42. Основні шляхи усунення та подолання прогалин в праві

Прогалини у праві можуть бути усунені шляхом їх ліквідації чи подолання.

Усунення прогалин має місце у процесі правотворчої діяльності шляхом прийняття нових норм права.

Подолання прогалин можливе у процесі правозастосовчого процесу за допомогою застосування аналогії.

Розрізняють аналогію права та аналогію закону.

Аналогія закону — рішення конкретної юридичної справи на основі правової норми, розрахованої не на даний, а на подібний випадок.

Аналогія закону дає можливість вирішувати конкретну життєву ситуацію при відсутності норми, яка її безпосередньо регламентує, на основі іншої норми цієї ж або іншої галузі права, яка регулює аналогічні чи близькі за змістом відносини.

У процесі застосування аналогії закону має бути дотримано ряд вимог:

1) спочатку потрібно визначити, що ситуація, яка потребує вирішення має юридичний характер та повинна бути розв'язана за допомогою правових засобів;

2) необхідно переконатись, що у законодавстві відсутня норма, яка безпосередньо може регулювати даний випадок та на основі якої можна вирішити справу;

3) визначити норму права, яка регулює аналогічні випадки, та на її основі вирішити справу;

Застосування аналогії закону повинно здійснюватись з дотриманням певних принципів:

1) Законності, тобто прийняття рішення повинно здійснюватись у межах повноважень органу правозастосування, за процедурою, встановленою законом, та у передбаченій законом формі.

2) Обгрунтованості — даний принцип вимагає застосування аналогії закону лише на основі знань про об'єктивно істинні юридичні факти, які передбачені гіпотезою норми права.

3) Доцільності — потрібно вибрати саме ту норму, яка найефективнішим та найоптимальнішим способом дасть можливість досягти мети правового регулювання.

Застосування аналогії закону не є способом довільного вирішення справи. Прийняття рішення здійснюється відповідно до державної волі, яка відображена як у правовій системі в цілому, так і в окремих правових нормах, що регламентують аналогічні відносини. За допомогою аналогії закону органи правозастосування не ліквідують прогалини у праві, а лише їх долають.

Інститут аналогії закону не застосовується в адміністративному та кримінальному праві.

44.Субсидіарне застосування норм права

Теоретичним підґрунтям субсидіарного застосування є системність права, поділ його на взаємозалежні галузі та інститути. Так, сімейне право виділилося в самостійну галузь з цивільного права і перебуває з ним у тісному зв'язку завдяки подібності регульованих суспільних відносин і методу їх правового регулювання. У Кодексі про шлюб і сім'ю, зокрема, закріплюється, що правозастосувач повинен керуватися розпорядженнями норм цивільного права, які встановлюють строки задавнення позову. Загальні положення і норми цивільного права застосовуються до:

1) відносин, що регулюються трудовим правом, якщо ті чи інші питання не врегульовані трудовим законодавством;

2) регулювання відносин, які виникають у зв'язку з охороною довкілля, якщо вони не врегульовані екологічним законодавством;

3) відносин, що регулюються сімейним законодавством, якщо ті чи інші питання ним не врегульовані.

Слід зважити на те, що в деяких галузях права субсидіарне застосування норм цивільного права скасоване самим законодавцем, а в інших випадках, незважаючи на відсутність прямої заборони в законодавстві, воно недопустимо. Так, до норм власне трудового, сімейного, екологічного права загальні положення цивільного права в порядку субсидіарності не можуть застосову­ватися. Субсидіарне застосування можливе лише до норм, включених як додаткові до законодавчих актів про сімейні, трудові та деякі інші відносини.

Звертаємо увагу на те, що регулювання суспільних відносин будь-якою галуззю права здійснюється, як правило, лише власними галузевими засобами. Субсидіарне застосування норм права є винятком із загального правила.