынка, нежели правила поведения, установленные государством;

- саморегулирование частично замещает государственное регулирование в отдельных сферах деятельности*(97).

Исследователи данной проблемы выделяют три модели функционирования саморегулирования. Первая модель предусматривает делегирование властных полномочий государства по лицензированию, контролю и надзору определенного вида деятельности, посредством чего государство передает контроль не только за "доступом" в профессию, но за деятельностью в целом. Вторая модель представляет из себя добровольное саморегулирование, которое возникает на основе волеизъявления участников определенного вида деятельности. Третья модель - это смешанный вариант, содержащий признаки предыдущих двух моделей саморегулирования*(98).

В российской практике идея саморегулирования впервые нашла воплощение в деятельности профессиональных участников рынка ценных бумаг. Определение саморегулируемой организации было законодательно оформлено в статье 48 Федерального Закона от 22.04.96 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг", и означало, что саморегулируемой организацией профессиональных участников рынка ценных бумаг является добровольное объединение профессиональных участников рынка ценных бумаг, функционирующее на принципах некоммерческой организации*(99). Как видно из представленного определения, принцип добровольности был положен в основу функционирования института саморегулируемой организации в сфере деятельности участников рынка ценных бумаг.

Иной статус имеет саморегулируемая организация управляющих компаний в свете Федерального закона от 29.11.2001 N 156-ФЗ "Об инвестиционных фондах", которая определяется как некоммерческая организация, имеющая соответствующее разрешение федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг, основанная на членстве управляющих компаний*(100). В определении саморегулируемой организации отсутствует ссылка на добровольный характер объединения, тем не менее, закон не связывает членство в саморегулируемой организации управляющих компаний с требованиями, предъявляемыми к деятельности управляющей компании и лицензированием такой деятельности.

Саморегулируемые организации арбитражных управляющих (СРО) относятся к первой, самой консервативной модели функционирования саморегулируемых организаций, позволяющей этим самым организациям контролировать не только допуск к профессии арбитражного управляющего, но и существенно влиять на его деятельность.

Позиция законодателя в регулировании отношений между СРО и арбитражными управляющими подвергается сильнейшей критике. По мнению В.В. Витрянского: "Большие сомнения вызывает также предлагаемая Законом новая организация деятельности арбитражных управляющих исключительно через так называемые саморегулируемые организации. Данное направление развития российского законодательства, когда арбитражный управляющий ставится в полную зависимость от своей саморегулируемой организации, расходится с мировыми тенденциями развития института несостоятельности, для которых, напротив, характерно стремление к независимости антикризисных управляющих". Более того, указывается, что ":все, что было наработано ходе применения законодательства о несостоятельности, в частности списки независимых арбитражных управляющих, зарегистрированных в арбитражных судах, перечеркивается"*(101). Позицию В.В. Витрянского разделяет Е.А. Павлодский, полагая, что основной недостаток саморегулирования деятельности арбитражных управляющих заключается том, что СРО ставит реальной целью не профессиональную подготовку ее членов, а решение вопросов их "трудоустройства"*(102). Поспешным и необдуманным называет использование механизма саморегулирования в такой конфликтной области как несостоятельность Ю.В. Тай*(103).

Исследователи зарубежного опыта форм и видов профессиональных объединений арбитражных управляющих отмечают, что роль организаций и сообществ специалистов указанной профессии в механизме назначения и лицензирования арбитражных управляющих различна в странах, имеющих развитые рыночные отношения, однако, практически везде сохраняется принцип добровольности членства в указанных организациях и сообществах*(104). Так, в Соединенном Королевстве Великобритании предусматривается альтернативная система лицензирующих органов - государственная и саморегулируемая организации. Соискатель лицензии арбитражного управляющего вправе вступить в члены Признанной Профессиональной Организации, которая в силу полномочий, полученных непосредственно от лицензирующего органа вправе выдать лицензию, либо осуществлять деятельность и получать лицензию самостоятельно.

Австралийское законодательство предусматривает регистрацию так называемых ликвидаторов, являющихся аналогами наших арбитражных управляющих, Комиссией по страхованию и инвестициям без создания саморегулируемых организаций. Тем не менее, желательно, но не обязательно членство в Ассоциации дипломированных бухгалтеров. В Австрии только конкурсный суд определяет и назначает конкурсного управляющего.

Аналогично в Италии, согласно Декрету о несостоятельности, суд назначает конкурсного управляющего, который является должностным лицом государства. В Германии суд не ограничен в выборе кандидатуры конкурсного управляющего, им может быть назначен и адвокат, и менеджер, контроль за деятельность конкурсного управляющего осуществляет суд и комитет кредиторов. Напротив, французское законодательство о банкротстве предписывает обязательность участия администраторов, являющихся прообразом наших административных управляющих, в Национальной комиссии администраторов, которая составляет Национальный список администраторов, являющийся основанием для назначения администраторов для ведения процедуры финансового оздоровления. Иные процедуры банкротства ведутся ликвидаторами, которые обязаны состоять в региональных комиссиях ликвидаторов, функции которых аналогичны Национальной комиссии администраторов*(105).

По нашему мнению, несмотря на то, что законодатель наделил СРО возможностью воздействия на ход процедур банкротства, предоставив ей полномочия, влияющие не только на утверждение, но и на отстранение арбитражного управляющего, она, тем не менее, не является органичным элементом системы управления банкротством и оказывает, порой, отрицательное воздействие на равновесие системы. Следует отметить, что критика ученых и свидетельства самих арбитражных управляющих о практике деятельности СРО не были "услышаны" Конституционным Судом РФ при вынесении Постановления по жалобе гр. А.Г. Меженцева*(106), согласно которому:

- публично-правовой статус арбитражного управляющего обусловливает право законодателя предъявлять к нему специальные требования, в частности требование о членстве в профессиональном объединении - саморегулируемой организации арбитражных управляющих (СРО), на которую государством также возложена ответственность за проведение процедур банкротства;

- отказ законодателя от лицензирования деятельности арбитражного управляющего с одновременным созданием СРО означает, что государство переложило на них часть своих, публично-правовых функций, в частности, контроль над профессиональной деятельностью своих членов в части соблюдения требований ФЗ РФ "О несостоятельности (банкротстве)" и Правил профессиональной деятельности арбитражных управляющих;

- указанная публично-правовая функция вкупе с обязанностью представлять в регулирующий орган отчеты о процедурах банкротства, изменения, внесенные в учредительные документы, правила, стандарты, иные сведения, а также обеспечивать общий для арбитражных управляющих интерес - защиту репутационных прав, ходатайствовать об отстранении от участия в деле о банкротстве своих членов, свидетельствуют о наличии у СРО публично-правовых функций, не присущих субъектам гражданского права;

- публично-правовой статус СРО обусловливает неприемлемость в деятельности СРО принципа добровольности членства, основанного на применении ст. 30 Конституции РФ, в связи с чем, норма абз. 8 п. 1 ст. 20 ФЗ РФ "О несостоятельности (банкротстве), закрепляющая обязательность членства арбитражных управляющих в СРО, не может рассматриваться как запрет на профессиональную деятельность и не противоречит Конституции РФ.

Необходимо отметить, что отказ от лицензирования деятельности арбитражного управляющего в том виде, в котором он был представлен в период действия Закона о банкротстве 1998 г., конечно, явился прогрессивным шагом законодателя (вспомнить, хотя - бы, пресловутую лицензию третьей категории, которую невозможно было получить). Между тем, основное значение лицензии заключалось в подтверждении соответствия лица, претендующего на утверждение в качестве арбитражного управляющего, стандартам профессиональной деятельности. И тот факт, что получение лицензии осложнялось бюрократическими препонами, вовсе не свидетельствовал о необходимости отказа от предъявления квалификационных требований к арбитражным управляющим. Ныне действующий Закон о банкротстве предъявляет к кандидатуре арбитражного управляющего, по сути, те же требования, что и при получении лицензии, и даже в большем объеме. Конституционный принцип соразмерности в правовом регулировании экономической деятельности, таким образом, должен был проявиться в установлении более эффективного механизма допуска лица к осуществлению деятельности взамен действовавшего. Отсюда и подход к проблеме СРО: кем она является - новым инструментом допуска лица к арбитражному управлению или организацией - работодателем, имеющей широкие властные полномочия по отношении к арбитражному управляющему?

Если законодатель стремился заменить непосредственное государственное регулирование в области допуска к осуществлению арбитражного управления саморегулированием данной процедуры, то функции СРО должны были быть ограничены полномочиями по выдаче определенного документа, свидетельствующего о готовности лица к осуществлению арбитражного управления и повышению квалификации арбитражных управляющих - членов СРО. Членство в СРО было бы обусловлено не только необходимостью получить "допуск" к профессии, но и дальнейшем повышать собственную квалификацию, а также использовать репутацию СРО в конкурентной борьбе за право быть утвержденным арбитражным судом. Между тем, Закон о банкротстве в редакции от 30.12.2008 г. отнес организацию и проведение теоретического экзамена по программе подготовки арбитражного управляющего к ведению комиссии, состав которой утверждается органом по контролю (надзору). К ведению СРО отнесена лишь часть функций, связанная с профессиональной подготовкой арбитражного управляющего, а именно организация и проведение стажировки в качестве помощника арбитражного управляющего.

Как видим, осуществление функции допуска к профессии (взамен лицензирования) оставлено в руках государства и не передано на уровень саморегулирования.

Наделение СРО полномочиями по отбору кандидатур арбитражных управляющих и представлению их для утверждения арбитражному суду в настоящий период имеет дискриминационный характер по отношению к лицам, претендующим на утверждение их в этом качестве. В рассматриваемом Постановлении Конституционного Суда РФ указано на недостаточность законодательного регулирования процесса отбора кандидатур арбитражных управляющих и невозможность проведения данной процедуры только в рамках СРО, что предполагает допуск к отбору иных лиц. Между тем, Закон о банкротстве в редакции от 30.12.2008 г. так не устранил пробел в регулировании механизма отбора кандидатур, провозгласив лишь свободу допуска заинтересованных лиц к отбору и не установив конкретных обязанностей СРО по оповещению указанных лиц и учету их мнения при вынесении решения.

Следует заметить, что Закон о банкротстве в редакции от 30.12.2008 г. предусматривает альтернативу, предполагающую возможность для собрания кредиторов (заявителя при подаче заявления о признании должника банкротом) либо непосредственно выбрать кандидатуру арбитражного управляющего либо выбрать СРО, которая предложит арбитражному суду кандидатуру управляющего. Очевидно, что подобный альтернативный вариант заслуживает поддержки, поскольку предоставляет право выбора основным заинтересованным лицам в деле о банкротстве - кредиторам.

Согласно ст. 2 Федерального закона от 01.12.2007 г. N 315-ФЗ "О саморегулируемых организациях"*(107) содержанием саморегулирования, как деятельности, являются разработка и установление стандартов и правил указанной деятельности, а также контроль за соблюдением требований указанных стандартов и правил. Конституционный Суд РФ рассматривает возложение на СРО функций в области контроля профессиональной деятельности арбитражных управляющих как модификацию контрольной деятельности государства в области банкротства. Такой вывод представляется спорным по следующим причинам.

Во-первых, для осуществления контрольных полномочий СРО не имеет достаточных возможностей. Речь идет о том, что СРО не является ни участником дела о банкротстве, ни участником арбитражного процесса по данному делу, следовательно, не имеет доступа ни к рассмотрению дела непосредственно в судебном заседании, ни к его материалам (ст. 35 Закона о банкротстве в редакции от 30.12.2008 г. предоставляет СРО право участвовать в арбитражном процессе по делу о банкротстве, но лишь по вопросам связанным с утверждением, освобождением или отстранением арбитражных управляющих и жалоб на их действия). Предоставленная п. 3 ст. 42 Закона о банкротстве возможность знакомиться с материалами дела, делать выписки из них и снимать копии, не может обеспечить полноценной информации о ходе рассмотрения дела о банкротстве в связи с отсутствием у СРО процессуальных прав на непосредственно участие в заседании суда. Анализ практики взаимодействия СРО с уполномоченным органом, как отмечают А.И. Бортенев и О.А. Бортенева, показывает, что серьезной проблемой является проблема отсутствия исчерпывающего перечня документов, необходимых для подтверждения фактов нарушений со стороны арбитражных управляющих*(108). По мнению А.А. Нефедова отсутствие открытой, прозрачной процедуры рассмотрения уполномоченным органом совместно с СРО информации о допущенных арбитражными управляющими нарушениях является серьезной организационно-правовой проблемой, что не позволяет СРО оперативно принимать меры по устранению выявленных нарушений и обеспечить эффективность мер по их предупреждению*(109).

Объективно исследовать нарушение требований Закона о банкротстве или Правил профессиональной деятельности (федеральных стандартов) может только арбитражный суд посредством всех имеющихся процессуальных средств. Таким образом, самый действенный контроль за деятельностью арбитражных управляющих может быть осуществлен судом с помощью лиц, участвующих в деле.

Во-вторых, одной из причин отказа законодателя от лицензирования деятельности арбитражного управляющего явилась практика необоснованного отзыва лицензий у арбитражных управляющих. Взамен такой практики СРО получила возможность произвольно (поскольку объективность, как уже указывалось, не может быть обеспечена) исключать арбитражных управляющих из СРО, причем такое решение является безусловным основанием для отстранения судом арбитражного управляющего без права восстановления в случае отмены решения об исключении. Указанный подход вновь дает основания говорить о законодательном закреплении за СРО функций работодателя по отношению к арбитражным управляющим. При этом, "за кадром" остаются интересы кредиторов, должника, третьих лиц, которые вообще не учитываются при смене арбитражного управляющего.

В - третьих, вряд ли можно утверждать, что СРО выполняют публично-правовые функции, преследующие цель защиты прав других лиц, в рамках которых осуществляется контроль деятельности арбитражных управляющих. Лица, участвующие в деле, наделены в полной мере процессуальными полномочиями, позволяющими самостоятельно отстаивать свои права. Так, кредиторы вправе обжаловать в арбитражный суд действия арбитражного управляющего о нарушении их прав и законных интересов (ст. 60 Закона о банкротстве), кредиторы и должник вправе заявить требование о возмещении убытков, причиненных арбитражным управляющим (п. 4 ст. 20.4 Закона о банкротстве), собрание кредиторов и любой участник дела о банкротстве вправе требовать отстранения арбитражного управляющего (ст.ст. 65, 83, 98, 145 Закона о банкротстве). Страхование ответственности арбитражного управляющего позволяет должнику и кредиторам в полной мере рассчитывать на возмещение убытков, не обращаясь за денежными выплатами из компенсационного фонда СРО.

Таким образом, СРО является избыточным звеном в системе управления банкротством и не имеет самостоятельного значения при контроле за деятельностью арбитражного управляющего в рамках конкретного судебного дела. Механизм правового регулирования управления в сфере банкротства основан на внутренней системе сдержек и противовесов, обеспеченной процессуальной возможностью защиты нарушенного права каждым из заинтересованных лиц в рамках дела о банкротстве Баланс интересов указанных лиц в силу их возможной противоречивости обеспечивает, прежде всего, арбитражный суд, принцип активности которого в процессе банкротства проявляется особенно выпукло. Проблема неэффективного контроля за деятельностью арбитражного управляющего заключается не в том, что механизм управления банкротством недостаточен и ему необходим дополнительный элемент воздействия на управляющего в виде СРО, проблема лежит в плоскости реализации своих субъективных прав участниками дела о банкротстве, проявляющими, зачастую пассивность в данном вопросе.

Контроль со стороны СРО должен иметь вспомогательный (дополнительный) характер, никоим образом не ущемляющий права кредиторов и должника, в связи с чем, исключение арбитражного управляющего из СРО не должно влечь автоматического отстранения управляющего от исполнения обязанностей. Единственной сферой, которая не может быть охвачена контролем арбитражного суда и лиц, участвующих в деле, является установление соответствия лица, претендующего осуществлять арбитражное управление, профессиональным стандартам этой деятельности. И эта деятельность может осуществляться как государством, так и быть передана СРО. В этом случае меняются цели и задачи деятельности СРО, членство в ней становится желательным для арбитражных управляющих, поскольку дает возможность получения хорошего образования, постоянных консультаций по сложным вопросам, совершенствования собственного опыта, использования имиджа СРО. Из структуры, имеющей чиновничье - бюрократический облик, СРО превратится в крупного игрока на рынке услуг по арбитражному управлению, создавая здоровую конкуренцию между арбитражными управляющими, обеспечивая их профессиональный рост и повышение квалификации.

Свободная конкуренция среди кандидатов в арбитражные управляющие является залогом повышения качества арбитражного управления. Каждый из них должен иметь право претендовать на утверждение арбитражным судом, при этом самостоятельно выбирать как организацию-должника, так и регион, в котором он предполагает осуществлять свою деятельность. Это позволит исключить не только несвойственные СРО функции работодателя, но учесть мнение всех участников дела о банкротстве при утверждении арбитражным судом кандидатуры арбитражного управляющего.

Одной из важнейших функций СРО является регуляция поведения арбитражных управляющих, в связи с чем, законодатель наделяет СРО полномочиями по выработке стандартов и правил профессиональной деятельности. Новеллой Закона о банкротстве в редакции от 30.12.2008 г., является создание национального объединения СРО, к ведению которого отнесены вопросы разработки федеральных стандартов, единой программы подготовки арбитражных управляющих, представление и защита интересов СРО и др. Федеральные стандарты по вопросам порядка ведения и содержания реестра требований кредиторов, проведения собрания кредиторов, анализа финансового состояния должника, подготовки отчетов арбитражного управляющего, проведения стажировки в качестве помощника арбитражного управляющего, проведения проверки деятельности арбитражного управляющего подлежат утверждению регулирующим органом.

Управление в системе банкротства подвержено влиянию со стороны государственных органов, обеспечивающих реализацию регулирующей и контрольно - надзорной функции государства в сфере банкротства. Согласно Закону о банкротстве в редакции от 30.12.2008 г. регулирующий орган наделен полномочиями по утверждению единой программы подготовки арбитражных управляющих и федеральных стандартов, разрабатываемых национальным объединением СРО. Предметом деятельности органа по контролю (надзору) является соблюдение СРО требований законодательства и иных нормативных актов, на него же возложено ведение единого реестра СРО и сводного государственного реестра арбитражных управляющих, вопросы исключения СРО из единого государственного реестра, возбуждения дел об административных правонарушениях в отношении арбитражного управляющего и должностных лиц СРО.

Являясь факторами внешней среды прямого воздействия на систему управления, указанные органы не могут рассматриваться как элементы управления, поскольку, ни регулирующий орган, ни вновь образуемый орган по контроля (надзору) не являются участниками дела о банкротстве, их полномочия, определенные Законом о банкротстве, не подкреплены возможностью иметь полную и достоверную информацию о деятельности арбитражного управляющего в ходе ведения той или иной процедуры банкротства (закон предоставляет органу по контролю (надзору) право участвовать в арбитражном процессе по делу о банкротстве только при рассмотрении вопросов, связанных с утверждением арбитражных управляющих).

Примечательно, что правоприменительная практика привлечения арбитражного управляющего к административной ответственности идет по пути освобождения арбитражного управляющего от ответственности в случае, если правонарушение явилось малозначительным и не повлекло негативных последствий, что свидетельствует об отсутствии достоверной и объективной информации у органа, инициирующего дисквалификацию управляющего. Так, Постановлениями от 04.05.2006 г. по делу N КА-А41/3437-06, от 28.07.2005 г. по делу N КА-А40/6762-05, Федеральный арбитражный суд Московского округа отказал регулирующему органу в привлечении арбитражного управляющего к административной ответственности в связи с непредставлением достаточных доказательств нарушений норм Закона о банкротстве*(110). По делу N КГ-А41/3701-03 от 19.06.2003 г. арбитражный суд постановил: "...учитывая, что согласно статье 2.9. КоАП РФ суд может освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности при его малозначительности и ограничиться устным замечанием. Поскольку в данном случае каких либо негативных последствий для кредитора - ТО ФСФО России не наступило, оба вменяемых арбитражному управляющему правонарушения КоАП РФ не предусмотрены, то в силу их несоответствия нормам Закона о банкротстве и малозначительности, также отсутствии каких-либо негативных последствий, суд кассационной инстанции считает достаточным объявление арбитражному управляющему устного замечания"*(111).

Несмотря на принятие ведомственного нормативного акта о порядке проведения проверок деятельности арбитражных управляющих*(112), поводом для проведения проверки, как правило, являются сообщения и заявления собрания (комитета) кредиторов. Можно, таким образом, говорить об эпизодическом характере контроля со стороны регулирующего органа, что не позволяет рассматривать его в качестве элемента системы управления банкротством. Указанная тенденция сохраняется и в новой редакции Закона о банкротстве, который, наделяя орган по контролю (надзору) полномочиями по возбуждению и рассмотрению дел об административном правонарушении в отношении арбитражного управляющего, не предусматривает полномочий по непосредственному контролю за деятельностью арбитражного управляющего.

Как видим, ни СРО, ни органу по контролю (надзору) не присущи такие признаки элементов системы управления, как взаимозависимость и взаимообусловленность. Наделение СРО функцией работодателя создает препятствия всему процессу управления, поскольку допускает возможность иррационального воздействия на систему при отсутствии достаточных ресурсов для установления прямой и обратной связей. Орган по контролю (надзору) воздействует на систему опосредованно (через контроль за деятельностью СРО), эпизодически, не имея никаких внутренних связей с элементами системы управления.