3. Источники права

М.Т. Цицерон «Об ораторе» I.

195. Да, пусть все возмущаются, но я выскажу свое мнение: для всякого, кто ищет основ и источников права, одна кни­жица XII таблиц весом своего авторитета и обилием пользы воистину превосходит все библиотеки всех философов.

212. Если бы обсуждался вопрос о том, кто правильно называется юрисконсультом, то я сказал бы что это тот, кто сведущ в законах и обычаях, применяемых гражданами в частных делах, и кто умеет давать советы, и умеет вести дело в суде, и составлять формулы.

Институции Гая I.

3. Закон (lex) есть то, что народ римский одобрял и постановил; плебейское решение (plebiscitum) есть то, что плебеи одобряли и постановили. Плебс же отличается от народа тем, что словом народ обозначаются все граждане, включая сюда и патрициев; наименованием же плебс обозначаются все прочие граждане, за исключением патрициев. Вот поэтому-то патриции некогда утверждали, что постановления плебеев для них не обязательны, так как они составлены без их соизволения и участия. Но впоследствии издан был закон Гортензия, которым было определено, чтобы постановления плебейских собраний были обязательны для всего народа. Таким образом, решения плебеев поставлены были наравне с настоящими законами.

4. Сенатское постановление (senatusconsultum) есть то, что сенат повелевает и установляет; оно имеет силу закона, хотя это было спорно.

5. Указ императора (constitutio principis) есть то, что постановил император или декретом, или эдиктом, или рескриптом, и никогда не было сомнения в том, что указ императора имеет силу настоящего закона, так как сам император приобретает власть на основании особого закона (который придавал императорским распоряжениям силу закона).

6. Эдикты (edictum) суть постановления и предписания тех должностных лиц, которые имеют право их издавать. Право же издавать эдикты предоставляется должностным лицам римского народа; самое важное значение, однако, в этом отношении имеют эдикты двух преторов – городского и перегринского, юрисдикция которых в провинциях принадлежит их наместникам. То же самое относится к эдиктам курульных эдилов, юрисдикцию которых в провинциях римского народа имеют квесторы. В императорские же провинции квесторов вообще не назначают, а потому в этих провинциях такой эдикт не обнародуется.

7. Ответы (response prudentium) знатоков (права) - это мнения и суждения юристов, которым позволено было установлять и творить право. Если мнения этих лиц сходятся, то приобретает силу закона то, в чем они согласны. Если же мнения юристов не согласны между собою, то судье предоставляется право следовать тому мнению, которое он считает самым лучшим, - что прямо выражается в рескрипте блаженной памяти Адриана.

Фрагменты Д. Ульпиана

1. Совершенен (perfecta lex) такой закон, который запрещает что-либо делать, а если это сделано, считает недействительным, как, например, за­кон... Несовершенен (imperfecta lex) такой закон, который запрещает что-нибудь делать, и если это сделано, не отменяет и не налагает наказания на того, кто поступил вопреки закону, каков, например, закон Цинция, который запрещает дарить более двух тысяч ассов (кому-нибудь), за исключением некоторых лиц когнатов, но, если подарено больше, не отменяет (дарения).

2. Менее совершенен (minus quam perfecta lex) закон, который запрещает что-нибудь, а ес­ли это сделано, не отменяет, но налагает на того, кто поступил вопреки закону; таков, например, закон Фурия о завещаниях, который запрещает всем, кроме лиц, для которых сделано исключение, принимать более тысячи ассов по легату или (дарению) на случай смерти, и в наказание тому, кто принял, устанавливает штраф в четырехкратном размере.

3. Закон может (возникнуть в результате) рогации, т.е. он издан, или аброгации, т.е. отмены прежнего закона, или дерогации, т.е. отмены части первоначального закона, или суброгации, т.е. прибав­ления чего-либо к первоначальному закону, или аброгации т.е. ка­кого-либо изменения в первоначальном законе...

4. Обычаи (mores) – это молчаливое согласие народа, укоренившееся благодаря долговременной привычке (consuetudo).

Институции Юстиниана I. 1.

3. Состоит же наше право или из права писанного, или неписа­ного, как у греков: одни законы у них записаны, другие не записаны. Писанное право состоит из законов, решений плебса, решений сена­та, постановлений императоров, эдиктов должностных лиц и из ответов юристов.

4. Закон есть то, что римский народ постановил по предложе­нию сенатского должностного лица, например, консула. Решение плебса есть то, что постановил плебс по предложению плебейского должностного лица, например, трибуна. "Плебс" отличается от "народа", как вид от рода, именно: словом "народ" обозначаются вообще все граждане, включая в это число и патрициев, и сенаторов, названием же плебса обозначаются все прочие граждане, за исключе­нием патрициев и сенаторов. Но и решения плебса, после издания закона Гортензия, были приравнены к законам.

5. Решение сената есть то, что приказал и постановил сенат; когда римский народ достиг таких размеров, что сделалось трудным сзывать его воедино для принятия закона, то справедливо решено было сове­щаться вместо народа с сенатом.

6. Но и то, что решил император, имеет силу закона, так как по за­кону, называемому "царским", который издан относительно власти императора, народ уступил ему и перенес на него всю свою власть и силу. Отсюда ясно, что все, что бы император ни постановил посред­ством послания при разборе дела или что бы не предписал он эдиктом, — все это считается законом. Вот это и есть то, что называется кон­ституциями. Впрочем, некоторые из них — постановления личные (привилегии), которые не подлежат распространительному толкованию, так как действительная воля императора совсем иная: если, например, император наградил кого-нибудь за заслуги, или назначил кому-либо наказание, или помог кому-нибудь, не в пример другим, то решения императора не распространяются далее этих лиц. Другие же поста­новления в качестве общих обязательны для всех.

7. Эдикты преторов имеют в сфере права также немалое значение. Мы обыкновенно даже называем эти эдикты почетным правом, потому что значение этому праву дали мужи, занимающие почетные должности, т. е. магистраты. И курульные эдилы издавали по пово­ду некоторых вопросов эдикт, который составляет часть почетного права.

8. Ответы юристов — это мнения и суждения тех, которым было разрешено создавать право. В старину было постановлено, чтобы были лица, которые могли бы публично толковать право; император дал им право давать ответы на спорные юридические вопросы; лица эти назы­вались юрисконсультами. А мнения и суждения всех их имели такую силу, что судье возбранялось отступать от решения, которое раз ими было постановлено.

9. Из неписанного явилось то право, которое создали обстоятельства. Именно, продолжительные обычаи, одобренные соглашением руководствовавшихся ими, приравниваются к законам.

Дигесты Юстиниана I. 3.

1. Папиниан в 1-й книге «Определений». Закон есть общее (для всех) предписание, решение опытных людей, обуздание преступлений, совершаемых умышленно или по неведению, общее (для всех граждан) обещание государства.

2. Марциан в 1-й книге «Институций». Ибо и оратор Демосфен дает следующее определение: «Закон есть то, чему все люди должны повиноваться в силу разных оснований, но главным образом потому, что всякий закон есть мысль (изобретение) и дар бога, решение мудрых людей и обуздание преступлений, содеянных как по воле, так и невольно, общее соглашение общины, по которому следует жить находящимся в ней». И философ, отличавшийся величайшей стоической мудростью, Хризипп, так начинает свою книгу “О законах”: «Закон есть царь всех божественных и человеческих дел; он дол­жен быть начальником добрых и злых; вождем и руководителем живых су­ществ, живущих в государстве; мерилом справедливого и несправедливо­го, которое приказывает делать то, что должно быть делаемо, и запрещать делать то, что не должно быть делаемо».

3. Помпоний в 25-й книге «Комментариев к Сабину». Следует устанавливать права, как сказал Феофраст, для тех случаев, которые встречаются часто, а не для тех, которые возникают неожиданно.

4. Цельс в 5-й книге «Дигест». Права не устанавливаются исходя из того, что может про­изойти в единичном случае.

9. Ульпиан в 16-й книге «Комментариев к эдикту». Нет сомнения, что сенат может творить право.

10. Юлиан в 19-й книге «Дигест». Ни законы, ни сенатусконсульты не могут быть написаны таким образом, чтобы они обнимали все случаи, которые когда-либо про­изойдут, но достаточно, чтобы они распространялись на то, что большей частью случается.

11. Он же в 90-й книге «Дигест». И потому то, что впервые устанавливается, следует опре­делять путем толкования или путем конституции принцепса.

12. Он же в 15-й книге «Дигест». Не могут все отдельные случаи быть предусмотрены зако­ном или сенатусконсультом. Но когда в каком-либо случае смысл их ясен, то осуществляющий юрисдикцию может применить их к сходным (обстоятельствам) и сообразно с этим вынести решение.

17. Цельс в 26-й книге «Дигест». Знать законы - значит воспринять не их слова, но их содер­жание и значение.

18. Он же в 29-й книге «Дигест». Является более милостивым (справедливым) такое толкова­ние законов, при котором охраняется их воля.

24. Цельс в 9-й книге «Дигест». Неправильно выносить решения или давать ответ на основании какой-либо частицы закона, без рассмотрения закона в целом.

25. Модестин в 8-й книге «Ответов». Ни в каком случае смысл закона или милость справедливости не терпит, чтобы то, что введено для пользы людей, мы обращаем путем жестокого толкования в строгость, идущую вразрез с благополучием людей.

31. Ульпиан в 13-й книге «Комментариев к закону Юлия и Папия». Принцепс свободен от (соблюдения) законов, жене же императора не позволено быть свободной от (соблюдения) законов, однако принцепсы наделяют ее теми же привилегиями, которые имеют сами.

32. Юлиан в 84-й книге «Дигест». Если мы не имеем писаных законов для каких-либо дел, то следует соблюдать установленное нравами и обычаем. <> § 1. Прежний укоренившийся обы­чай заслуженно применяется как закон, и это право называется правом, ycтановленным нравами. Ибо если сами законы связывают нас в силу ли того, что они приняты по решению народа, то заслуженно и то, что народ одобрил, не записав, связывает всех. Ибо какое имеет значение, объявил ли народ свою волю путем голосования или путем дел и действий. [Поэтому весьма правильно принято, что законы отменяются не только голосованием законодателя, но даже молчаливым согласием всех путем неприменения.]

36. Павел в 7-й книге «Комментариев к Сабину». Это право (обычное право) пользуется тем большим авторитетом, что доказано отсутствие необходимости придать ему письменную форму.

37. Он же в 1-й книге «Вопросов». Если дело идет о толковании закона, то прежде всего следует выяснить, каким правом пользовалось государство ранее в случаях такого рода; ибо обычай является лучшим толкователем закона.

Дигесты Юстиниана I. 4.

1. Ульпиан в 1-й книге «Институций». То, что решил принцепс, имеет силу закона, так как народ посредством царского закона, принятого по поводу высшей власти принцепса, предоставил принцепсу всю свою высшую власть и мощь (imperium et potestatem). <>

Дигесты Юстиниана XXVIII. 7.

9. Павел в 45 книге «Комментариев к эдикту». Условия, которые вводятся вопреки добрым нравам (bonos mores), должны быть отменены.

15. Папиниан в 16 книге «Вопросов». Исполнение, противоречащее добрым нравам, считается неисполнимым.

Кодекс Феодосия 1. 4. 3 (426, 7 ноября)

Императоры Феодосий и Валентиниан Августы к сенату города Рима. После прочего: мы утверждаем все сочинения Папиниана, Павла, Гая, Ульпиана и Модестина таким образом, что сочинениям Павла, Ульпиана и прочих должен придаваться тот же авторитет, что и Гаю, и пусть цитируются сочинения из всего его собрания. Мы предписываем, что также имеют законную силу суждения тех, чьи мнения и обсуждения вопросов все вышеназванные включили в свои сочинения, как мнения Сцеволы, Сабина, Юлиана и Марцелла и всех, кого те упоминают, если только их сочинения подтверждаются сопоставлением различных собраний относительно своей достоверности. Там же, где высказываются различные мнения, преимущество имеет суждение большего количества законоведов, или, если стороны равны в числе, превосходит авторитет той части, к которой относится мнение величайшего таланта Папиниана, который как побеждает одного, так уступает двум. Мы приказываем считать не имеющими законной силы примечания Павла и Ульпиана, сделанные к сочинениям Папиниана, как уже давно было определено. В том же случае, когда цитируются равносильные мнения тех, чей авторитет считается равным, пусть судья выбирает с осторожностью, кому должно следовать. Мы предписываем, чтобы также Сентенции Павла всегда имели силу. И так далее. Принято в 7 день до ноябрьских ид в Равенне в 12 консульство господина нашего Феодосия Августа и во второе – Валентиниана Августа.

Из указа Феодосия II 429 г. н.э. о создании комиссии по кодификации

Кодекс Феодосия 1.1.5.

Императоры Феодосий и Валентиниан Августы к сенату. Мы предписываем собрать по образцу Грегореанова и Гермогенианова кодексов все конституции, которые славный Константин и после него божественные принцепсы, а также и мы издали и которые опираются на законную силу эдикта или императорского постановления, имеющего общее действие. <>