4.2. Эффективность правового регулирования управления в системе банкротства и меры по ее повышению

Оценка эффективности правового регулирования управления в системе банкротства предполагает выяснение соответствия модели управления, установленной действующим законодательством, критериям, предъявляемым к эффективному управлению и его нормативной регуляции, а также определение его социальной результативности.

Выше мы исследовали цели, задачи, принципы, положенные в основу правового регулирования управления в системе банкротства, а также влияние социально-экономических факторов (факторов внешней среды) на управляемость системы банкротства, провели структурно - функциональный анализ системы управления и определили правовые средства, с помощью которых достигаются цели управления. Таким образом, основные черты ныне действующей правовой модели управления в системе банкротства можно охарактеризовать следующим образом:

1. Управление, призванное обеспечить равновесие (упорядочение связей) системы банкротства и баланс прав и законных интересов лиц, участвующих в деле о банкротстве направлено, в конечном счете, на достижение основной цели системы банкротства - цели максимального удовлетворения требований кредиторов несостоятельного должника на принципах очередности и пропорциональности.

2. Цели правового регулирования управления в системе банкротства, в свою очередь, обусловлены необходимостью предотвращения нарушения прав и законных интересов лиц, участвующих в деле (превентивная цель), пресечения неправомерных, недобросовестных действий со стороны указанных лиц (пресекательная цель), восстановления нарушенных прав кредиторов и должника (восстановительная цель), упорядочения организации и функционирования субъектов и объекта управления (организационно - регулирующая цель), стимулирования активных действий со стороны участников банкротства (стимулирующая цель), защиты их прав и законных интересов (охранительная цель).

3. Указанные цели предполагают построение модели управления с учетом принципов права и общесистемных принципов управления, которые, находя свое воплощение в нормах законодательства о банкротстве, формируют требования к управленческому процессу (собственные принципы управления в системе банкротства). К ним относятся: многосубъектность управления; участие основных заинтересованных лиц в принятии решений, влияющих на ход процедур банкротства на основе диспозитивности; иерархичность уровней управления в зависимости от сосредоточения у того или иного субъекта управления функции контроля и полномочий по принятию основополагающих для системы решений; формирование коллективной воли кредиторов при принятии управленческих решений посредством подчинения меньшинства голосов большинству; дискреция и повышенная активность арбитражного суда при решении вопросов, связанных с движением дела о банкротстве; разумность, добросовестность и независимость субъектов управления.

4. Организационная структура управления в системе банкротства включает лиц, участвующих в деле о банкротстве (конкурсные кредиторы, уполномоченные органы, должник, арбитражный управляющий, федеральные органы исполнительной власти), а также учредителей (участников) должника, собственника имущества должника - унитарного предприятия, представитель которых является лицом, участвующим в арбитражном процессе по делу о банкротстве. Полномочия по реализации большинства функций управления возложены на арбитражного управляющего, действующего в интересах основных участников банкротства (должника и кредиторов). Функция принятия основных управленческих решений, влияющих на ход процесса банкротства (регулятивная функция) сосредоточена у конкурсных кредиторов и уполномоченных органов, формирующих собственную волю коллективно, посредством принятия решений на собрании кредиторов. Баланс интересов основных участников банкротства достигается с помощью включения в систему управления должника, который наделен отдельными функциями управления (контроля, организации).

5. Структура управления включает также элемент публично-правового воздействия - арбитражный суд, участие которого в управлении системой банкротства продиктовано, прежде всего, спецификой судопроизводства по делам о банкротстве, которая выражается в усилении принципа процессуальной активности суда при рассмотрении этой категории дел и широком применении судейского усмотрения. Арбитражный суд, вынося судебный акт о введении той или иной процедуры банкротства, предоставляет субъектам управления возможность самостоятельно, на основе саморегуляции, осуществлять функции управления с использованием соответствующих правовых средств, и вмешивается в процесс управления в случае наличия дисбаланса в системе (замедления движения дела о банкротстве), например, в связи с пассивностью кредиторов, а также в связи с необходимостью утверждения ряда основополагающих решений. В остальном - арбитражный суд действует в обычных процессуальных рамках.

6. Среди способов правового регулирования управления в системе банкротства преобладают дозволения. Саморегуляция системы управления достигается с помощью дозволения субъектам управления выбрать тот и или иной вариант управленческого решения или действия. Например, кредиторы вправе определить процедуру банкротства, меры по восстановлению платежеспособности должника, порядок и сроки продажи имущества должника и т.д. Должник, участвуя в управлении, вправе согласовать или отклонить отдельные меры по восстановлению платежеспособности, разработать и предложить план финансового оздоровления. Позитивные обязывания (нормы, предписывающие определенное поведение) установлены, в основном, для арбитражного управляющего, при этом необходимо отметить их "размытость", обусловленную требованием действовать как в интересах кредиторов, так и в интересах должника, соблюдая, при этом, общественный интерес. Поведение арбитражного управляющего определяется сочетанием предписанных позитивных обязываний и дозволений, поскольку исполнение обязанностей осуществляется усмотрением арбитражного управляющего, ориентированным на соблюдение разнонаправленных "чужих" интересов и необходимость достижения целей и задач ведения процедур банкротства. Запреты и ограничения касаются, в основном, управленческой деятельности должника в период процедур наблюдения и финансового оздоровления, а также отдельных действий арбитражного управляющего по распоряжению имуществом должника в процедурах внешнего управления и конкурсного производства.

7. Стимулируя арбитражного управляющего к надлежащему исполнению обязанностей, законодатель установил правило о размере его вознаграждения и возможности получения дополнительного вознаграждения в случае успешного проведения процедур банкротства. Вместе с тем, законодатель усилил ответственность управляющего и установил возможность привлечения его не только к гражданско-правовой, но и к уголовной и административной ответственности. Стимулы в отношении должника представляют собой как установленную законом возможность реабилитации посредством двух процедур банкротства: финансового оздоровления и внешнего управления, так и сохранение полномочий руководителя должника в процедурах наблюдения и финансового оздоровления и отдельных полномочий органов управления должника в процедуре внешнего управления. В конкурсном производстве представитель участников (учредителей) должника и собственника имущества должника - унитарного предприятия получает статус лица, участвующего в деле о банкротстве. Наряду с этим, законодатель предусмотрел ограничение в разной степени право- и дееспособности должника в различных процедурах банкротства. Что касается стимулирования управленческой деятельности конкурных кредиторов и уполномоченных органов, то оно, прежде всего, касается возможности принятия основополагающих решений и контроля за деятельностью арбитражного управляющего и должника. Правовые "тормоза" в отношении управляющего воздействия кредиторов состоят в необходимости судебного подтверждения важнейших решений собрания кредиторов и возможности оспаривания решений собрания кредиторов со стороны лиц, участвующих в деле.

Такова, в общих чертах, действующая модель управления в системе банкротства. Сопоставляя действующую модель управления с критериальными признаками, применимыми для оценки эффективности правового регулирования управления (изложенными в предыдущем параграфе), следует отметить следующее.

Эффективность управления в системе банкротства проявляется через достигнутые социально-экономические результаты объектом управления, выражающиеся в количественных и качественных показателях. Основной количественный показатель результативности системы банкротства как объекта управления выражен в процентном соотношении требований кредиторов, получивших удовлетворение за счет имущества должника, к общему количеству требований, подлежащих удовлетворению к началу расчетов с кредиторами. Указанный показатель достигает своего максимального значения при восстановлении платежеспособности в реабилитационных процедурах банкротства, поскольку в этом случае требования кредиторов удовлетворяются в полном объеме. Ниже максимума имеет значение данный показатель в случае заключения мирового соглашения, так как сумма требований кредиторов снижается за счет скидок с долга, рассрочек и отсрочек платежа. В процедуре конкурсного производства погашение требований кредиторов в полном объеме, как правило, не производится, требования подлежит удовлетворению на принципах соразмерности, очередности и пропорциональности.

Таким образом, интересы кредиторов в наибольшей степени получают свое удовлетворение в реабилитационных процедурах, следовательно, система управления должна быть ориентирована на восстановление платежеспособности должника, что сказывается и на качественных показателях результативности системы банкротства, выражающихся на микроуровне - в стабилизации финансового положения конкретного должника (сохранении его бизнеса, занятости трудового коллектива, непрерывности связей с контрагентами пр.), на макроуровне - в устойчивости экономического оборота и положительной динамике социально-экономического развития общества.

Указанная тенденция нашла свое воплощение в государственной правовой политике в сфере банкротства, в русле которой законодатель последовательно расширял спектр мер и способов восстановления платежеспособности должника, как за счет собственных ресурсов должника, так и за счет третьих лиц и государства (при несостоятельности отдельных категорий должников). Среди правовых средств управляющего воздействия, направленных на цели реабилитации должника, можно выделить право арбитражного суда вводить процедуры финансового оздоровления и внешнего управления по собственной инициативе, возможность должника самостоятельно разработать и реализовать план финансового оздоровления, сбалансированность участия кредиторов, должника и арбитражного (внешнего) управляющего в выработке плана внешнего управления и т.д.

Между тем, статистика рассмотрения арбитражными судами дел о банкротстве*(523) показывает снижение количества дел, прекращенных в связи с погашением задолженности в процедуре финансового оздоровления (в 2007 г. на 9,1% по сравнению с 2006 г.) и увеличение дел, прекращенных в связи восстановлением платежеспособности в процедуре внешнего управления (в 2007 г. на 5,5% по сравнению с 2006 г.). В общем масштабе дел о банкротстве количество дел, прекращенных в связи выходом должника из кризиса, ничтожно мало: 3 и 41 соответственно. Такие цифры свидетельствуют о крайне низкой эффективности реабилитационных процедур банкротства, что, в свою очередь, породило позицию ряда ученых о законодательном исключении таких процедур и заменой их на возможность заключения мирового соглашения в период конкурсного производства. В то же время отказ от реабилитационных процедур вообще может иметь негативные последствия, как для отдельного должника и его кредиторов, так и для общества в целом (об этом подробно говорилось в первой главе).

На наш взгляд, причины неэффективности применения реабилитационных процедур банкротства кроются не только в финансовой неспособности большей части должников восстановить неплатежеспособность (процедура внешнего управления в 2007 году вводилась в 752 случаях, что свидетельствует о наличии потенциальной возможности реабилитации должников, установленной данными анализа их финансового состояния). Одной из причин такого положения является низкая эффективность правового регулирования ведения указанных процедур, в том числе вопросов управления.

Право, будучи "соучастником" управления, не противостоит управлению, а является могучим рычагом, средством регулирования важнейших отношений и сфер, отраслей управления.*(524) Вместе с тем, право опосредует управление на основе комплексного подхода, о чем говорилось выше. В частности, было заявлено о необходимости учета общесистемных принципов управления в правовом регулировании управления.

Оценивая эффективность управления в системе банкротства согласно критерию следования общесистемным принципам в правовом регулировании управления, следует обратить внимание на недостаточное нормативное воплощение общесистемных принципов управления, в частности, принципа оперативности (своевременности принятия решений по предотвращению и/или оперативному устранению отклонений), принципа комплексности (взаимной увязки всех формируемых элементов, подсистем и стадий), принципа первичности функций управления (зависимость организационной структуры и требований, предъявляемых к деятельности и поведению субъектов управления от содержания, количества и трудоемкости функций управления) в правовой регуляции управления в системе банкротства.

Сжатые сроки проведения процедур финансового оздоровления и внешнего управления диктуют необходимость ускорения принятия управленческих решений и осуществления управленческих действий.

Исследование информационных связей и потоков внутри системы управления банкротством показывает недостаточность регулирования:

- взаимодействия временного управляющего и органов управления должника при формировании результатов анализа финансового состояния должника. Представляется необходимым установить обязанность управляющего представить анализ финансового состояния на рассмотрение совета директоров/собрания участников (акционеров) должника до его вынесения на рассмотрение собрания кредиторов. Такая мера призвана оптимизировать предложения управляющего по выводу должника из кризиса и совместными усилиями с должником предложить собранию кредиторов наиболее рациональный выход: переход к финансовому оздоровлению или внешнему управлению;

- взаимодействия временного/административного управляющего с органами управления должника либо собственником имущества должника - унитарного предприятия по вопросу утверждения плана финансового оздоровления и графика погашения задолженности на предмет согласования всех параметров указанных документов;

- процесса выработки общей позиции всеми субъектами управления относительно введения восстановительных процедур банкротства. Например, при решении вопроса о введении финансового оздоровления необходимо согласование всех параметров плана финансового оздоровления, графика погашения задолженности между учредителями (участниками) должника либо общим собранием участников должника и собранием кредиторов. При решении вопроса о введении внешнего управления - согласование между собранием кредиторов и органами управления должника основных параметров реализации отдельных мер по восстановлению платежеспособности (увеличение уставного капитала должника и выпуск дополнительных акций, замещение активов должника, продажа имущества должника). Несогласованность в указанных вопросах, повторное рассмотрение органами управления должника или собранием кредиторов тех или иных мер или параметров плана затягивает реализацию мер по восстановлению платежеспособности, что может привести нарушению сроков ведения процедуры банкротства. Предлагается установить порядок согласования указанных вопросов, предусматривающий одновременное предварительное рассмотрение параметров предлагаемого плана финансового оздоровления (плана внешнего управления) как со стороны собрания участников (акционеров) должника, так и со стороны собрания кредиторов, с тем, чтобы решение собрания участников (акционеров) либо решение отдельных участников должника "стыковалось" с предварительным одобрением со стороны собрания кредиторов.

- информирования должника о ходе и результатах внешнего управления. Это касается, прежде всего, размещения акций дополнительного выпуска между акционерами, поскольку отсутствие информации не позволяет органам управления должника своевременно отреагировать на ситуацию и ускорить процесс либо предложить иную меру по восстановлению платежеспособности.

Одним из препятствий реализации принципа оперативности управления в системе банкротства является коллизия норм Закона о банкротстве и акционерного законодательства. Например, устанавливая правило о сокращенных сроках размещения дополнительных акций (3 месяца) и государственной регистрации отчета об итогах размещении дополнительных акций (не позднее, чем за один месяц до окончания срока внешнего управления) в процедуре внешнего управления, законодатель не в полной мере обеспечил реальное соблюдение этих сроков со стороны акционеров должника. Действуя в условиях дефицита времени, внешний управляющий обязан принимать во внимание возможность оспаривания решения собрания акционеров по вопросу увеличения уставного капитала (аналогично и по вопросам продажи предприятия должника, замещения активов должника).

В соответствии с п. 7 ст. 49 ФЗ РФ "Об акционерных обществах" акционер вправе обжаловать решение общего собрания акционеров в течение шести месяцев со дня, когда он узнал или должен был узнать о принятом решении. Пленум ВАС РФ в своем Постановлении от 18.11.2003 г. N 19*(525) разъяснил о возможности восстановления шестимесячного срока в исключительных случаях, по уважительной причине (например, тяжелая болезнь акционера - физического лица).

Кроме того, Пленум ВАС РФ указал, что суд вправе оценить решение собрание акционеров как не имеющее юридической силы, если при рассмотрении иного спора выяснится, что оно было принято в отсутствие кворума, с нарушением компетенции либо по вопросам, не включенным в повестку дня.

Таким образом, реальное выполнение плана внешнего управления будет длительное время зависеть от споров между акционерами и обществом, в связи с чем, внешний управляющий должен самостоятельно оценить правомерность проведения общего собрания акционеров перед проведением собрания кредиторов по вопросу утверждения плана внешнего управления, с тем, чтобы минимизировать риски срыва его выполнения.

Корпоративный спор может помешать и смене руководителя организации - должника в процедуре финансового оздоровления, в связи с чем, под угрозу может быть поставлено выполнение плана финансового оздоровления и графика погашения задолженности.

Согласно п. 2 ст. 77 Закона о банкротстве общее собрание учредителей (участников) должника, при принятии решения об обращении к первому собранию кредиторов с ходатайством о введении финансового оздоровления вправе досрочно прекратить полномочия руководителя должника и избрать нового руководителя должника. Именно на руководителя должника возлагаются обязанности по выполнению плана финансового оздоровления и графика погашения задолженности. Споры относительно отстранения прежнего руководителя и назначения нового руководителя потенциально ставят под угрозу саму необходимость введения такой процедуры банкротства как финансовое оздоровление.

Выход из рассмотренных ситуаций видится один: необходимо законодательно (внести соответствующие поправки в ФЗ РФ "Об акционерных обществах") сократить сроки на оспаривание решений собрания акционеров возникающих в процессе банкротства.

Проявление общесистемного принципа комплексности управления (взаимной увязки всех формируемых элементов, подсистем и стадий) позволяет выстроить уровни управления в системе банкротства по принципу важности принимаемых решений и многоступенчатости контроля за их исполнением элементами системы (об этом речь шла в главах 1, 2). Вместе с тем, необходимо отметить, что структурные связи и отношения между элементами системы банкротства не всегда являются оптимальными (здесь мы оцениваем уровень эффективности еще и в соответствии с критерием оптимальности организационной и функциональной структуры управления). Факторами, снижающими эффективность управления из-за несовершенства структуры связей, являются:

- отсутствие нормативного регулирования возможности временного/административного управляющего предлагать кандидатуру руководителя должника взамен отстраненного;

- отсутствие единообразия правоприменения в вопросах представительства от имени должника в различных процедурах банкротства. Предлагается определить представительство от имени должника следующим образом: в процедурах наблюдения и финансового оздоровления все действия от имени должника совершаются руководителем должника (либо исполняющим обязанности руководителя по определению арбитражного суда), в процедурах внешнего управления и конкурсного производства от имени должника выступает представитель учредителей (участников) должника в силу п. 1 ст. 53 ГК РФ. Арбитражный управляющий совершает сделки и иные действия от собственного имени, используя конструкции договора в пользу третьего лица (имеется в виду заключение договоров, правовые последствия в силу которых наступают для должника) либо исполнения договора третьим лицом, либо действия в чужом интересе без поручения;

- законодательное установление "раздвоенности" представительства от имени должника в процедуре финансового оздоровления. При наличии общего правила о возложении представительства от имени должника на руководителя должника, Закон о банкротстве (п. 2 ст. 84) возлагает обязанность по подписанию графика погашения задолженности (обязательства от имени должника) на лицо, уполномоченное учредителями (участниками) должника либо собственника должника - унитарного предприятия;

- отсутствие законодательного ограничения правоспособности должника в период внешнего управления и конкурсного производства, что вызывает неопределенность компетенции арбитражного управляющего и органов управления должника по вопросам ведения реестра акционеров, реорганизации должника, участия в иных обществах, созыва и проведения собрания акционеров и пр. (предлагается установить перечень действий, которые ни должник, ни арбитражный управляющий совершать не вправе);

Не в полной мере законодателем учитывается и общесистемный принцип первичности функций управления (зависимость требований, предъявляемых к деятельности и поведению субъектов управления от содержания, количества и трудоемкости функций управления). К факторам, снижающим уровень эффективности управления, выявленным на основе функционального анализа/синтеза, можно отнести:

- неоправданное расширение функции контроля временного управляющего в период наблюдения, в частности, установление контроля за совершением руководителем должника сделок в процессе обычной хозяйственной деятельности (все сделки по закупке сырья, материалов, реализации готовой продукции, услуг или работ, если их сумма превышает пять процентов от стоимости активов должника на дату введения наблюдения), что приводит к отвлечению управляющего от выполнения основных задач;

- сужение организационной функции внешнего управляющего, в частности, отсутствие установленных Законом о банкротстве полномочий внешнего управляющего по осуществлению прав и обязанностей работодателя, с обозначением пределов действий управляющего рамками целей процедуры внешнего управления;

- необоснованное возложение функции планирования на учредителей (участников) должника в процедуре финансового оздоровления;

- отсутствие нормативного регулирования возможности арбитражного суда отстранить арбитражного управляющего по собственной инициативе на основе полученных доказательств о ненадлежащем исполнении управляющим своих обязанностей (контрольная функция арбитражного суда).

Следует отметить, что Закон о банкротстве в редакции 30.12.2008 г. не предусматривает право арбитражного суда инициативно отстранять арбитражного управляющего. Тем самым законодатель вновь отказывается от возложения на арбитражный суд непосредственного контроля за деятельностью арбитражного управляющего, установив возможность его отстранения только в случае заявления лицами, участвующими в деле, а также СРО, соответствующих ходатайств. Между тем, отсутствие ходатайств лиц, участвующих в деле (в том числе и по мотиву сложности доказывания наступления убытков), относительно отстранения арбитражного управляющего при наличии обстоятельств, свидетельствующих о нарушении Закона о банкротстве и федеральных стандартов, в том числе и не связанных с нарушением прав и законных интересов отдельного участника дела и наличием или возможностью причинения ему убытков, ставит суд в двусмысленное положение: с одной стороны - он должен обеспечить надлежащее производство по делу о банкротстве (своевременность и качество процедур банкротства), в другой стороны - принятие соответствующего судебного акта невозможно без обращения лица, участвующего в деле.

Если оценивать эффективность правового регулирования управления в системе банкротства, исходя из критерия оптимальности организационной и функциональной структуры управления, то необходимо отметить, что саморегуляция системы управления в целом обеспечивает достижение основной цели и задач управляемой подсистемы (системы банкротства) и динамику дела о банкротстве. Активность поведения кредиторов предполагает диспозитивность в выборе решения относительно возможности восстановления платежеспособности должника и получения, таким образом, удовлетворения требований в полном объеме, либо решения об открытии конкурса и получении удовлетворения на принципах соразмерности, пропорциональности и очередности.

Принцип повышенной активности арбитражного суда в процессе доказывания позволяет суду самостоятельно собрать доказательства и принять судебный акт по введению процедуры банкротства в случаях пассивного поведения кредиторов либо в случае злоупотребления правом со стороны кредиторов (при принятие решения собранием кредиторов о введении конкурсного производства при наличии возможности восстановления платежеспособности должника).

Оценивая эффективность данного правового установления, необходимо ответить на вопрос: способствует ли вмешательство арбитражного суда в проблему выбора процедуры банкротства достижению цели максимального удовлетворения требований кредиторов несостоятельного должника?

С одной стороны, арбитражный суд на основе самостоятельно собранных доказательств (прежде всего, анализа финансового состояния должника) принимает судебный акт, руководствуясь необходимостью защиты прав, как кредиторов, так и должника. С другой стороны, введение процедуры внешнего управления может не привести к восстановлению платежеспособности (в том числе, по объективным причинам макроэкономического характера) и, тем самым, существенно затянуть расчеты должника с кредиторами. Очевидно, что арбитражный суд не в состоянии самостоятельно провести анализ общеэкономических условий, региональных и отраслевых особенностей деятельности должника, например, влияние государственной денежно-кредитной политики, сезонные факторы и их влияние на деятельность должника, географическое положение, экономические условия региона, имеющиеся торговые ограничения и т.д. Эти данные суд получает из анализа финансового состояния должника, проводимого арбитражным управляющим, что предполагает учет субъективного фактора, связанного с профессионализмом, компетентностью и добросовестностью управляющего. Презюмируя разумность и добросовестность арбитражного управляющего, арбитражный суд, как правило, принимает анализ финансового состояния должника в качестве доказательства без его глубокого изучения. На деле же получается, что некачественное проведение анализа финансового состояния должника препятствует в дальнейшем разработке и утверждению плана внешнего управления. Препятствия к утверждению плана внешнего управления возникают и в связи незаинтересованностью кредиторов в процедуре внешнего управления, основанной на стремлении получить удовлетворение своих требований как можно быстрее.

Как видим, эффект действия норм абз. 4 п. 1 ст. 92 Закона о банкротстве (введение процедуры внешнего управления вопреки воле кредиторов) и абз. 4 п. 2 ст. 75 Закона о банкротстве (введение процедуры внешнего управления в отсутствие воли кредиторов) нивелируется правилом, предусматривающем право кредиторов отклонить план внешнего управления, и, тем самым, прекратить процедуру внешнего управления (п. 3 ст. 107 Закона о банкротстве).

Таким образом, можно констатировать внутреннее противоречие норм Закона о банкротстве, и как, следствие, их низкую эффективность. Представляется необходимым, таким образом, либо 1) исключить право арбитражного суда вводить внешнее управление по собственной инициативе вопреки воле кредиторов, поскольку последующее отклонение ими плана внешнего управления сводит "на нет" инициативное решение арбитражного суда; либо 2) установить основания, согласно которым собрание кредиторов вправе отклонить план внешнего управления (например, несоответствие требованиям ст. 106 Закона о банкротстве). Второй вариант, на наш взгляд, предпочтительнее. Аналогичные основания должны быть положены и в основу признания арбитражным судом недействительным плана внешнего управления.

Критерий эффективности правового регулирования управления, согласно которому определяется степень достижения баланса прав и интересов отдельных индивидов, социальных групп и общества посредством нормативно урегулированного процесса управления, позволяет оценить модель управления в системе банкротства на предмет снижения уровня конфликтогенности между основными участниками банкротства. Как уже указывалось в предыдущих главах, энтропию системы управления удается снизить за счет системы "сдержек и противовесов", которая находит свое выражение в построении иерархии управления по принципу важности принимаемых решений и многоступенчатости контроля за действиями субъектов управления. Вместе с тем, многосубъектность управления прямо не регламентирована законом, что дает основания для выводов о сосредоточении управленческой функции в лице одного субъекта - арбитражного управляющего. Такой позиции, в частности, придерживается Конституционный Суд РФ, полагая, что арбитражный управляющий, являясь публично-правовым субъектом, обеспечивает своей деятельностью баланс прав и законных интересов лиц, участвующих в деле (о чем подробно изложено в параграфе 1 главы 2 настоящего исследования). Между тем, в результате настоящего исследования доказано, что баланс прав и законных интересов участников банкротства поддерживается с помощью всей системы управления, обеспечивающей синтез управляющих воздействий со стороны основных участников банкротства и арбитражного суда. Для устранения разночтений норм закона, в том числе и в процессе их официального толкования и правоприменения, необходимо, на наш взгляд, законодательно определить правовое положение отдельных субъектов управления и их коллективных образований.

Предлагается определить статус собрания кредиторов и дополнить п. 1 ст. 12 Закона о банкротстве предложением следующего содержания:

"Собрание кредиторов является организационно - правовой формой объединения конкурсных кредиторов и уполномоченных органов, требования которых внесены в реестр требований кредиторов на дату проведения собрания, для принятия решений по основным вопросам ведения процедур банкротства в рамках компетенции, предусмотренной федеральным законом".

Требует разрешения и вопрос о правовом статусе должника в системе банкротства. Необходимо определиться не только с вопросом о представительстве должника (о чем говорилось выше), но и решить проблему ограничения его право- и дееспособности в различных процедурах банкротства. Предлагается законодательно ограничить правоспособность должника в процедурах внешнего управления и конкурсного производства, предусмотрев перечень действий, которые ни должник, ни арбитражный управляющий совершать не вправе (например, по аналогии с п. 3 ст. 64 Закона о банкротстве).

Определенный дисбаланс в структуру управления системы банкротства вносит элемент правовой неопределенности статуса арбитражного управляющего и требований, предъявляемых к его кандидатуре.

Как уже указывалось в главе 2, частная практика в сфере арбитражного управления представляет собой профессиональную деятельность в рамках управления системой банкротства, необходимую, прежде всего, для координации всех элементов системы банкротства в целях максимального удовлетворения требований кредиторов за счет имущества должника. Указанная профессиональная деятельность реализуется арбитражным управляющим в рамках судебного дела о банкротстве посредством осуществления социально значимых полномочий в интересах широкого круга лиц (должника, кредиторов и общества), который сам при этом не является носителем публичного интереса.

Определение профессиональной деятельности арбитражного управляющего как частной практики, без отнесения ее к предпринимательской, представляется наиболее соответствующим сущности арбитражного управления, как вида деятельности. Предлагается следующее законодательное определение понятия "арбитражный управляющий" и его деятельности по ведению частной практики:

"Арбитражным управляющим признается гражданин Российской Федерации, утвержденный арбитражным судом для ведения процедур банкротства и осуществления иных полномочий, предусмотренных законом, в рамках частной практики.

Частная практика арбитражного управляющего представляет собой независимую профессиональную деятельность лица, отвечающего требованиям, установленным законом, по осуществлению полномочий в рамках дела о банкротстве от собственного имени в интересах кредиторов и должника, с учетом интересов общества. Деятельность арбитражного управляющего не является предпринимательской".

Что касается требований, предъявляемых к кандидатуре арбитражного управляющего, то здесь необходимо отметить низкую эффективность ряда норм, тормозящих движение дела о банкротстве в связи с необходимостью для арбитражного суда выяснения ряда дополнительных обстоятельств.

Так, ст. 20.2 Закона о банкротстве установлено, что арбитражным судом не могут быть утверждены в качестве арбитражных управляющих лица, которые являются заинтересованными лицами по отношению к должнику и кредиторам. Вместе с тем, перечень заинтересованных лиц по отношению к должнику и кредиторам, установленный в ст. 19 Закона, не является исчерпывающим, и , в отличие от Закона о банкротстве 1998 года, содержит отсылку к иным федеральным законам. Иными словами, претендент на утверждение в качестве арбитражного управляющего не только не должен являться руководителем должника или кредитора или входить в совет директоров (наблюдательный совет), коллегиальный исполнительный орган должника или кредитора, а также не являться главным бухгалтером (бухгалтером) должника или кредитора, как это установлено ст. 19 Закона, но и не относиться к категории заинтересованных лиц в соответствии с Федеральным законом от 26.12.1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах",*(526) Федеральным законом от 08.02.1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью",*(527) статьей 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 г. N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках"*(528) и иными федеральными законами. Системный анализ указанных законодательных актов показывает, что круг лиц, признаваемых в качестве заинтересованных, в акционерном обществе и обществе с ограниченной ответственностью различен. Перечень лиц, признаваемых заинтересованными, в акционерном обществе является исчерпывающим. В обществе с ограниченной ответственностью перечень, установленный ст. 45 Закона об обществах с ограниченной ответственностью, может быть дополнен уставом общества. Представляется, что при толковании ст. 19 Закона о несостоятельности, суд должен решать вопрос о заинтересованности претендента, утверждаемого в качестве арбитражного управляющего, по отношению к должнику и кредиторам, в зависимости от организационно-правовой формы должника и кредиторов и исследовать положения устава, если должник или кредитор является обществом с ограниченной ответственностью.

Трудности у арбитражного суда могут возникнуть при установлении заинтересованности применительно к некоммерческим организациям, например, когда должником или кредитором является некоммерческая организация. Федеральный закон от 12.01.1996 г. N 7-ФЗ "О некоммерческих организациях"*(529) признает в качестве заинтересованных более широкий круг лиц: наряду с руководителем - его заместителя, а также лиц, входящих не только в состав органов управления некоммерческой организацией, но и органов надзора за ее деятельностью, если указанные лица состоят с этими организациями или гражданами в трудовых или коммерческих отношениях. Не меньше проблем возникнет у арбитражного суда при определении аффилированных лиц, относимость к которым также влияет на признание лица заинтересованным. Аффилированными лицами согласно Закону РСФСР от 22.03.1991 г. N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" признаются физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность, перечень которых довольно обширен.

Такое разнообразие определений заинтересованных лиц, установленных различными федеральными законами, несомненно, вызовет необходимость у суда исследовать все критерии заинтересованности применительно к кандидатуре арбитражного управляющего в отношении многочисленных кредиторов и должника, тем более, что Закон о банкротстве не определяет порядок выявления такой заинтересованности, в связи с чем непонятно, самостоятельно или же по заявлению лиц, участвующих в деле, суд должен оценивать заинтересованность кандидата в арбитражные управляющие. Из сказанного следует вывод: законодатель должен предусмотреть четкие и понятные критерии заинтересованности в рамках Закона о несостоятельности без отсылки к иным федеральным законам, которые содержат разный подход к установлению заинтересованности, что вызывает определенные трудности в правоприменении законодательства о банкротстве.

Арбитражный суд не вправе утвердить в качестве арбитражного управляющего кандидата, который не имеет заключенного договора страхования ответственности на случай причинения убытков лицам, участвующим в деле о банкротстве. С одной стороны, следуя мировым тенденциям установления финансового обеспечения прав и законных интересов лиц, участвующих в деле, законодатель справедливо установил правила об обязательном страховании ответственности арбитражного управляющего. С другой стороны, вкупе с установлением для арбитражного управляющего значительного денежного взноса при вступлении в СРО, не менее значительных расходов на обучение, законодатель возложил на арбитражного управляющего расходы, связанные со страхованием, которые тот должен понести еще до утверждения его арбитражным судом в этом качестве. Руководствуясь мировой практикой в вопросах ответственности арбитражного управляющего, законодатель проигнорировал факт реального состояния дел в сфере банкротства в России, когда, арбитражный управляющий не всегда имеет возможность компенсировать свои затраты. Представляется, что в рамках действующего Закона о банкротстве, необходимо внести изменения, предусматривающие, заключение договора о страховании ответственности арбитражного управляющего после утверждения его арбитражным в этом качестве.

Законодательное регулирование процедуры отбора кандидатур арбитражных управляющих в рамках СРО тесно связано с проблемой оценки соответствия претендентов требованиям, предъявляемым к кандидатуре арбитражного управляющего. Ни Закон о банкротстве, ни иные нормативные правовые акты не определяют критерии, в соответствии с которыми СРО обязана оценивать кандидатуры арбитражных управляющих, в связи с чем, процесс оценки носит субъективный характер.

Положительно оценивая новеллу, предусмотренную в Законе о банкротстве в редакции от 30.12.2008 г. относительно исключения монополии СРО на выдвижение кандидатуры арбитражного управляющего, необходимо все же заметить, что законодатель не устранил субъективизм СРО в вопросе отбора кандидатуры арбитражного управляющего, так и не установив порядок обеспечения доступа заинтересованных лиц к отбору кандидатуры арбитражного управляющего. Кроме того, Закон устанавливает непрозрачные условия для вступления в члены СРО, предоставляя СРО самостоятельно устанавливать требования к компетентности, добросовестности и независимости арбитражного управляющего (п. 4 ст. 20 Закона о банкротстве в редакции от 30.12.2008 г.).

Оценивая эффективность управления с точки зрения критерия полноты правового инструментария для осуществления функций управления, необходимо иметь в виду нацеленность механизма правового регулирования управления в системе банкротства на обеспечение максимального удовлетворения требований кредиторов должника. И в этом аспекте, факторами, снижающими эффективность управления, являются недостаточное правовое опосредование управленческих связей и коллизия норм Закона о банкротства с иными нормативными актами в части регламентации совершения отдельных управленческих действий. Правоприменительная практика в таких случаях, зачастую, находится в затруднительном положении. Например, порядок участия в собрании кредиторов уполномоченных органов установлен Приказом Минэкономразвития РФ от 3 августа 2004 г. N 219 "О порядке голосования уполномоченного органа в делах о банкротстве и в процедурах банкротства при участии в собрании кредиторов".*(530) Принятие решения по отдельным вопросам (в частности, выбор саморегулируемой организации арбитражных управляющих) регламентируется Письмом ФНС РФ от 20 мая 2005 г. N 19-10-03/000525 "О порядке действий ФНС России как уполномоченного органа в делах о банкротстве и в процедурах банкротства". Однако нарушение порядка голосования уполномоченного органа не является основанием для признания недействительным решения собрания кредиторов в силу норм Закона о банкротстве. К такому выводу, в частности, пришел Федеральный Арбитражный Суд Московского округа при вынесении Постановления от 15.12.2005 г. по делу N КГ-А41/1223, отметив, что признание недействительным решения собрания кредиторов только по этому основанию неверно, поскольку Законом о банкротстве и ГК РФ подобные основания недействительности не предусмотрены.

Неоднозначен подход арбитражных судов и в вопросе о полномочиях органов управления государственного и муниципального унитарного предприятия при совершении сделок с имуществом должника в процедурах внешнего управления и конкурсного производства. Так, Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в п. 37 Постановления от 15.12.2004 г. N 29 "О некоторых вопросах практики применения ФЗ РФ "О несостоятельности (банкротстве)"*(531) разъяснил, что единственным органом государственного и муниципального унитарного предприятия в силу п. 4 ст. 113 ГК РФ и ст. 21 Федерального закона от 14.11.2002 г. N 161-ФЗ "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях"*(532) является руководитель унитарного предприятия, полномочия которого, равно как и полномочия собственника имущества должника - унитарного предприятия на период проведения процедур внешнего управления и конкурсного производства прекращаются. Функции по управлению имуществом унитарного предприятия от имени собственника возлагаются на соответствующие органы государственной власти и местного самоуправления. Именно эти органы в рамках своей компетенции вправе принимать решения в соответствии с п. 2 ст. 94 Закона о банкротстве в период внешнего управления, а также решение в соответствии с п. 2 ст. 126 Закона в процедуре конкурсного производства.

Согласно буквальному толкованию п. 2 ст. 126 органы управления должника вправе принимать решения только о заключении соглашений об условиях предоставления денежных средств третьим лицом или третьими лицами для исполнения обязательств должника.

Между тем, в судебной практике отсутствует единообразие применения норм ГК РФ, ФЗ РФ "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях" и норм Закона о банкротстве применительно к должникам - унитарным предприятиям. В частности это касается применения нормы п. 2 ст. 295 ГК РФ, согласно которой предприятие не вправе без согласия собственника продавать принадлежащее ему на праве хозяйственного ведения недвижимое имущество, сдавать его в аренду, отдавать в залог, вносить в качестве вклада в уставный капитал и иным образом распоряжаться этим имуществом, и норм п.п. 1, 3 ст. 23 ФЗ РФ "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях" (совершение крупной сделки).

Так по одному из дел, Федеральный Арбитражный Суд Московского округа пришел к выводу, основанному на применении специальной по отношению к ГК РФ нормы п. 1 ст. 129 Закона о банкротстве (предусматривающей переход к конкурному управляющему полномочий руководителя и собственника имущества должника - унитарного предприятия), о том, что согласия собственника имущества должника - унитарного предприятия на совершение сделки конкурсным управляющим с недвижимым имуществом должника не требуется.*(533)

По другому делу Федеральный Арбитражный Суд Московского округа подтвердил правильность решений суда первой и апелляционной инстанций относительно признания недействительным договора (крупной сделки), заключенного конкурсным управляющим на проведение оценки имущества должника - унитарного предприятия без согласия собственника имущества должника - унитарного предприятия. При этом суд подчеркнул факт явного завышения цены договора, что повлекло изъятие денежных средств из конкурсной массы.*(534)

Следует заметить, что недостаток правовой регламентации связей управления тормозит правореализационный процесс в деле о банкротстве. Прежде всего, это касается деятельности арбитражного управляющего.

В силу п. 3 ст. 83 Закона о банкротстве административный управляющий обязан в случае неисполнения должником обязательств в соответствии с графиком погашения задолженности требовать от лиц, предоставивших обеспечение исполнения должником обязательств, исполнения обязанностей, вытекающих из предоставленного обеспечения. Административный управляющий обязан исполнить указанную обязанность в случае неисполнения должником графика погашения задолженности в течении более чем пять дней. При этом, неясно касается ли это неисполнения всего графика погашения задолженности в целом или какого либо одного или нескольких требований. Представляется необходимым законодательно закрепить следующий алгоритм действий. Поскольку лица, предоставившие обеспечение, вправе в случае непогашения задолженности должником в установленные сроки и(или) в установленных размерах, ходатайствовать перед собранием кредиторов о внесении изменений в график погашения задолженности либо самостоятельно удовлетворить требования кредиторов, административный управляющий должен предоставить такую возможность указанным лицам. Если же по истечении установленного срока для реализации своего права, обеспечители не воспользовались предоставленной им возможностью либо собрание кредиторов отказало в удовлетворении ходатайства о внесении изменений в график погашения задолженности, административный управляющий созывает собрание кредиторов для решения вопроса о досрочном прекращении финансового оздоровления. Одновременно административный управляющий обращается к лицам, предоставившим обеспечение, с требованием об исполнении обеспечения.

Что касается способов обеспечения выполнения графика погашения задолженности, то наиболее предпочтительным является выдача государственной или муниципальной гарантии. Однако выдача такой гарантии сопряжена с массой проблем, основанных на нестыковке бюджетного законодательства и законодательства о банкротстве. Государственная или муниципальная гарантия может быть отозвана в случае, если собрание кредиторов удовлетворит ходатайство учредителей (участников) должника или собственника имущества должника - унитарного предприятия о внесении изменений в график погашения задолженности, что противоречит правилу п. 5 ст. 85 Закона о банкротстве. Устранение этого противоречия позволит административному управляющему иметь дополнительный ресурс для успешного завершения финансового оздоровления и обеспечения расчетов с кредиторами.

Отсутствие в первоначальной редакции Закона о банкротстве положения относительно возможности продолжения функционирования предприятия должника в период конкурсного производства привело отдельных ученых к мысли о безусловной необходимости продолжения деятельности юридического лица, так как функционирующий бизнес всегда имеет более высокую стоимость, чем отдельные виды имущества.*(535) Представляется, что такой подход к проблеме был оправдан в случае, если у конкурсного управляющего есть основания полагать, что продаже будет подлежать предприятие должника, или возможно замещение активов должника, либо переход к внешнему управлению. В ином случае, продолжение деятельности должника могло привести к неоправданному росту кредиторской задолженности за счет увеличения текущих требований, связанных с поддержанием производственного цикла, что негативным образом может сказаться на удовлетворении требований конкурсных кредиторов. Закон о банкротстве в редакции от 30.12.2008 г. разрешил указанную проблему, дополнив ст. 129 пунктом 6, предусматривающим право собрания кредиторов принять решение о прекращении производственной деятельности должника.

Все указанные выше факторы, снижающие степень эффективности управления в системе банкротства, являются по своей сути предложениями по совершенствованию законодательства о банкротстве, и как надеется автор будут учтены законодателем в его правотворческой деятельности.