3. Соглашения о поощрении и защите инвестиций (спзи)

 

§ 695. Главным правовым средством урегулирования межгосударственных интересов в области трансграничного перемещения капиталовложений становятся с середины XX в. уже упоминавшиеся двусторонние соглашения о поощрении и защите инвестиций (СПЗИ), в основном промышленно развитых стран с развивающимися, а также с социалистическими и бывшими социалистическими странами. Практика заключения подобных соглашений между развитыми странами не получила какого-либо развития в связи с тем, что достаточно благоприятные условия для взаимных и весьма крупных капиталовложений обеспечиваются общей стабильной и надежной политической, правовой и экономической структуральной ситуацией в этих странах. Показательно также, что наиболее передовые из развивающихся стран, включая крупнейшие латиноамериканские страны (Аргентина, Бразя), привлекающие наибольшую часть иностранных прямых капиталовложений, как правило, не проявляют интереса к заключению таких соглашений с промышленно развитыми странами. Незначительное число двусторонних СПЗИ заключено также развивающимися странами между собой.

§ 696. Основная идеология СПЗИ, а именно сохранение традиционных принципов защиты иностранной собственности с обязательством "быстрой, эффективной и адекватной" компенсации в случаях всевозможных национализаций и экспроприаций, подвергается критике со стороны развивающихся стран, как противоречащая их национальным интересам. Условия поощрения притока иностранного капитала, но при соблюдении определенных сдерживающих правил для деятельности ТНК, рассматриваются многими из них как задача не международного, а национального правового регулирования. Ряд латиноамериканских стран, как выше отмечалось, строго придерживаются доктрины, согласно которой иностранный инвестор должен подпадать под тот же правовой режим, что и национальные субъекты страны, принимающей капиталовложение, т.е. для инвестора действует национальный режим. Это исключает любые формы преференций в соглашениях об иностранных инвестициях.

Показательно, что около половины развивающихся стран воздерживаются от заключения СПЗИ, в связи с чем есть основания полагать, что эти соглашения не могут рассматриваться как идеально безупречная форма международно-правового регулирования. Статистический анализ не показывает прямой связи между заключением СПЗИ и притоком иностранных капиталов. Более того, в Латинской Америке, например, на которую приходится больше иностранного капитала, нежели на любой другой регион, лишь отдельные страны заключ СПЗИ. Африка же, на которую приходится почти половина всех таких заключенных соглашений, привлекла лишь ничтожную часть иностранных капиталов*(50).

 

Модели двусторонних соглашений о поощрении и защите инвестиций

 

§ 697. Хотя в названиях соглашений о поощрении и защите инвестиций на первом месте значится "поощрение", фактически приоритетна именно "защита", причем защита, естественно, интересов основных иностранных инвесторов, включая ТНК, из развитых стран. Именно условия такой защиты (главным образом от некоммерческих рисков) и являются реальным ядром СПЗИ. Что же касается "поощрений", таковые по сути в СПЗИ специально не обставляются какими-либо конкретными обязательствами, исходя, очевидно, из того, что "защита", степень ее надежности, гарантированность возмещения возможных ущербов от некоммерческих рисков - и есть главное "поощрение" иностранного инвестирования.

Модель США двусторонних соглашений по поощрению и защите инвестиций исходит из обеспечения учреждения и приобретения инвестиций договаривающимися сторонами на условиях национального режима и/ режима наибольшего благоприятствования, если этот последний режим более выгоден, благоприятен, чем национальный.

Условия трансферов капиталов в связи с инвестициями занимают весьма существенное место в двусторонних соглашениях. Это обычно: переводы текущих прибылей; платежи по сборам в связи с оформлением имущественных прав; погашение кредитов; переводы средств, вырученных от продажи (ликвидации) инвестиций (реэкспорт инвестиций); компенсации в связи с экспроприацией, национализацией. Обусловливается беспрепятственный перевод такого рода платежей.

Своего рода уникальным договорным условием в части допуска иностранной рабочей силы, встречающимся в двусторонних соглашениях об инвестициях, является оговорка о благожелательном изучении ходатайств договаривающихся государств о разрешении работы и выдаче видов на жительство в связи с инвестиционной деятельностью в рамках соглашений (см. § 429-438).

Содержание двусторонних СПЗИ в основном сводится к следующему.

§ 698. В их преамбулах обычно указываются цели и предмет соглашения, в частности утверждение опоры на частный сектор, создание благоприятных условий для инвестиций, их поощрение и защита. Включаются также и такие положения, как уважение суверенитета и законов страны инвестирования, право на инвестиционное сотрудничество как с частными, так и с публичными (государственными) предприятиями. Могут определяться и специфические сферы поощрения инвестиций. Юридически СПЗИ строятся обычно на принципе формальной взаимности.

§ 699. Предмет регулирования СПЗИ означает прежде всего определение понятия инвестиций. Перечисляются разные виды капиталовложений: движимое и недвижимое имущество, различные имущественные права, акции, облигации, виды интеллектуальной собственности, "ноу-хау", торговые марки и т.д., причем обычно оказывается, что их перечень не является исчерпывающим. Иногда особо оговариваются портфельные вклады, "прямые" капиталовложения с активным участием в предприятиях, дается определение концессий на эксплуатацию природных ресурсов и т.д. Возможно включение оговорки об изменениях (на определенных условиях) формы инвестирования активов.

Обычным является условие о допуске только тех инвестиций, которые будут одобрены органами принимающего государства в соответствии с его законодательством. Кроме того, может быть оговорено, что иностранные инвестиции в определенных секторах (предприятия общественного пользования, жизненно важные стратегические отрасли, мелкие средние местного значения предприятия и т.п.) либо не поощряются, либо не пользуются национальным режимом. В большинстве случаев (но не всегда) предусматривается распространение действия условий СПЗИ и на инвестиции, произведенные до вступления данного соглашения в силу.

§ 700. Применение СПЗИ к субъектам правоотношений нередко определяется отдельно для каждой из сторон соглашения. Что касается физических лиц, то кроме гражданства государства-партнера иногда обусловливается и домицй в нем. Но наибольшие трудности возникают при определении понятия предприятия (компании). Для определения "национальности" компании может применяться один из трех критериев их комбинация: официально зарегистрированное местопребывание, место учреждения компании по закону данной страны, контроль над компанией "существенный интерес" в ней. Есть тенденция, когда капитало-экспортирующие страны подводят под действие СПЗИ компании, "контролируемые" их национальными субъектами права, но конституированные по законам привлекающей капитал страны третьей страны. Различным образом может определяться и само понятие предприятия (компании) - с точки зрения наличия статуса юридического лица, статуса "публичной" организации, целей извлечения прибыли.

§ 701. Сфера территориального применения СПЗИ не всегда оговаривается. Это обычно делается особо, когда предусматриваются какие-либо исключения, не совпадающие с делимитацией территорий договаривающихся сторон. В связи с Конвенцией ООН по морскому праву 1982 г., введшей кроме территориальных вод правовые понятия исключительной экономической зоны и континентального шельфа, а также с расширением предпринимательской деятельности в этих водах территориальное применение СПЗИ может специально оговариваться с учетом этих понятий.

§ 702. Применение СПЗИ во времени, согласно условиям соглашений, начинается обычно с момента вступления их в силу, но иногда оговаривается и временное применение с момента подписания соглашения. СПЗИ заключаются обычно на 5-10 лет, но в ряде случаев и на 15-20 лет, часто с возможностью пролонгации. По согласованию сторон действие СПЗИ может быть продолжено на ограниченный неограниченный срок в отношении инвестиций, произведенных до истечения срока действия соглашения.

§ 703. Принципиальное место в СПЗИ занимает обусловливаемый общий правовой режим (стандарт) для инвестирования. Классическим считается "благоприятный и справедливый" режим. Точного его понимания не существует, однако некоторые его элементы считаются более менее общепринятыми. Это недискриминация, некий минимальный стандарт (не вполне конкретный, но ориентированный на режим для национальных лиц), обязанность государства-капиталополучателя защищать (с разумным, "должным тщанием") иностранную собственность. Это не включает обязанности защиты от экспроприации национализации, предпринимаемой самим договаривающимся государством. Обычно в СПЗИ включается и специальная "оговорка о защите и обеспеченности" (protection and security clause).

§ 704. Практикуемый в СПЗИ национальный режим для иностранных инвестиций, т.е. приравнивание иностранных инвесторов к отечественным, нередко содержит определенные изъятия в интересах развивающихся стран - в части допуска к некоторым секторам экономики, с точки зрения охраны так называемого публичного порядка, защиты национальной безопасности и т.п.

§ 705. В СПЗИ, как правило, содержится оговорка о режиме наиболее благоприятствуемой нации, что означает предоставление инвесторам и инвестициям в стране-получательнице по меньшей мере столь же благоприятного режима, который это государство обязано предоставлять гражданам и предприятиям другого государства.

Во многих случаях страны-экспортеры капиталов добиваются включения в СПЗИ комбинации национального режима и режима наибольшего благоприятствования, с тем чтобы инвестор мог выбирать наиболее выгодные условия (например, соглашение России с Данией 1993 г.).

В исключение из действия оговорки о наибольшем благоприятствовании широко используется оговорка "об ассоциации государств". Имеются в виду ассоциации, таможенные союзы, экономические союзы и зоны свободной торговли. Другим исключением служит оговорка о преимуществах "по основаниям конвенций о двойном налогообложении и других соглашений по вопросам налогов". Обычными исключениями из режима наибольшего благоприятствования являются также оговорки о публичном порядке, национальной безопасности, народном здоровье и нравственности. Встречаются и различные иные оговорки, ограничивающие истолковывающие применение клаузулы о режиме наибольшего благоприятствования.

§ 706. Для СПЗИ обычна оговорка о "предохранении права", цель которой обеспечить, чтобы любой более благоприятный режим, вытекающий из других международных соглашений и обязательств для сторон СПЗИ из их национального законодательства, превалировал над условиями данного СПЗИ. С этой оговоркой иногда связана и "зонтиковая" клаузула, согласно которой договаривающаяся сторона СПЗИ обязуется соблюдать любые обязательства, взятые ею на себя в отношении инвестиций на ее территории, по соглашениям с лицами и предприятиями другой договаривающейся стороны.

§ 707. Иногда в СПЗИ включается стабзационная оговорка ("дедушкина" оговорка), предусматривающая, что в случае возможных изменений законодательства для соответствующих инвестиционных правоотношений сохраняются законодательные условия, действующие на время подписания инвестиционного контракта СПЗИ.