3.2. Правовые средства управления при осуществлении функции диагностики

Эффективному осуществлению функции диагностики в процедурах банкротства во многом способствуют экономические средства и методы, в связи с чем, правовые средства здесь носят прикладной, вспомогательный характер. Диагностика финансового состояния должника призвана определить степень "пораженности" должника кризисом и возможность либо невозможность преодоления этого кризиса - восстановления платежеспособности. В процессе осуществления функции диагностики арбитражный управляющий составляет документ (совокупность документов), именуемый анализом финансового состояния должника. Проведение анализа финансового состояния должника регламентируется Правилами проведения арбитражным управляющим финансового анализа, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 25.06.2003 г. N 367.*(418) При проведении финансового анализа арбитражный управляющий анализирует финансовое состояние должника, его финансовую, хозяйственную и инвестиционную деятельность, положение на товарных и иных рынках.

Документы, содержащие анализ финансового состояния должника, представляются арбитражным управляющим собранию (комитету) кредиторов, в арбитражный суд, а также саморегулируемой организации арбитражных управляющих, членом которой он является.

Финансовый анализ проводится арбитражным управляющим в целях:

а) подготовки предложения о возможности (невозможности) восстановления платежеспособности должника и обоснования целесообразности введения в отношении должника соответствующей процедуры банкротства;

б) определения возможности покрытия за счет имущества должника судебных расходов;

в) подготовки плана внешнего управления;

г) подготовки предложения об обращении в суд с ходатайством о прекращении процедуры финансового оздоровления (внешнего управления) и переходе к конкурсному производству;

д) подготовки предложения об обращении в суд с ходатайством о прекращении конкурсного производства и переходе к внешнему управлению.

С материально-правовой точки зрения анализ финансового состояния должника не содержит каких-либо властных предписаний, не порождает возникновение гражданских прав и обязанностей, и, поэтому может быть признан нейтральным в отношении наступления правовых последствий для лиц, участвующих в деле. Выводы, изложенные в анализе, имеют скорее экономическое, нежели правовое, значение для определения возможности или невозможности восстановления платежеспособности должника. Вместе с тем, указанный документ рассматривается арбитражным судом наряду с иными доказательствами по делу при принятии судебного акта относительно введения дальнейшей процедуры банкротства, и, в этом смысле, имеет процессуально-правовое значение.

В рамках проведения анализа финансового состояния должника арбитражный управляющий анализирует хозяйственную, инвестиционную и финансовую деятельность должника, его положение на товарных и иных рынках, что включает в себя анализ внешних и внутренних условий деятельности должника и рынков, на которых она осуществляется.

При анализе внешних условий деятельности должника проводится анализ общеэкономических условий, региональных и отраслевых особенностей его деятельности (влияние государственной денежно-кредитной политики, сезонные факторы и их влияние на деятельность должника, исполнение государственного оборонного заказа, географическое положение, экономические условия региона, налоговые условия региона, имеющиеся торговые ограничения, финансовое стимулирование и т.д.).

При анализе внутренних условий деятельности должника проводится анализ экономической политики и организационно-производственной структуры должника.

Кроме того, арбитражный управляющий проводит анализ активов (имущества и имущественных прав) и пассивов (обязательств) должника, результаты которого указываются в документах, содержащих анализ финансового состояния должника. Анализ активов проводится в целях оценки эффективности их использования, выявления внутрихозяйственных резервов обеспечения восстановления платежеспособности, оценки ликвидности активов, степени их участия в хозяйственном обороте, выявления имущества и имущественных прав, приобретенных на заведомо невыгодных условиях, оценки возможности возврата отчужденного имущества, внесенного в качестве финансовых вложений. Анализ пассивов проводится в целях выявления внутрихозяйственных резервов обеспечения восстановления платежеспособности, выявления обязательств, которые могут быть оспорены или прекращены, выявления возможности проведения реструктуризации сроков исполнения обязательств.

В силу п. 2 ст. 20.3 Закона о банкротстве составление анализа финансового состояния должника относится к обязанности арбитражного управляющего. Данной правовой обязанности не корреспондирует субъективное право какого-то конкретного участника дела о банкротстве, она в равной степени возникает и перед кредиторами, и перед должником, третьими лицами и арбитражным судом. Между тем, анализ финансового состояния должника может быть рассмотрен как документ, свидетельствующий, наряду с другими фактами, о надлежащем выполнении временным управляющим своих обязанностей по ведению процедуры наблюдения, что порождает возникновение у арбитражного управляющего субъективного права на получение вознаграждения, поскольку ненадлежащее исполнение обязанностей может повлечь отстранение управляющего, и, как следствие, невыплату причитающегося вознаграждения.

Обязанность по составлению анализа финансового состояния должника особенно актуальна в процедуре наблюдения, поскольку в этом случае ее выполнение рассматривается как отправная точка для принятия решения о дальнейшей процедуре банкротства. Вместе с тем, анализ финансового состояния должника наряду с анализом финансовой, хозяйственной и инвестиционной деятельности должника, его положения на товарных и иных рынках, должен проводиться арбитражным управляющим и при ведении иных процедур банкротства в рамках реализации функции диагностики. Так, по результатам анализа возможности безубыточной деятельности должника внешний управляющий обосновывает предлагаемые меры по восстановлению платежеспособности должника:

а) предусматривающие перепрофилирование производства, закрытие нерентабельных производств, если реализация товаров, работ, услуг по ценам, обеспечивающим безубыточную деятельность, невозможна в силу наличия на рынке товаров, работ, услуг других производителей, предлагаемых по более низким ценам, или увеличение объема выпуска продукции невозможно в силу насыщенности рынка или ограниченности производственных мощностей и рынка сырья.

б) предусматривающие привлечение денежных ресурсов (увеличение уставного капитала, продажа имущества и пр.), если реализация товаров, работ, услуг по ценам, обеспечивающим безубыточную деятельность, возможна и (или) возможно увеличение объема выпуска продукции или, если возможно достижение такого объема производства и реализации товаров, работ, услуг, при котором выручка от продажи превышает сумму затрат, и сумма доходов от основной деятельности, операционных доходов, внереализационных доходов превышает сумму расходов по основной деятельности, операционных расходов, внереализационных расходов, налога на прибыль и иных обязательных аналогичных платежей.

При конкурсном производстве суть диагностики сужается, ее назначение сводится к анализу возможности формирования конкурсной массы и степени ее достаточности для удовлетворения требований кредиторов.

Закон о банкротстве предоставляет арбитражному управляющему право привлечь для обеспечения осуществления своих полномочий специалистов с оплатой их деятельности за счет должника. Как правило, такое привлечение специалистов производится в ходе проведения наблюдения с целью проведения диагностики и составления более тщательного анализа финансового состояния должника, хотя привлечение иных лиц возможно и в ходе других процедур банкротства. Временный управляющий, заключая договор с привлекаемыми лицами, действует от собственного имени. Работы (услуги), являющиеся предметом договора, подлежат приемке самим управляющим, несмотря на возложение обязанности по отплате данных работ (услуг) на должника. Таким образом, мы имеем дело с исполнением обязательства по оплате третьим лицом, которое в согласно ст. 313 ГК РФ возлагается управляющим на должника в силу Закона о банкротстве. Следует подчеркнуть, что посредством заключения указанного договора, временный управляющий реализует свое субъективное право (не полномочие) и действует в собственных интересах. Закон о банкротстве в редакции от 30.12.2008 г. обязывает временного управляющего привлечь к проведению анализа финансового состояния должника аудитора при отсутствии документов бухгалтерского учета и отчетности, которые подлежат обязательному аудиту (п. 1 ст. 70). Примечательно, что в целях исключения возможности злоупотребления правом Закон о банкротстве в редакции от 30.12.2008 г. установил ограничение на привлечение арбитражным управляющим аудиторов, являющихся заинтересованными лицами по отношению к арбитражному управляющему (п. 1 ст. 20.3), а также ввел принцип разумности и добросовестности в отношении расходов, связанных с исполнением обязанностей (п. 2 ст. 20.3).

Качественное и полномасштабное проведение диагностики на основе анализа финансового состояния должника возможно только при активном содействии служб и подразделений организации должника, отвечающих за производственную, финансовую, экономическую, коммерческую сферы деятельности. Очевидно, что руководитель должника обязан обеспечить своевременное и полное предоставление временному управляющему всей информации и документов, необходимых для проведения анализа финансового состояния должника. Поскольку на практике, зачастую, оказывалось, что руководитель препятствует деятельности арбитражного управляющего, законодатель установил возможность отстранения руководителя от исполнения своих обязанностей. В этом случае временный управляющий использует в качестве процессуального правового средства подачу в арбитражный суд ходатайства об отстранении руководителя должника. При этом необходимо отметить, что последствия рассмотрения такого ходатайства и отстранения руководителя должника имели различное значение для арбитражного управления в период действия Законов о банкротстве 1998 и 2002 годов.

В отличие от Закона о банкротстве 1998 г., ныне действующий Закон не предусматривает возможность выполнения временным управляющим функций руководителя должника в случае отстранения последнего, что было обусловлено часто встречавшимися случаями использования возможности отстранения руководителя должника и передачи его полномочий временному управляющему в целях так называемого передела собственности и захвата управления должником. Иными словами, правовое средство использовалось во вред, вопреки целям института банкротства, его применение создавало препятствия в достижении результата банкротства и угрозу потери бизнеса для участников (акционеров) должника. Следует отметить, что законодательство развитых зарубежных стран, регулируя процедуру наблюдения, как правило, не наделяет лицо, выполняющее функции, аналогичные функциям временного управляющего, полномочиями руководителя должника.*(419) Французский закон "О финансовом оздоровлении предприятий" предусматривает при открытии процедуры наблюдения назначение специального судьи и двух уполномоченных - администратора и представителя кредиторов. Администратор наблюдает за действиями по управлению предприятием, должник продолжает управлять и распоряжаться имуществом, а также осуществлять и предпринимать действия, не связанные с функциями администратора.*(420) В американском законодательстве предусматривается конструкция "должника во владении", при которой должник может продолжать свой бизнес, использовать, приобретать и распоряжаться собственностью без ограничений. Доверительный управляющий от США, как государственный орган, назначаемый генеральным прокурором, вправе при наличии ходатайства заинтересованного кредитора назначить временного управляющего либо администратора, в обязанности которого входит проверка предыдущей и настоящей деятельности должника, анализ финансовой деятельности для изучения возможности дальнейшей деятельности и формулирования условий плана реорганизации. При этом, назначение временного управляющего считается обеспечительной мерой.*(421)

Указанные обстоятельства побудили законодателя, сохранив в Законе правовое средство для целей пресечения саботажа руководителя должника, изменить его последствия. Однако на деле вышел перекос в иную сторону, поскольку ныне действующий Закон о банкротстве, выстраивая отношения между временным управляющим и руководителем должника, не содержит механизмов, позволяющих временному управляющему выполнять поставленными перед ним задачи в режиме наибольшего благоприятствования. Норма п. 4 ст. 69 Закона о банкротстве предусматривает право на выдвижение кандидатуры вновь назначаемого арбитражным судом руководителя должника только для представителя учредителей (участников) должника или иного коллегиального органа должника, а также представителя собственника имущества должника - унитарного предприятия. Временный управляющий не только не обладает правом на представление арбитражному суду кандидатуры руководителя должника, но и не имеет право на выражение своего мнения по поводу назначения руководителя, что явно недостаточно для эффективного сотрудничества руководителя должника и временного управляющего, так как неоднократная смена руководителя должника в случае его недобросовестности приведет к нестабильной деятельности, как временного управляющего, так и самого должника.

На наш взгляд, содержание правового средства должно быть расширено за счет включения в содержание ходатайства об отстранении руководителя должника предложения по кандидатуре вновь назначаемого арбитражным судом руководителя должника.

Необходимо отметить, что отстранение руководителя должника возможно в случае нарушения им Закона о банкротстве, что существенно сужает рамки оснований для возможного отстранения руководителя должника, поскольку нормы Закона о банкротстве лишь в общих чертах регламентируют обязанности руководителя должника в ходе наблюдения. Формулировка п. 4 ст. 58 Закона о банкротстве 1998 года, согласно которой руководитель должника подлежал отстранению в случае непринятия мер по обеспечению сохранности имущества, а также, если он чинил препятствия временному управляющему при исполнении его обязанностей или допускал иные нарушения требований законодательства, являлась более удачной и в полной мере отражала ответственность руководителя должника в ходе наблюдения.

Обращение в арбитражный суд с ходатайством об отстранении руководителя должника означает реализацию арбитражным управляющим субъективного права на судебную защиту собственного интереса. Интерес арбитражного управляющего, как уже отмечалось в гл. 1, состоит в профессиональном ведении процедур банкротства, что является основанием для получения соответствующего вознаграждения за успешные результаты труда (деятельности). Любые помехи на пути надлежащего исполнения обязанностей должны быть устранены, и в этом смысле, арбитражный управляющий, обращаясь за судебной защитой, преследует собственный интерес. Вместе с тем, арбитражный управляющий действует и в чужих интересах: кредиторов, должника и общества, и в этом аспекте обращение в суд с ходатайством является реализацией полномочия.