12. Правотворчество

Анекдот. Из объявления в газете.

Поступила в продажу Библия для юристов.

В ней первый пункт Нового Завета гласит:

принятие Нового Завета не влечет за собой

отмену Ветхого Завета.

12.1. Понятие, принципы и способы правотворчества

Понятие правотворчества (правообразования) обычно употребляется в двух смыслах: образование (происхождение) права; образование отдельного юридического закона или более широкого нормативного правового акта. До настоящего времени не имеет однозначного решения проблема соотношения права и закона.

Существует точка зрения о том, что только государство является единственным и исключительным источником права, которое формируется посредством принимаемых им законов. В данном подходе просматривается понимание равенства между правом и законом.

Более распространенной является другая точка зрения. Она заключается в том, что право как регулятор общественных отношений считается "по меньшей мере относительно независимым от государства и закона или даже предшествующим закону, например, в качестве надысторичного естественного права или в качестве права общественного, социально-исторически обусловленного, рождающегося в объективных общественных отношениях" <1>.

--------------------------------

<1> Цитируется по: Марченко М.Н. Проблемы теории государства и права: Учебник. М.: ТК "Велби"; Проспект, 2005. С. 342.

Например, М.Н. Марченко считает, что государство обладает исключительными полномочиями по формированию законов, но не права. "Государство монополизирует законотворческую, а вовсе не правотворческую деятельность, ибо законотворчество и правотворчество, а вместе с ними закон как результат процесса законотворчества и право как продукт правотворчества, согласно развиваемым при таком подходе воззрениям, отнюдь не всегда совпадают" <1>. В то же время он признает, что часть законов носит правовой характер.

--------------------------------

<1> Марченко М.Н. Указ. соч. С. 343.

Критерии, позволяющие делить законы на правовые и неправовые, а также разграничение права и закона теория пока еще не выработала. В данном случае уместен пример из опыта древних римлян, переживавших не самый демократичный период своей истории. Именно в этот период зародилось высказывание, дошедшее до наших дней в качестве крылатого выражения (что поделаешь - рецепция...) и имеющее непосредственное отношение к качеству и востребованности практикой новых законов: "Что угодно принцепсу - да будет законом".

Под правотворчеством условимся понимать вид государственной деятельности, заключающийся в процессе формирования и придания официальной формы в виде закона волеизъявлению, соответствующему интересам большинства населения.

Различают три способа правотворчества:

- непосредственная правоустановительная деятельность полномочных государственных органов;

- санкционирование государственными органами норм, которые сложились независимо от них в виде обычая (делового обыкновения) или выработаны негосударственными организациями;

- непосредственное правотворчество народа, проводимое в форме всенародного голосования (референдума).

К принципам правотворчества относятся: научность, демократизм, непосредственное правотворчество народа, плановость; обоснованность, целесообразность, объективность, системность.

Некоторые исследователи обоснованно считают, что из множества используемых юридической наукой категорий только один термин содержит "творческую" составляющую - это "правотворчество".

Из самого понимания сущности демократии следует, что законодательная инициатива должна принадлежать непосредственно народу (как единственному источнику и носителю власти) или выборному представительному органу государства (парламенту, основным предназначением которого является выражение воли народа посредством осуществления правотворческого процесса).

В каждом государстве круг субъектов, обладающих правом законодательной инициативы, определяется на конституционном и законодательном уровнях. Этот перечень имеет достаточно жесткий ограничительный характер. В противном случае работа национальных парламентов была бы практически парализована и носила бы хаотический характер от большого количества желающих поучаствовать в этом процессе.

В зависимости от круга субъектов, обладающих правом законодательной инициативы, выделяют следующие ее виды: парламентская, правительственная (или главы государства), народная и специальная. В практике российской действительности применяются все известные международному сообществу методы, в том числе и народной инициативы (право на референдум).

Создание современной теории правотворчества, базирующейся на принципах, отражающих разнообразные аспекты правового бытия, является одной из базовых задач, решение которой позволит устранить некоторые проблемы методологического характера.

Специалисты в области права, привлекая внимание к этим проблемам в разное время, отмечают бессистемность, внутреннюю противоречивость и излишнюю множественность законодательных актов <1>. Это накладывает свой отпечаток на качество формирующегося отраслевого законодательства, в том числе и на систему чрезвычайного законодательства. В частности, механизм его реализации пока еще не имеет логически завершенной формы. Поэтому ряд положений, отраженных в нормах чрезвычайного законодательства, носит декларативный характер.

--------------------------------

<1> Системность законодательства как фактор повышения его качества // Государство и право. 2002. N 8. С. 5 - 15.

Например, исследователями <1> при анализе уровня законодательного регулирования современного административного процесса в целом отмечается его необеспеченность "за некоторым исключением должным правовым регулированием".

--------------------------------

<1> См., например: Сорокин В.Д. Административный процесс и административно-процессуальное право. СПб.: Издательство юридического института (Санкт-Петербург), 2002. С. 10.

Председатель Конституционного Суда Российской Федерации В. Зорькин для повышения качества системы законодательства России считает необходимым осуществить успешное решение следующих основных проблем <1>:

--------------------------------

<1> Зорькин Валерий. Законный брак (за ошибки законодателя расплачиваются граждане) // Российская газета. 2006. 7 июля.

1. Преодолеть бессистемность в разработке законодательства, несогласованность между различными законодательными актами, частоту изменений действующих законов, нечеткость формулировок норм законодательных актов.

2. Преодолеть "недосказанность" законодательных норм и законотворческую практику конструирования отсылочных норм, адресуемых к подзаконным нормативным актам.

3. Преодолеть слабую аналитическую и прогностическую оценку последствий (социальных, экономических, правоприменительных, международных и иных) принимаемых законодательных актов.

4. Преодолеть отсутствие гласности и определенную закрытость при подготовке законодательных актов.

5. Преодолеть излишнюю засекреченность законодательных норм, регулирующих обеспечение конституционных прав и свобод граждан.

6. Преодолеть игнорирование, медлительность и неполноту реализации в российском законодательстве международно-правовых норм, содержащихся в конвенциях (договорах, соглашениях), ратифицированных или подписанных Российской Федерацией.

На современном этапе развития одной из актуальных проблем правовой системы Российской Федерации являются качество принимаемых федеральных законов и уровень юридической техники. Среди требований к качеству законодательства выделяется обоснованность отражения общественных потребностей. Негативным примером в данном случае могут служить два федеральных закона - печально известный Федеральный закон "О монетизации льгот" (N 122) и Федеральный закон "О банкротстве". Они готовились в спешном порядке вне учета общественных условий и изучения мнения населения.

Вначале Федеральный закон "О банкротстве" сделали по подобному образцу зарубежных государств. Через два года получилось, что в России надо банкротить около ста городов. На первом этапе развития рыночных отношений многие градообразующие предприятия разорились. Это повлекло за собой массу социальных проблем. Пришлось вносить в этот Закон кардинальные изменения, связанные с необходимостью учета общественных условий. Помимо юридической логики законодательные акты должны отражать многие неправовые факторы (менталитет населения, острота социальных отношений в обществе, характер решаемых государством задач, исторические традиции и т.д.).

В ряде государств (в том числе и в России) своевременность принятия законодательства, отвечающего публичным запросам, по ряду причин (в том числе ведомственное или иное лоббирование интересов) становится определенной проблемой. Например, в Китае на протяжении ряда лет затягивается процесс принятия антимонопольного законодательства <1>. Его принятие позволит снять напряжение в уровнях заработной платы работников различных отраслей. В монополизированных отраслях занято чуть более 8% работающих, но на их долю приходится 55% выплачиваемой в масштабах китайской экономики зарплаты и различных дополнительных выплат. С учетом различных льготных бонусов их работники реально получают в 5 - 10 раз больше, чем в остальных немонополизированных отраслях.

--------------------------------

<1> Бергер Яков. Шестая попытка (Китай в очередной раз обновляет модель управления) // Российская газета. 2008. 18 апреля.

Негативным фактором, влияющим на качество правовой системы, является и правильный выбор формы правовых решений. Современная Россия является одним из мировых лидеров по количеству принимаемых законов. Примерно половина из них принимается в ускоренном темпе. Как известно, количество не всегда находится в союзе с качеством.

Например, на последнем заседании очередного созыва Государственной Думы Российской Федерации (ноябрь 2007 г.) на обсуждение были внесены 24 важных проекта федеральных законов, на предпоследнем - еще девятнадцать <1>. Один из депутатов аж 120 раз вносил предложения по принятию законопроектов. В течение срока своих полномочий (четыре года) некоторые из них это делали по сто и девяносто раз. Профессор Ю. Тихомиров очень точно назвал такое рвение современных российских законодателей "жаждой законотворчества". При этом, по оценкам экспертов, каждый седьмой из принимаемых федеральных законов содержит серьезные ошибки.

--------------------------------

<1> Ямшанов Борис. Ошибка в законе // Российская газета. 2007. 7 декабря.

Еще одной причиной низкого качества принимаемых законов является уровень познания в области юриспруденции депутатами Государственной Думы Российской Федерации. В практике других государств до 80% депутатов имеют экономическое образование или являются профессиональными юристами.

В то же время существуют и объективные трудности, оказывающие влияние не только на качество, но и на своевременность принятия тех или иных законодательных актов. Нередко законодатели оказываются в затруднительном положении при формулировании некоторых юридических понятий.

Например, специалисты предлагают ввести в законодательство понятие термина "корпоративный спор". Пока нет и однозначно понимаемого доктринального подхода к его формулировке, а также субъектного и предметного критериев. Такое положение является серьезным препятствием к реализации на практике правил разграничения подведомственности рассмотрения в судебном порядке возникающих споров. Поэтому одни и те же категории дел по-прежнему будут приниматься к рассмотрению не только арбитражными судами, но и судами общей юрисдикции. А это влечет за собой формирование различных подходов в практике применения действующего законодательства.

До недавнего времени понятие "коррупция" также имело весьма расплывчатый характер. В основном это ассоциировалось со взятками в фантастических для обывателя суммах. Но у этой проблемы есть и другие аспекты. Как следует понимать такое распространенное в России явление, когда у государственного чиновника двадцатилетний сын, минуя многие карьерные ступени, сразу становится крупным банкиром или бизнесменом? Или вдруг ближайшие родственники чиновника (иногда только что вновь назначенного на должность), проявив ранее глубоко дремавшие недюжинные деловые качества, становятся весьма преуспевающими предпринимателями или олигархами?

Факты "семейности" проявляются и в формировании руководящих структур ведущих политических партий России. Например, заместителем лидера одной из парламентских политических партий ЛДПР В.В. Жириновского (наряду с "Единой Россией", КПРФ и "Справедливой Россией") в двадцать с небольшим лет стал его сын (Лебедев).

В конце 2008 года был принят Федеральный закон "О противодействии коррупции". На законодательном уровне понятие "коррупция" означает: "а) злоупотребление служебным положением, дача взятки, получение взятки, злоупотребление полномочиями, коммерческий подкуп либо иное незаконное использование физическим лицом своего должностного положения вопреки законным интересам общества и государства в целях получения выгоды в виде денег, ценностей, иного имущества или услуг имущественного характера, иных имущественных прав для себя или для третьих лиц, либо незаконное предоставление такой выгоды указанному лицу другими физическими лицами;

б) совершение деяний, указанных в подпункте "а" настоящего пункта, от имени или в интересах юридического лица;" <1>.

--------------------------------

<1> См.: статья 1 Федерального закона Российской Федерации от 25 декабря 2008 года N 273-ФЗ "О противодействии коррупции" // Российская газета. 2008. 30 декабря.

В России принят Национальный план по противодействию коррупции, который включает в себя меры по: законодательному обеспечению противодействия коррупции; совершенствованию государственного управления в целях предупреждения коррупции; повышению профессионального уровня юридических кадров и правовому просвещению, а также перечень первоочередных мер, которые должны быть предприняты Правительством РФ, Генеральным прокурором РФ, руководителями федеральных государственных органов, государственных органов субъектов РФ, Министерством юстиции РФ, Министерством иностранных дел РФ. В нем определен перечень следующих законодательных актов РФ, в которые предлагается внести изменения: Закон РФ от 18 апреля 1991 года N 1026-1 "О милиции"; Федеральный закон от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности"; Федеральный закон от 27 июля 2004 года N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации"; Федеральный закон от 2 марта 2007 года N 25-ФЗ "О муниципальной службе в Российской Федерации" и другие <1>.

--------------------------------

<1> См.: Указ Президента Российской Федерации от 31 июля 2008 года N Пр-1568, утвердивший Национальный план противодействия коррупции.