3.5. Правовые средства при осуществлении функции контроля

Специфика управленческого воздействия в процедурах банкротства наиболее ярко проявляется при реализации функции контроля. Взаимоконтроль лиц, участвующих в деле, за действиями друг друга, позволяет им гибко модифицировать свой управленческий статус, становясь то субъектом управления, то его объектом в зависимости от связей управления, опосредованных соответствующими правоотношениями. Так, действия арбитражного управляющего (выступающего как объект управления) контролируются конкурсными кредиторами/уполномоченными органами через организационно-правовые формы собственного функционирования в системе банкротства: собрание кредиторов и комитет кредиторов. Вместе с тем, арбитражный управляющий (будучи субъектом управления) осуществляет контроль за деятельностью должника и сохранностью его имущества, действиями должника и отдельных кредиторов по удовлетворению их требований.

Правовые последствия осуществления функции контроля различаются в зависимости от использования материально - или процессуально правовых средств.

К процессуально правовым средствам, применяемым субъектами управления по итогам реализации контрольной функции, относятся:

- обращение в арбитражный суд, рассматривающий дело о банкротстве, с заявлениями и ходатайствами (например, о принятии дополнительных мер по обеспечению сохранности имущества должника, отстранении арбитражного управляющего и пр.);

- обращение в суд с требованием о признании сделок должника недействительными либо о применении последствий ничтожных сделок;

- обращение в суд или иные правоохранительные органы о привлечении арбитражного управляющего, руководителя должника, участников (учредителей) должника к ответственности (административной, уголовной, гражданско-правовой).

Материально-правовые средства применяются как оперативная реакция на отклонения от заданных целей в системе банкротства, как инструмент, с помощью которого обеспечивается равновесие системы. Например, при срыве выполнения графика погашения задолженности, собрание кредиторов вправе изменить сроки погашения требований кредиторов, в случае, если очевиден факт возможности восстановления платежеспособности должника. Совершение ряда сделок должником в процедурах наблюдения и финансового оздоровления требуют согласия собрания кредиторов (комитета кредиторов) и арбитражного управляющего, в процессе дачи которого кредиторы и управляющий контролируют деятельность должника.

В ходе наблюдения и финансового оздоровления, контрольная функция арбитражного управляющего наиболее ярко выражена, поскольку органы управления должника, хотя и с ограничениями, продолжают действовать в полном составе. И, напротив, в процедурах внешнего управления и конкурного производства контролю подвергается уже деятельность самого управляющего со стороны конкурных кредиторов и уполномоченных органов.

При осуществлении контроля за деятельностью должника в процедуре наблюдения временный управляющий дает согласие на совершение ряда значимых для имущества должника сделок. В условиях ведения финансового оздоровления к осуществлению функции контроля за деятельностью должника подключаются кредиторы (собрание кредиторов, комитет кредиторов).

При выявлении фактов нарушения требований Закона о банкротстве, временный/административный управляющий использует следующие процессуально правовые средства:

- предъявление в арбитражный суд требования о признании недействительными сделок и решений, а также требования о применении последствий недействительности ничтожных сделок, заключенных или исполненных должником с нарушением требований Закона о банкротстве в процедурах наблюдения или финансового оздоровления;

- обращение в арбитражный суд с ходатайством о принятии дополнительных мер по обеспечению сохранности имущества должника;

- обращение в арбитражный суд с ходатайством об отстранении руководителя должника.

В ходе внешнего управления и конкурсного производства арбитражный управляющий вправе предъявлять требования о признании недействительными сделок, совершенных должником за пределами дела о банкротстве, как по общим основаниям, предусмотренным гражданским законодательством, так по специальным, предусмотренным Законом о банкротстве. Конкурсный управляющий также вправе предъявлять иски об истребовании имущества должника у третьих лиц, о расторжении договоров, заключенных должником и совершать иные действия, предусмотренные законом и иными нормативными актами с целью возврата имущества должника.

Процессуальная правосубъектность арбитражного управляющего имеет специфическую целевую направленность, которая определяет пределы допустимых действий управляющего. К примеру, процессуальные полномочия конкурсного управляющего ограничены рамками цели управления в данной процедуре банкротства: а именно, действия управляющего должны быть направлены на возврат имущества должника с целью формирования конкурсной массы. Говоря о целевой направленной действий арбитражного управляющего, необходимо отметить, что и судебная практика идет по пути ограничения процессуальных полномочий управляющего рамками целей, установленных законодателем для той или иной процедуры банкротства. Например, в Постановлении Федерального арбитражного суда Московского округа от 24.06.2003 г. N КГ-Ф40/4039-03 сделан вывод относительно невозможности конкурсного управляющего оспаривать действия по регистрации решения о выпуске и отчета об итогах выпуска ценных бумаг эмитента, акционером которого является должник, поскольку такой иск не направлен на возврат имущества должника в конкурсную массу и не соответствует целям и задачам конкурсного управления.

В другом случае, Федеральный арбитражный суд Московского округа, возвращая дело на новое рассмотрение, указал на отсутствие у конкурсного управляющего права на заявление иска о признании недействительными ряда ненормативных актов по изъятию у должника земельного участка, принадлежащего последнему не на праве собственности, а на правах аренды, поскольку такое требование не направлено на возврат земельного участка должнику.*(462)

Арбитражный (внешний и конкурсный) управляющий, обращаясь с требованием о признании недействительными сделок должника от имени должника (п. 1 ст. 103 Закона о банкротстве), не является, тем не менее, представителем последнего. Это очевидно, в силу ст. 59 АПК РФ, предусматривающей, что ведение дел организации осуществляется ее органом, уполномоченным на то законом или учредительными документами организации, к которому арбитражный управляющий не относится. Наличие правила п. 1 ст. 103 Закона о банкротстве, предусматривающего действия управляющего от имени должника, обусловлено необходимостью установления начала течения срока исковой давности, который исчисляется со дня, когда должник в лице своих органов узнал или должен был узнать о нарушении своего права (в отличие от исчисления срока давности при заявлении арбитражным управляющим иска от своего имени). Вместе с тем, внося ясность относительно исчисления срока исковой давности, законодатель еще более усложнил процессуальное положение внешнего/конкурсного управляющего. Действуя в рамках одной и той же процедуры банкротства, арбитражный управляющий в ряде случаев (п. 1 ст. 103 Закона о банкротстве) предъявляет иски от имени должника, в остальных случаях (п.п. 2-5 ст. 103 Закона о банкротстве) - от своего имени. Такая "раздвоенность" личности управляющего, с одной стороны подтверждает тезис о невозможности рассматривать управляющего в качестве органа управления юридическим лицом должника в процедурах внешнего управления и конкурсного производства, с другой стороны - искусственно разделяет формы защиты нарушенных прав и интересов. Получается, что, заявляя иски согласно п.п. 2-5 ст. 103 Закона о банкротстве управляющий выступает в защиту "чужих" интересов, прежде всего кредиторов, при заявлении иска по п. 1 ст. 103 Закона управляющий действует в интересах только должника, хотя, очевидно, что как в первом случае, так и во втором - защищаются, преимущественно, интересы кредиторов.

Представляется более логичным установить единую форму защиты прав и законных интересов лиц, участвующих в деле о банкротстве через посредство арбитражного управляющего: все процессуальные действия арбитражный управляющий совершает от собственного имени.

Осуществляя контроль за ходом выполнения плана финансового оздоровления и графика погашения задолженности в процедуре финансового оздоровления административный управляющий выступает стороной соглашения об обеспечении обязательств должника. Специфика использования указанного правового средства (соглашения) требует отдельного рассмотрения.

Исполнение должником обязательств в соответствии с графиком погашения задолженности может быть обеспечено залогом (ипотекой), банковской гарантией, государственной и муниципальной гарантией, поручительством, а также иными способами, не противоречащими Закону о банкротстве, за исключением удержания, задатка или неустойки. Соглашение об обеспечении обязательств должника заключается до дня принятия решения о введении финансового оздоровления между лицом или лицами, предоставившими обеспечение временным управляющим в интересах кредиторов.

Представляется, что из буквального смысла нормы п. 3 ст. 79 Закона о банкротстве, регулирующей заключение указанного соглашения, следует, что временный управляющий действует как представитель кредиторов, при этом его полномочие возникает в силу закона. Между тем, в литературе справедливо отмечается, что Закон о банкротстве не отвечает на вопрос о том, можно ли управляющего назвать законным представителем кредиторов со всеми вытекающими последствиями в виде применения положений о представительстве.*(463) На наш взгляд, временный управляющий не может рассматриваться как представитель кредиторов по основаниям, изложенным выше в отношении представительства от имени должника, и, таким образом, действуя в интересах кредиторов, заключает соглашение от своего имени. Правовая конструкция соглашения близка к договору в пользу третьих лиц, хотя специфика правового регулирования банкротства предполагает определенные особенности в использовании такой конструкции. Возникновение полномочий временного управляющего по заключению соглашения опосредуется сложным фактическим составом: ходатайством учредителей (участников) должника либо ходатайством третьих лиц по согласованию с должником к первому собрания кредиторов о введении финансового оздоровления, решением первого собрания кредиторов либо обращением с соответствующим ходатайством непосредственно в арбитражный суд. Ни кредиторы, ни административный управляющий не вправе собственной волей изменить или расторгнуть соглашение. Исполнение соглашения производится в пользу должника для последующего расчета с кредиторами. Кредиторы не вправе требовать исполнения по соглашения непосредственно в свою пользу.

Правовая природа подписываемого соглашения об обеспечении обязательств понимается в литературе по-разному. Так, с точки зрения К.К. Лебедева, соглашение - это "особая разновидность коммерческого предпринимательского договора, которая не относится ни к одному из договорных типов, предусмотренных ГК РФ. Это самостоятельный вид договора, главное назначение которого состоит в том, что из него возникает обязательство заинтересованных лиц по погашению кредиторской задолженности должника в том случае, если сам должник не в состоянии погасить свою задолженность перед кредиторами".*(464)

Напротив, А.В. Попов считает, что соглашение - это обычный обеспечительный договор, который заключается между обеспечителем и кредитором в основном обязательстве.*(465) По нашему мнению, соглашение об обеспечении обязательств должника представляет собой особый вид договора и не может быть отнесен к разряду обычных обеспечительных договоров, предусмотренных ГК РФ. По аналогии эту проблему можно сравнить с проблемой выяснения правовой природы поручительств, предоставляемых федеральными органами исполнительной власти или органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации при введении внешнего управления градообразующей организации. Длительное время, в период действия Закона о банкротстве 1998 года, среди теоретиков и практиков велась дискуссия относительно того, является ли указанное поручительство договором, заключаемым в рамках ГК РФ, либо это особый институт, регулируемый специальными нормами законодательства о банкротстве. Закон о банкротстве 2002 г. положил конец дискуссиям, определив поручительство как одностороннюю обязанность поручителя, и, таким образом, подтвердив особый характер указанного обязательства.

Временный управляющий, действуя от собственного имени в интересах кредиторов, заключает соглашение об обеспечении обязательств должника, руководствуясь как специальными нормами Закона о банкротстве, так и нормами ГК РФ в части, неурегулированной Законом о банкротстве.

Подтверждением сказанному является, в частности, специфика выдачи банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения должником графика погашения задолженности. С одной стороны, банковская гарантия определена нормами ГК РФ как односторонняя обязанность гаранта уплатить бенефициару денежную сумму в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства. С другой стороны, п. 5 ст. 79 Закона о банкротстве в отношении банковской гарантии предусматривается подписание указанного выше соглашения между гарантом и арбитражным управляющим, уполномоченным предъявить впоследствии требования к гаранту. Это лишний раз подтверждает вывод об особенной природе соглашения об обеспечении обязательств должника, поскольку в рамках ГК РФ заключение договора между гарантом и бенефициаром не предусмотрено.*(466)

При финансовом оздоровлении должника банковская гарантия в ее классическом виде должна содержаться в тексте соглашения об обеспечении обязательств должника и быть основным разделом указанного соглашения. Согласно п. 2 ст. 374 и п. 1 ст. 376 ГК РФ срок, на который выдана банковская гарантия, является существенным условием гарантийного обязательства, в связи с чем, при его отсутствии гарантийное обязательство в силу ст. 432 ГК РФ следует считать невозникшим. Этот вывод следует из пункта 2 Информационного письма ВАС РФ от 15.01.1998 г. N 27 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса РФ о банковской гарантии"*(467). Поэтому временный управляющий должен правильно определить срок действия банковской гарантии с учетом сроков выполнения графика погашения задолженности, а также возможных изменений, вносимых в указанный график. Временный управляющий также должен согласовать перечень документов, против которых подлежит удовлетворению требование бенефициара об уплате денежной суммы. Такими документами могут являться заключение административного управляющего о ходе выполнения плана финансового оздоровления и графика погашения задолженности, а также решение собрания кредиторов об отказе в утверждении внесенных в график погашения задолженности изменений, если учредители (участники) должника, собственник имущества должника - унитарного предприятия, третьи лица, предоставившие обеспечение обратились с соответствующим ходатайством о внесении изменений в график погашения задолженности.

Представляется, что, заключая соглашение об обеспечении обязательств должника в виде залога, временный управляющий, который в соглашении должен быть обозначен как залогодержатель, обязан предусмотреть условия, позволяющие в короткие сроки обратить взыскание на имущество и получить денежную сумму от реализации заложенного имущества. Прежде всего, это касается обращения взыскания на заложенное имущество, в связи с чем, необходимо включить в текст соглашения условие о внесудебном порядке обращения взыскания на имущество, если таковым является движимое имущество, не попадающее в перечень предусмотренный ч. 2 п. 3 ст. 349 ГК РФ. Далее, во избежание споров о начальной продажной цене заложенного имущества стороны должны установить в соглашении ее размер. Управляющий, выступая в роли залогодержателя, обязан выполнять все действия, связанные с контролем за сохранностью и содержанием заложенного имущества, в том числе проверять по документам и фактически наличие, количество, состояние и условия хранения заложенного имущества, находящегося у другой стороны. В связи с этим возникает вопрос о праве административного управляющего требовать досрочного обращения взыскания на предмет залога согласно п. 2 ст. 351 ГК РФ. На наш взгляд, поскольку соглашение, как уже указывалось, не является договором залога в классическом виде и регулируется, прежде всего, нормами Закона о банкротстве, правом требовать досрочного обращения взыскания на предмет залога административный управляющий не наделен, так как реализация такого права привела бы изменению сути финансового оздоровления. В целях обеспечения надлежащего содержания и сохранности заложенного имущества, управляющий должен требовать включения в текст соглашения не только условия об обязательном страховании заложенного имущества залогодателем, но существенных условий такого договора.

Закон о банкротстве предусматривает в качестве обеспечения исполнения должником обязательств и такой вид обеспечения как государственная или муниципальная гарантия. Определение, порядок предоставления государственной или муниципальной гарантии и исполнения обязательств по гарантиям регулируются Бюджетным кодексом РФ от 31.07.1998 г. N 145-ФЗ*(468) (БК РФ), в связи с чем, возникает определенная коллизия норм Бюджетного кодекса РФ, с одной стороны, и Закона о банкротстве, с другой.

Государственная или муниципальная гарантия в соответствии со статьей 115 БК РФ представляет из себя способ обеспечения гражданско-правовых обязательств , в силу которого соответственно Российская Федерация, субъект Российской Федерации или муниципальное образование - гарант дает письменное обязательство отвечать за исполнение лицом, которому дается государственная или муниципальная гарантия, обязательства перед третьими лицами полностью или частично.

Комментируя нормы БК РФ, Н.Г. Семилютина отмечает приблизительное сходство данного института бюджетного права со способами обеспечения обязательств, предусмотренными ГК РФ, в частности, банковской гарантией и поручительством.*(469) Между тем, в отличие от банковской гарантии, нормы, регулирующие выдачу государственной или муниципальной гарантии, не содержат указание на ее безотзывность и независимость от основного обязательства. В свою очередь, отличие от гражданско-правового поручительства заключается в установлении субсидиарной ответственности гаранта, в то время, как поручитель несет, как правило, солидарную ответственность по обязательствам должника. Стороны договора поручительства отличны от лиц, заключающих договор о предоставлении государственной гарантии. Следует отметить, что договор поручительства, заключенный между субъектом РФ в лице его администрации и организацией (банком), Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ расценил как государственную гарантию вне зависимости от наименования данного договора и указал, что по такому договору субъект РФ может нести только субсидиарную ответственность дополнительно к ответственности должника, а сумма гарантии должна отражаться в бюджете области на очередной финансовый год.*(470)

При составлении соглашения об обеспечении обязательств должника необходимо иметь в виду, что типовая форма государственной гарантии РФ и договора о предоставлении государственной гарантии РФ по заимствованиям юридических лиц утверждена приказом Министерства финансов РФ от 31.07.2003 г. N 233.*(471) Типовые формы государственных гарантий субъектов РФ и муниципальных гарантий могут быть утверждены соответствующими субъектами РФ и муниципальными образованиями. Представляется, что норма п. 3 ст. 79 Закона о банкротстве в части подписания соглашения об обеспечении обязательств должника лицом или лицами, предоставившими обеспечение, и временным управляющим не может применяться при предоставлении государственных гарантий Российской Федерацией, субъектом Российской Федерации или муниципальным образованием. Соглашение об обеспечении исполнения обязательств должника должно будет составлено по типовой форме договора о предоставлении государственной гарантии, утвержденного на основании указанного выше приказа Министерства финансов РФ, если речь идет о государственной гарантии РФ либо на основании нормативных актов субъектов РФ или муниципальных образований. Сторонами такого договора выступают гарант, принципал и бенефициар. В качестве гаранта при подписании договора о предоставлении государственной гарантии Российской Федерации выступает Министерство финансов РФ, в качестве принципала - должник, в качестве бенефициара - административный (или временный управляющий). При подписании договора о предоставлении государственной гарантии субъекта РФ гарантом будет являться орган государственной власти субъекта РФ, наделенный соответствующими полномочиями (как правило, таковым является управление финансов Администрации области/края). При предоставлении муниципальной гарантии гарантом выступает соответствующий орган муниципального образования. Временный управляющий, действуя в интересах кредиторов, должен обязательно проверить наличие решения законодательного (представительного) органа субъекта РФ и муниципального образования о включении гарантии в соответствующий перечень, устанавливаемый Законом (решением) о бюджете на очередной финансовый год. Примечательно, что государственная или муниципальная гарантия может быть отозвана в случае, если собрание кредиторов удовлетворит ходатайство учредителей (участников) должника или собственника имущества должника - унитарного предприятия о внесении изменений в график погашения задолженности. Таковы условия договора о предоставлении государственной гарантии РФ, предусмотренные типовой формой. Это входит в противоречие с правилом п. 5 ст. 85 Закона о несостоятельности, согласно которому внесение изменений в график погашения задолженности не может являться основанием для отказа лица или лиц, предоставивших обеспечение от исполнения обязательств по обеспечению исполнения должником обязательств, о котором заключалось соглашение. На наш взгляд, при предоставлении государственной или муниципальной гарантии, административному управляющему будет крайне сложно настаивать на включении данного условия в текст договора о предоставлении государственной или муниципальной гарантии.

Контрольные полномочия конкурсных кредиторов/уполномоченных органов, реализуемые ими в ходе процедур банкротства, можно классифицировать:

- в зависимости от объекта контроля (направленные на контроль за действиями должника, направленные на контроль за действиями арбитражного управляющего);

- в зависимости от субъекта контроля (контроль, осуществляемый отдельными кредиторами, контроль, осуществляемый посредством рассмотрения вопросов собранием кредиторов, комитетом кредиторов);

- в зависимости от процедуры банкротства (по мере движения дела к конкурсному производству контрольная функция кредиторов усиливается);

- в зависимости от необходимости судебного подтверждения принятого решения (непосредственный контроль, контроль с использованием процессуальных правовых средств).

Если в процедуре наблюдения контрольная функция кредиторов выражается, в основном, в возможности обжалования действий временного управляющего с требованием отстранения его от исполнения обязанностей, то после формирования реестра кредиторов и проведения первого собрания кредиторов, использование правовых средств контроля существенно расширяется.

Контроль за деятельностью должника в процедуре финансового оздоровления осуществляется посредством согласования совершения ряда сделок должника, направленных на отчуждение имущества должника или влекущих увеличение размера его задолженности, согласования решений, связанных с реорганизацией должника, а также посредством получения информации о ходе выполнения плана финансового оздоровления и графика погашения задолженности. Последствия контроля предусмотрены п. 1 ст. 82 закона о банкротстве: в случае ненадлежащего выполнения плана финансового оздоровления или нарушения прав и законных интересов кредиторов действиями руководителя должника собрание кредиторов вправе ходатайствовать перед арбитражным судом об отстранении руководителя должника. Закон о банкротстве не предоставляет права отдельным кредиторам требовать признания недействительными сделок, совершенных должником без согласования с собранием/комитетом кредиторов, таким полномочием наделен административный управляющий, действующий в интересах, как должника, так и кредиторов. В условиях презумпции добросовестности административного управляющего такое положение закона оправдано, но как быть, если административный управляющий бездействует, а ситуация требует неотложных мер по возврату имущества должника? Представляется, что в этом случае кредиторы, участвующие в деле, вправе оспаривать сделки должника либо требовать применения последствий ничтожных сделок, действуя в рамках ст. 12 ГК РФ.

Контроль за деятельностью административного управляющего предполагает право на обращение в арбитражный суд с требованием об отстранении административного управляющего. При этом таким правом обладает как отдельный конкурный кредитор/уполномоченный орган (при нарушении его прав и законных интересов и причинении действиями управляющего убытков), так и собрание кредиторов (в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения возложенных на управляющего обязанностей).

В процедуре внешнего управления контрольная функция кредиторов "переключается" с должника, на контроль за действиями внешнего управляющего, поскольку руководитель должника прекращает свои полномочия, а дееспособность должника подлежит ограничению. Внешний управляющий обязан согласовывать с собранием кредиторов (комитетом кредиторов) совершение крупных сделок с имуществом должника, сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, а также ряда сделок, влекущих финансовые обязательства должника (поручительство, заем и пр.), если возможность их совершения единолично внешним управляющим не предусмотрена планом внешнего управления. По общему правилу в случае недобросовестности внешнего управляющего кредиторы вправе заявить требование об отстранении внешнего управляющего и о взыскании убытков, причиненных действиями управляющего. Требования о признании недействительными сделок, совершенных внешним управляющим, предъявляются кредиторами в общегражданском порядке.

Вместе с тем, кредиторы вправе проконтролировать предыдущую внешнему управлению деятельность должника. В отличие от процедуры финансового оздоровления, кредиторы наделяются правом оспаривания ряда сделок должника (сделка, совершенная должником после принятия заявления о признании должника банкротом или в преддверии банкротства, если она совершена "с предпочтением", а также сделка, связанная с выплатой доли участнику должника, в шестимесячный период, предшествующий подаче заявления о признании должника банкротом) и правом требования применения последствий ничтожности сделки, связанной с выплатой доли участнику должника в период после подачи заявления о признании должника банкротом.

Контролю за деятельностью конкурсного управляющего со стороны кредиторов посвящена ст. 143 Закона о банкротстве. Усиление контроля за деятельностью управляющего в конкурсном производстве обусловлено повышенным интересом кредиторов к формированию конкурсной массы должника, порядку и срокам реализации имущества должника и началу расчетов с кредиторами. По той же причине, правом ходатайствовать об отстранении конкурсного управляющего наряду с собранием кредиторов, наделен и комитет кредиторов (в иных процедурах банкротства комитет кредиторов таким правом не наделен).

В целом можно говорить о преобладании функции контроля у кредиторов по отношению к контрольным полномочиям арбитражного управляющего.

Ныне действующий Закон о банкротстве наделил контрольной функцией и должника, хотя и в довольно незначительном виде. Должник как лицо, участвующее в деле о банкротстве, вправе контролировать действия арбитражного управляющего и в случае нарушения прав и законных интересов должника при условии причинения убытков (угрозы их причинения) вправе обратиться в арбитражный суд с требованием об отстранении арбитражного управляющего, а также решения собрания кредиторов, которые в случае нарушения прав и законных интересов должника (например, при продаже предприятия должника по цене ниже минимальной) могут быть обжалованы в суде.

Отдельно необходимо остановится на контрольных полномочиях арбитражного суда.

Закон о банкротстве 1998 года наделял арбитражный суд правом отстранения руководителя должника (ст. 58) и арбитражного управляющего (ст. 21) по собственной инициативе в случае установления фактов ненадлежащего исполнения обязанностей либо нарушения действующего законодательства, что позволяло суду оперативно реагировать на негативные последствия ненадлежащего управления со стороны указанных лиц. Впоследствии выявилось неоднозначное применение нормы ст. 21 Закона, поскольку судебная практика в ряде случаев свидетельствовала о применении указанной нормы только в случае предъявления в суд соответствующего ходатайства собрания кредиторов. В частности, постановлением от 06.11.2002 года по делу N КГ-Ф40/6686-02-2 Федеральный арбитражный суд Московского округа (ФАС МО), отказывая в удовлетворении кассационной жалобы кредитора, пояснил свою позицию следующим образом: "конкурсный управляющий отстраняется судом по решению собрания кредиторов или комитета кредиторов на основании ст. 116 Закона о банкротстве 1998 года. Названная норма является специальной и регулирует вопрос отстранения конкурсного управляющего, в то время как ст. 21 Закона о банкротстве 1998 года является общей нормой и не может применяться в отрыве от нормы, которую законодатель специально предусмотрел для процедуры конкурсного производства". В свою очередь, Президиум ВАС РФ в Информационном письме от 14.06.2001 г. N 64 "О некоторых вопросах применения в судебной практике ФЗ РФ "О несостоятельности (банкротстве)", комментируя применение п. 2 ст. 21 Закона о банкротстве 1998 года, изложил прямо противоположную позицию: неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей, возложенных на арбитражного управляющего, является основанием для отстранения последнего арбитражным судом без учета согласия собрания кредиторов, поскольку получение такого решения судом не предусматривается указанной нормой, а арбитражный суд вправе руководствоваться поступившей в арбитражный суд информацией о деятельности арбитражного управляющего.*(472)

Ныне действующий Закон о банкротстве исключил инициативную возможность суда отстранять арбитражного управляющего в случае непосредственного выявления фактов ненадлежащего исполнения обязанностей управляющим, за исключением выявления обстоятельств, препятствовавших утверждению лица арбитражным управляющим. Исключена и норма, позволяющая суду по собственной инициативе отстранять руководителя должника от исполнения обязанностей. Таким образом, законодатель отказался от возложения на арбитражный суд непосредственного контроля за деятельностью арбитражного управляющего и руководителя должника, установив возможность их отстранения только в случае заявления лицами, участвующими в деле, соответствующих ходатайств. Как видим, крен законодателя в пользу усиления принципов диспозитивности и состязательности в процессе по делам о банкротстве как "двигающего начала гражданского процесса"*(473), позволил снизить проявление процессуальной активности суда в решении указанных выше вопросов.

Между тем, позиция законодателя в отношении невозможности отстранения арбитражного управляющего по инициативе суда представляется спорной.*(474) Ограничение диспозитивного начала судопроизводства при рассмотрении дел о банкротстве объективно обусловлено необходимостью защиты как прав и законных интересов достаточно большого круга лиц, участвующих в деле о банкротстве, так и публичного интереса. Закон о банкротстве (п. 1 ст. 20.4) предусматривает достаточно широкий круг оснований отстранения арбитражного управляющего, к которым могут быть отнесены нарушения Закона о банкротстве и федеральных стандартов, в том числе и не связанные с нарушением прав и законных интересов отдельного участника дела и наличием или возможностью причинения ему убытков, как то: непредставление суду отчета о своей деятельности или неисполнение обязанности по выявлению признаков преднамеренного или фиктивного банкротства, ненадлежащее ведение управляющим реестра требований кредиторов, отказ от проведения первого собрания кредиторов, ненадлежащее извещение кредитора о дате и месте проведения первого собрания кредиторов, не включение в повестку дня первого собрания кредиторов вопроса о выборе представителя собрания кредиторов и пр. Отсутствие ходатайств лиц, участвующих в деле (в том числе и по мотиву сложности доказывания наступления убытков), относительно отстранения арбитражного управляющего при наличии указанных выше обстоятельств, может привести к игнорированию задач судопроизводства при рассмотрении дел о банкротстве.

Любопытно, что судебная практика по делам о дисквалификации арбитражного управляющего, показывает, что регулирующий орган, обращающийся в суд с требованием о дисквалификации управляющего, как правило, получает информацию о ненадлежащем исполнении управляющим своих обязанностей именно от суда, рассматривающего дело о банкротстве.*(475) Получается, что суд, рассматривающий дело о банкротстве, не имеющий возможности в инициативном порядке отстранить управляющего, предоставляет информацию о нарушениях с тем, чтобы на основании решения иного суда о дисквалификации арбитражного управляющего принять судебный акт о его отстранении. Логичнее было бы решать вопрос о дисквалификации на основании судебного акта об отстранении арбитражного управляющего, принятого судом, рассматривающим дело о банкротстве.

Снизив активность суда в вопросе контроля за деятельностью арбитражного управляющего и руководителя должника, законодатель определил в качестве объекта контроля со стороны арбитражного суда сам ход (движение) дела о банкротстве, установив право арбитражного суда самостоятельно влиять на движение дела о банкротстве, предоставив ему возможность определять процедуру банкротства в отсутствие волеизъявления кредиторов либо вопреки их воле. Как известно, воля кредиторов в процессе банкротства по ряду важнейших вопросов, к числу которых относится и выбор процедуры банкротства, формируется посредством принятия решения на собрании кредиторов. К исключительной компетенции собрания кредиторов отнесены вопросы о введении процедур банкротства: финансового оздоровления, внешнего управления и конкурсного производства и соответствующем обращении в арбитражный суд.

Между тем, арбитражный суд по собственной инициативе вправе вынести определение о введении процедур финансового оздоровления и внешнего управления вопреки решению собрания кредиторов (п. 3 ст. 75; п. 1 ст. 92; п. 2 ст. 194 Закона о банкротстве); определение о введении процедуры банкротства в отсутствие какого - либо решения первого собрания кредиторов (п. 2 ст. 75; ст. 171; п. 2 ст. 194 Закона о банкротстве).

Стремясь достичь баланса прав и законных интересов лиц, участвующих в деле, прежде всего, кредиторов и должника, законодатель предоставил суду возможность принимать судебный акт вопреки воле кредиторов об открытии конкурсного производства:

- в случае злоупотребления правом со стороны кредиторов, т.е. в случае принятия решения собранием кредиторов об обращении в суд с ходатайством об открытии конкурсного производства при наличии реальной возможности восстановления платежеспособности должника;

- в случае обращения в суд учредителей (участников) должника, собственника имущества должника - унитарного предприятия, уполномоченного государственного органа, а также третьих лиц о введении финансового оздоровления и предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения обязательств должника (п. 3 ст. 75 Закона о банкротстве) или представления ходатайства тех же лиц либо уполномоченного государственного органа, федерального органа исполнительной власти, обеспечивающего реализацию единой государственной политики в отрасли экономики, в которой осуществляет свою деятельность стратегические предприятие или организация, а также третьего лица или третьих лиц и предоставления указанными лицами обеспечения исполнения обязательств должника, в том числе посредством предоставления государственных гарантий, в соответствии с графиком погашения задолженности (п. 2 ст. 194 Закона о банкротстве).

Если в первом случае арбитражный суд действует в рамках ст. 10 ГК РФ, отказывая в защите права лицам, злоупотребившим своим правом с целью причинения вреда должнику, то во втором - закон предоставляет суду право выбора конкретной процедуры, исходя из судейского усмотрения. По мнению А. Барака судейское усмотрение рассматривается как полномочие, которое закон дает судье с тем, чтобы делать выбор из нескольких предписанных законом вариантов.*(476) Именно с таким выбором и имеет дело суд при определении процедуры банкротства. В связи с этим, нельзя согласиться с В.А. Химичевым в том, что необходимость в судейском усмотрении при разрешении дел о банкротстве обусловлена несовершенством российского законодательства о банкротстве: его пробелами, неопределенностью правовых норм и их внутренней несогласованностью.*(477)

Осуществляя выбор процедуры банкротства в рамках п. 3 ст. 75 Закона о банкротстве, арбитражный суд руководствуется, прежде всего, реальным состоянием дел должника и платежеспособностью гаранта, и принимает решение в защиту как интересов всех участников дела о банкротстве, так и публичного интереса, вопреки желанию кредиторов получить удовлетворение собственных требований в рамках ликвидационной процедуры (конкурсного производства).

Пределы судейского усмотрения, вместе с тем, детерминированы требованием ст. 71 АПК РФ, предусматривающим оценку судом доказательств по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Внутреннее убеждение суда, в свою очередь, обусловливается рядом факторов, к которым, по мнению ученых, относятся установление истинного смысла норм права, начала целесообразности и справедливости, соотносимые с системой принципов гражданского процесса: законностью, равенством перед законом и др.*(478), требование разумности.*(479) Как справедливо отмечено П.Е. Недбайло, в тех случаях, когда решение вопроса в указанных законом пределах предоставляется на усмотрение суда, целесообразным решением будет то, которым достигается цель закона.*(480)

Основной целью правого института банкротства, как уже указывалось, является установление правил, позволяющих обеспечить максимальное удовлетворение требований кредиторов на принципах соразмерности и очередности.

Таким образом, судебный акт о введении финансового оздоровления в рамках п. 3 ст. 75 Закона о банкротстве может быть принят при наличии у суда совокупности доказательств, свидетельствующих:

- о финансовой устойчивости и платежеспособности гаранта (отсутствие каких - либо документов, свидетельствующих о введении временной администрации, отзыве ЦБ РФ лицензии на совершение банковских операций, возбуждения дела о банкротстве в отношении банка-гаранта и пр.);

- о достаточности обеспечения исполнения обязательств должника (превышение размера обязательств должника не менее, чем на 20%);

- о реальной возможности должника восстановить платежеспособность за счет внутренних резервов или средств третьих лиц в рамках законодательных установлений для процедуры финансового оздоровления.

На основе дискреции осуществляется и рассмотрение разногласий между конкурсным управляющим и собранием кредиторов относительно порядка, условий и сроков продажи имущества должника, по итогам которого суд вправе освободить конкурсного управляющего от исполнения обязанностей либо принять его позицию, отказав в защите кредиторам (п. 2 ст. 139 Закона о банкротстве).

Иное дело, когда арбитражный суд выносит судебный акт не в рамках выбора между вариантами решения вопроса, а в отсутствие волеизъявления первого собрания кредиторов относительно введения дальнейшей процедуры банкротства (п. 2. ст. 75; ст. 171 Закона о банкротстве). Законодатель обязывает суд принять судебный акт на основании самостоятельно собранных и исследованных доказательств. Суд из субъекта доказывания превращается в активный субъект доказывания, в связи с чем, на него возлагается обязанность применить общие и специальные правила о распределении обязанностей по доказыванию.*(481) Активность суда в процессе доказывания, таким образом, представляет собой "неотъемлемое качество правосудия"*(482), целью, которой является справедливое, законное и обоснование решение дела.

Изложенное позволяет рассматривать указанные выше полномочия суда в двух плоскостях. Во-первых, налицо широкая дискреция судейских полномочий, которая реализуется в рамках предписанной законом вариативности принятия решений. Во-вторых, перед нами повышенная активность суда в процессе доказывания с целью правильного и своевременного рассмотрения и разрешения дела.