Правовое регулирование инвестиционной деятельности (анализ теоретических и практических проблем)

Антипова О.М. Правовое регулирование инвестиционной деятельности (анализ теоретических и практических проблем). – М.:"Волтерс Клувер", 2007 г.

Содержание

Глава I Понятие инвестиций и капитальных вложений 2

§ 1. Понятие инвестиций 2

§ 2. Понятие капитальных вложений 28

Глава II Инвестиционные правоотношения. Инвестиционный договор 34

§ 1. Инвестиционные правоотношения 34

§ 2. Инвестиционный договор как форма инвестиционных правоотношений 51

Глава III Правовое регулирование инвестиционной деятельности в строительстве 72

§ 1. Инвестиционные правоотношения, инвестиционный договор и система договорных отношений в строительстве 72

§ 2. Договор строительного подряда как инвестиционный договор в строительстве 77

§ 3. Правовое регулирование консолидации инвестиционных ресурсов в строительстве 99

Библиография 117

I. Нормативно-правовые акты 117

II. Судебная практика 121

III. Литература 122

IV. Энциклопедические и справочные издания 133

В российской правовой науке исследованию тех или иных аспектов инвестиций посвящены работы М.М. Богуславского, А.Г. Богатырева, В.П. Бугорского, И.А. Вдовина, Н.Н. Вознесенской, А.А. Горягина, В.В. Гущина, Н.Г. Дорониной, В.А. Зимина, А.В. Кирина, М.Е. Ковешникова, В.Н. Кокина, Р.А. Курбанова, А.В. Майфата, Г.Д. Отнюковой, А.М. Паланкоева, Ю.В. Потаповой, Н.Г. Семилютиной, Т.А. Серебряковой, В.В. Силкина, Ю.С. Харитоновой, И.Ю. Целовальниковой, Т.В. Шадриной и др.

Акцент на инвестициях в области строительства делается в работах А.В. Ащаулова, С.П. Гришаева, О.Л. Капицы, Е.В. Лапутевой, Б.В. Муравьева, Л.Г. Сайфуловой, П.В. Сокола и др.

Вместе с тем ряд важных вопросов в проведенных исследованиях не нашел своего отражения. Не проведено комплексного анализа содержания экономической категории инвестиций, не выявлено имеющих правовое значение признаков инвестиционных отношений. Не выработано общих критериев инвестиционных правоотношений и инвестиционного договора. Не разработан единый подход к пониманию инвестиционного договора в строительстве. Не осуществлялось всестороннего исследования договора участия в долевом строительстве.

Поиску решений этих задач и посвящено настоящее исследование.

Глава I Понятие инвестиций и капитальных вложений § 1. Понятие инвестиций

Логическая правильность определения любого понятия предполагает установление его точного содержания и области применения*(4). В целях установления содержания понятия инвестиций представляется необходимым обратиться к этимологии и семасиологии данного слова, а также исследовать наполнение его содержания в основной области его применения - экономике, откуда собственно термин инвестиции и был заимствован правом.

1. Этимология русского слова "инвестиции" восходит к группе романских языков, формирование которых шло на основе латинского языка, существовавшего в средние века в качестве общего письменного языка западноевропейского общества, католической церкви, науки, права*(5).

От латинского in-vestire - "одевать, покрывать, окружать"*(6), "внешнее оформление"*(7) в романских языках образовались понятия, отражающие экономические процессы, связанные с вложением капитала, приданием его части формы, обособленной от иного имущества. Немецкое слово investition, английское investment и французские plasen investir, investissement обозначают помещение, вложение капитала*(8). Вопрос о конкретном языке заимствования русским языком слова "инвестиции" является спорным*(9), однако в данном случае он не имеет принципиального значения, поскольку его смысл остается единым для всех языков романской группы.

В русском языке имя существительное отличается от глагола и прилагательного не реальным значением, а способом выражения этого значения. Так, сравнивая прилагательное "белый" с глаголом "белеть" и существительным "белизна" Ф.А. Брокгауз и И.А. Ефрон отметили, что "все три слова означают представления качества, но прилагательное (белый) выражает его, указывая при этом на некоторый предмет, обладающий этим качеством, а глагол (белеть), кроме того, изображает это качество в его возникновении, тогда как существительное (белизна) не имеет таких побочных значений. Есть еще немало других существительных, обозначающих действия - например "горение, таяние, движение, отвод, привоз, выход". Отличие их значения от значения соответствующих глаголов - то же, что и в указанном выше примере*(10).

Аналогичным образом, по нашему убеждению, прослеживается соотношение значения слов инвестиции (существительное), инвестировать (глагол) и инвестиционный (прилагательное), выражающих различными способами вложение капитала. Так, прилагательное "инвестиционный" выражает вложение капитала, указывая на связанный с ним предмет, глагол "инвестировать" указывает на осуществление процесса вложения капитала, существительное "инвестиции" обозначает такие вложения капитала*(11). В этом смысле отличие существительного "инвестиции" от существительного "вложение", обозначающего определенные действия по значению глагола "вложить" (в несовершенной форме "вкладывать"), заключается лишь в том, что "инвестиции" это "вложение", отвечающее определенным требованиям.

Подытоживая сказанное можно утверждать, что с точки зрения семасиологии русского языка, инвестиция - то же, что инвестирование, т.е. существительное, обозначающее действие по значению глагола инвестировать*(12).

2. В сфере правового регулирования хозяйственной деятельности в качестве детерминанты правовых дефиниций неизбежно выступают понятия, разработанные экономической наукой. В.С. Мартемьянов писал: "Пожалуй, в отрасли хозяйственного права как ни в какой иной всегда необходимо определять реальное экономическое содержание конкретного правоотношения, адекватно переводить его на язык права"*(13).

Существо категории инвестиций как структурного элемента системы общественных отношений в сфере производства, обмена и потребления может быть раскрыто через определение их роли в этой системе*(14).

Концентрированное отражение процессов общественного производства и обращения в условиях рыночной экономики было дано К. Марксом в схеме кругооборота промышленного капитала (капитальной стоимости последовательно принимающей определенные формы и в каждой из них совершающей соответствующую ей функцию). Данная формула имеет следующее выражение Д - Т(Р + Сп)...П...Т1 - Д1, и включает следующие стадии:

Данная схема может быть применима не только к тому обороту капитала, который совершается при производстве товаров, имеющих материальное выражение, но и к тому, который опосредуется созданием иных потребительных стоимостей (услуг, информации и других нематериальных объектов), а также с учетом различных точек начала и возвращения для анализа содержания оборотов капиталов различных исходных форм (денежный, товарный, производительный).

С учетом этого качества формулы, ввиду исключительной наглядности отражения ею экономических процессов и удобства применения при изучении элементов воспроизводства общественного богатства, будем использовать ее при исследовании инвестиций, являющихся одним из базовых элементов, определяющих уровень развития экономики любого государства.

Какое место занимают инвестиции в общем движении капитальной стоимости?

Исследование понятия инвестиций необходимо предварить следующим замечанием. Основное внимание в работах экономистов, особенно стран Западной Европы и США, уделено рассмотрению финансовых инвестиций, что обусловлено наибольшим, по мнению У. Шарпа, их значением в странах с современной экономикой, в то время как в "примитивных экономиках" наибольшее значение имеют реальные инвестиции*(17). Определения, данные в отношении одного из видов инвестиций и отражающие его специфические особенности, при изъятии их из контекста могут дать ошибочное представление об инвестициях в целом. Такая ошибка, на наш взгляд, приводит к необоснованной критике существующих определений инвестиций*(18). Это обстоятельство необходимо учитывать. Поэтому в настоящей работе понятия инвестиций будут рассматриваться не в порядке простого перечисления, а в рамках групп, соответствующих определенным экономическим отношениям, применительно к которым они даются авторами.

Началом любого оборота капитала является момент его вложения (авансирования).

К. Маркс под авансированием капитала понимал не только превращение его из денежной формы в производительную, но и начало самого процесса производства, поскольку только с этого момента начинается производительное потребление элементов капитала, воспроизводство стоимости рабочей силы и производство прибавочной стоимости*(19).

По мнению Дж. Кейнса, инвестиции можно определить как "прирост ценности капитального имущества независимо от того, состоит ли последнее из основного, оборотного или ликвидного капитала"*(20). Определяя источники инвестиций, он писал, что они складываются из сбережений, "накапливаемых отдельными лицами:, центральными правительствами и местными органами власти, коммерческими организациями и прочими учреждениями и организациями"*(21).

Современные американские экономисты К.Р. Макконнелл и С.Л. Брю указывают, что к инвестициям в макроэкономическом смысле могут быть отнесены только те вложения, которые ведут к увеличению валового национального продукта - созданию новых капитальных активов*(22).

Э.Дж. Долан и Д.Е. Линдей определяют инвестиции на макроуровне, как "увеличение объема капитала, функционирующего в экономической системе, т.е. увеличение предложения производительных ресурсов, осуществляемое людьми"*(23).

По мнению Х.Г. Лоббеса, "инвестиции представляют собой процесс затрат живого и овеществленного труда для создания производственных мощностей, с помощью которых в процессе производства живой труд создает большую стоимость, чем потребляет"*(24).

Все эти определения указывают на тесную связь инвестиций с первыми двумя стадиями оборота промышленного капитала - с формированием и использованием производительного капитала.

Отметим, что авансироваться в производительный капитал могут не только денежные средства. В тех случаях, когда часть произведенного товара (Т1) не направляется в обращение, а используется в качестве средств производства самим же производителем, эти товары выступают в качестве авансируемых в производство*(25).

Таким образом, инвестиции с точки зрения макроэкономики представляют собой вложения денежного и товарного капитала физических и юридических лиц, государства и муниципальных образований, имеющие целью получение мощностей, необходимых для создания новых потребительских стоимостей, и использование их в производственном процессе (Д - Т(Р + Сп)...П...Т1).

Обратим внимание на то обстоятельство, что получение дохода возможно только на стадии реализации произведенного товара (Т1 - Д1)*(26).

Непосредственный переход производительного капитала в денежный (Т(Р + Сп)...П...Д1), имеет место при производстве услуг, т.к. полезный результат услуг потребляется исключительно в процессе их оказания. При производстве других товаров стадия извлечения дохода отделена от стадии инвестирования.

3. Процессы производства и обращения, отраженные К. Марксом в формуле оборота производственного капитала, рассмотрены с точки зрения общества в целом, как единого субъекта, у которого имеются все участвующие в них ресурсы. Практическая же реализация оборота осуществляется через совокупность оборотов индивидуальных капиталов на уровне конкретных хозяйствующих субъектов, и макроэкономическое понятие инвестиций будет верным в микроэкономике только для тех из них, которые непосредственно реализуют 1 и 2 стадии оборота капитала, т.е. они, обладая необходимыми ресурсами, самостоятельно приобретают средства производства и рабочую силу Д - Т(Р + Сп) и соединяют их в процессе производства стоимости и прибавочной стоимости Т(Р + Сп)...П...Т1.

Между тем производительный капитал Т(Р + Сп), потребляемый в процессе производства Т1, требует постоянного пополнения, а в реальных рыночных отношениях владельцы производительного капитала, или субъекты, желающие стать таковыми, не всегда совпадают в одном лице с владельцами денежного капитала. При этом отсутствие денежного капитала часто является непреодолимым препятствием к формированию производительного капитала (реализации стадии Д - Т(Р + Сп). Денежный же капитал, напротив, не принимает непосредственного участия в производстве прибавочной стоимости (Т(Р + Сп)...П...Т1), а его увеличение может следовать лишь за передачей производителю товаров. Поэтому владельцы различных форм капиталов, обороты которых обусловливают друг друга, должны искать формы взаимодействия для организации обращения капиталов в целом.

Несовпадение в одном лице владельцев денежного и производительного капиталов требует признать, что движение общественного капитала необходимо дополняется стадией перехода денежного капитала в распоряжение субъекта, осуществляющего его вложение в формирование производительного капитала. Кроме того, возможны варианты, когда права непосредственного производителя товаров на объекты производительного капитала являются производными от прав третьих лиц, например права арендатора предприятия (ст. 656 Гражданского кодекса Российской Федерации - далее ГК РФ), лизингополучателя (ст. 665 ГК РФ). В таких случаях в осуществлении макроэкономического инвестиционного процесса Д - Т(Р + Сп)...П...Т1 принимают участие уже три субъекта. Один из них, обладая денежным капиталом и не желая менять его форму, передает его другому субъекту (Д - Д), формирующему производительный капитал Д - Т(Р + Сп), третий субъект осуществляет потребление элементов производительного капитала при создании нового товара Т(Р + Сп)...П...Т1.

Так, Ю.С. Харитонова обоснованно указывает, что лизингодатель является кредитором лизингополучателя, инвестирующим свои средства в приобретение в свою собственность оборудования, а для лизингополучателя смысл лизинга состоит в возможности получить оборудование для его хозяйственной эксплуатации*(27).

Поскольку право регулирует общественные отношения посредством установления модели их реализации, предусматривающей субъективные права и обязанности определенных субъектов применительно к конкретным объектам таких отношений*(28), понятие инвестиций, данное для макроэкономических процессов, не может быть включено в правовой понятийный аппарат без соответствующей корректировки с учетом его микроэкономического содержания.

В самом деле, макроэкономическое понятие инвестиций, верное для всей совокупности стадий инвестиционного процесса как для целого, не может быть верным применительно к каждой из составляющих его частей, взятых отдельно, при участии в нем на разных стадиях собственников различных капиталов*(29).

Что же экономическая наука понимает под инвестициями в микроэкономическом смысле?

Как было отмечено, микроэкономическое понятие инвестиций будет совпадать с макроэкономическим применительно к инвестиционным процессам, реализуемым в полном объеме одним субъектом. Уточнение определения требуется в случае возникновения множественности субъектов инвестиционного процесса, для уяснения содержания инвестиций применительно к каждому из них.

Для субъекта, участвующего в инвестиционной деятельности только на стадии оборота капитала Д - Д, инвестиции заключаются в приобретении прав требования к должнику. Так, Дж. Кейнс указывает, что покупка ценных бумаг на фондовой бирже является инвестициями*(30). У. Шарп определяет такие инвестиции как "отказ от определенной ценности в настоящий момент за (возможно, неопределенную) ценность в будущем"*(31), отмечая при этом, что "отдавать деньги приходится сейчас и в определенном количестве, а вознаграждение поступает позже, если поступает вообще, и его величина заранее не известна"*(32).

Для субъекта, участвующего в инвестиционном процессе только на стадии Д - Т(Р + Сп) и приобретающего средства производства и рабочую силу, под инвестициями будут понимать "покупку одним лицом или корпорацией какого-либо имущества, старого или нового", в том числе "можно говорить об инвестициях при покупке, например, дома или машины, а также при накоплении запасов готовой продукции или незавершенного производства"*(33). Также на этой стадии реализуются инвестиции в "человеческий капитал", к которому могут быть отнесены квалификация работников, приобретение ими полезных навыков и т.п.*(34)

Если для инвестиций в макроэкономическом понимании (Д - Т(Р + Сп)...П...Т1) непосредственным результатом является приобретение прав на производящие активы и направление их на потребление при создании новой потребительной стоимости, то для отдельных, выделенных из этого процесса стадий непосредственная цель трансформируется.

Для стадии Д - Д - в приобретение активов, не участвующих в самом производстве прибавочной стоимости, но дающих его владельцу возможность получения части прибавочной стоимости, созданной производителем на стадии Т(Р + Сп)...П...Т1*(35), а также возможность реализации иных прав и выгод обусловленных свойствами актива*(36).

Для стадии Д - Т(Р + Сп) - в приобретение активов, которые могут быть использованы в создании новой стоимости самим инвестором или могут быть предоставлены другому производителю на условиях, дающих инвестору возможность получения дохода.

Объективное многообразие человеческих потребностей обусловливает многообразие производимых товаров, работ и услуг и, соответственно, многообразие используемых в соответствующих производственных процессах средств производства, знаний и умений людей. При этом в производстве могут участвовать те же предметы, что и используемые для непосредственного удовлетворения потребительских нужд человека*(37), и до момента фактического потребления тех или иных благ*(38), вне зависимости от цели которая существовала при их приобретении, они являются сбережениями и потенциально могут быть использованы для реализации стадии Т(Р + Сп)...П...Т1*(39).

Так, например, Макконнелл К.Р. и Брю С.Л. констатируют, что "жилые дома, занимаемые собственниками, относятся к инвестиционным товарам даже в том случае, если их владелец не сдает их внаем (поскольку они могут быть сданы в наем с тем, чтобы приносить доход)"*(40).

Таким образом, в рамках одного макроэкономического инвестиционного цикла могут быть произведены три вида вложений, каждый из которых в микроэкономике признается инвестициями:

1) Д - Д - предоставление денежного капитала производителю;

2) Д - Т(Р + Сп)- формирование производительного капитала;

3) Т(Р + Сп)...П...Т1 - использование производительного капитала в процессе производства.

Здесь необходимо отдельно остановиться на вложениях, связанных с предоставлением денежного капитала производителю с получением от производителя в дальнейшем денежных средств, что может породить сомнения в инвестиционном характере данных вложений, поскольку в качестве единственного актива, вложения в который не являются инвестициями, экономисты называют "наличные деньги"*(41).

Обозначая переход денежных средств инвестора к производителю Д - Д, мы не раскрывали суть движения капитала такого инвестора и не обозначали этапы движения капитала, на которых и происходит его инвестирование (авансирование) поскольку в том не было необходимости. Говоря о том, что инвестор осуществляет вложения в приобретение активов, не участвующих в самом производстве прибавочной стоимости, но дающих его владельцу возможность получения части прибавочной стоимости, созданной производителем, имеется в виду то, что в результате осуществления вложений инвестор приобретает право требовать от производителя возврата денежных средств. При этом "очевидно прежде всего, что процесс обращения Д - Т - Д (где Т - требование к производителю. - Примеч. О.А.) был бы совершенно нелеп и бессодержателен, если бы он представлял собою лишь некоторый обходной путь для того, чтобы данную денежную стоимость обменять на ту же самую денежную стоимость, например 100 ф. ст. на 100 ф. ст. Несравненно проще и надежнее метод собирателя сокровищ, который хранит у себя свои 100 ф. ст., вместо того, чтобы доверять их опасностям обращения"*(42). Поэтому, "процесс Д - Т - Д обязан своим содержанием не качественной разнице между своими крайними пунктами, - потому, что оба они есть деньги, - а лишь их количественному различию*(43).

Таким образом, полный путь движения капитала инвестора, предоставляющего его производителю, будет выглядеть как Д - Т - Д1. Денежные вложения, предполагающие получение лицом, их осуществляющим, денежных средств, будут являться инвестиционными в тех случаях, когда встречное предоставление инвестору (кредитору) со стороны должника будет предполагаться большим, чем то, которое было предоставлено инвестором (кредитором) должнику.

Проведенный анализ исследований зарубежных ученых-экономистов позволяет сделать следующие выводы:

1. Понятие инвестиций отражает действие - вложение.

2. В момент осуществления вложений грань между потребительскими расходами и инвестициями нельзя провести по субъектам и не всегда возможно по объектам. Поэтому инвестициями, с точки зрения микроэкономики, нужно признать любые вложения физических и юридических лиц, государства и муниципальных образований, направленные на производство новой стоимости, на приобретение активов, обладающих свойством возможности их использования в процессе создания новой стоимости (как предметов или средств труда) либо предоставляющих возможность получения части новой стоимости, которая будет произведена контрагентом субъекта, осуществляющего вложения, или третьим лицом.

3. Извлечение прибыли является конечной экономической целью оборота капитала в целом, а инвестиции представляют собой только часть этого оборота, в ходе которой формируется лишь потенциальная возможность ее извлечения, выражающаяся в приобретении соответствующих активов*(44). Будет ли получена прибыль от инвестиций, можно определить только при наличии уже осуществленных вложений*(45). Кроме того, современная экономическая теория признает возможность отнесения к инвестициям затрат, которые имеют конечной экономической целью не только возрастание стоимости капитала, но и простое ее сохранение*(46), а также затрат, прибыль от которых в принципе не может быть оценена*(47).

Эти положения, на наш взгляд, имеют ключевое значение для установления точного содержания понятия инвестиций и формирования его правовой дефиниции.

4. В завершении рассмотрения экономической категории инвестиций отметим специфику ее понимания представителями отечественной экономической науки и законодателем.

В СССР при исследовании проблем инвестирования основное внимание уделялось реальным инвестициям*(48). Полагаем, что это было связано с отсутствием рынка денежных капиталов*(49), обобществлением средств производства, ограничением полномочий юридических*(50) и физических лиц по распоряжению принадлежащими им активами и круга объектов, в которые могли быть направлены их вложения, а также с незначительным размером свободных накоплений физических лиц.

Общее определение реальных инвестиций как вложений в создание всех необходимых факторов производства*(51) не имело особенностей, которые были бы обусловлены спецификой экономической системы СССР. Незначительные возможности финансовых инвестиций внутри страны, естественно, не порождали необходимости детальных экономических и правовых исследований соответствующих категорий, формирования понятий и разработки правового регулирования. Как справедливо отметили Н.Г. Доронина и Н.Г. Семилютина, "законодательство советского социалистического периода не содержит правовых норм, касающихся правовых форм движения денежного капитала, осуществления инвестиций"*(52).

Изменение основ экономических отношений при переходе к рыночной экономике носили в нашей стране столь стремительный и революционный характер, что осмысление новых терминов происходило подчас уже после вступления в силу использующих их нормативно-правовых актов. Полагаем, что такая ситуация сложилась, в частности, в отношении категории инвестиций, поскольку на ее понимание представителями отечественной экономической науки большое влияние оказали именно законодательные дефиниции.

Первое легальное определение инвестиций было дано в "Основах законодательства об инвестиционной деятельности в СССР", принятых Верховным Советом СССР 10 декабря 1990 г. N 1820-1*(53), которые под инвестициями понимали все виды имущественных и интеллектуальных ценностей, вкладываемых в объекты предпринимательской и других видов деятельности, в результате которой образуется прибыль (доход) или достигается социальный эффект.

По смыслу этого определения родовым понятием для инвестиций выступало понятие имущественных и интеллектуальных ценностей. В качестве дополнительного признака, выделяющего инвестиции из числа других имущественных и интеллектуальных ценностей, обозначено направление их вложений - объекты предпринимательской и других видов деятельности, при этом деятельность, в объекты которой осуществлялись вложения, была выделена из иных видов деятельности по своему результату - образованию прибыли (дохода) или достижению социального эффекта.

Такой подход к определению инвестиций был в дальнейшем воспринят законодателями РСФСР и Российской Федерации. Содержащиеся в нормативно-правовых актах понятия отличаются лишь по форме изложения признаков или частичным изменением их состава при сохранении, в целом, принципиального содержания - понимания инвестиций как вкладываемых ценностей.

Закон РСФСР от 26 июня 1991 г. N 1488-1 "Об инвестиционной деятельности в РСФСР" (далее - Закон об инвестиционной деятельности)*(54) под инвестициями понимал денежные средства, целевые банковские вклады, паи, акции и другие ценные бумаги, технологии, машины, оборудование, лицензии, в том числе и на товарные знаки, кредиты, любое другое имущество или имущественные права, интеллектуальные ценности, вкладываемые в объекты предпринимательской и других видов деятельности в целях получения прибыли (дохода) и достижения положительного социального эффекта. Федеральным законом от 10 января 2003 г. N 15-ФЗ*(55) "О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности" в это определение были внесены изменения в части исключения из состава инвестиций лицензий.

В Законе РСФСР от 4 июля 1991 г. N 1545-1 "Об иностранных инвестициях в РСФСР"*(56) под иностранными инвестициями понимались все виды имущественных и интеллектуальных ценностей, вкладываемые иностранными инвесторами в объекты предпринимательской и других видов деятельности в целях получения прибыли (дохода).

Федеральный закон от 25 февраля 1999 г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" (далее - Закон о капитальных вложениях)*(57) определил инвестиции как "денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, иные права, имеющие денежную оценку, вкладываемые в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта". Отметим, что Закон об инвестиционной деятельности действует в части норм, не противоречащих данному закону.

Только Федеральный закон от 9 июля 1999 г. N 160-ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" (далее - Закон об иностранных инвестициях)*(58) указал, что родовым понятием для инвестиций является "вложение", определив инвестиции применительно к иностранным инвесторам как вложение иностранного капитала в объект предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации в виде объектов гражданских прав, принадлежащих иностранному инвестору, если такие объекты гражданских прав не изъяты из оборота или не ограничены в обороте в Российской Федерации в соответствии с федеральными законами, в том числе денег, ценных бумаг (в иностранной валюте и валюте Российской Федерации), иного имущества, имущественных прав, имеющих денежную оценку исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальную собственность), а также услуг и информации.

Существование подобных разночтений между положениями, разработанными западными экономистами, и позицией российского законодателя, выраженной в легальном определении инвестиций, привело к дезориентации в отношении понимания их существа.

Некоторые специалисты руководствуются традиционным определением инвестиций, разработанным для микроэкономических процессов, и понимают под инвестициями вложения физических и юридических лиц, государства и муниципальных образований, направленные на увеличение их активов*(59).

Большинство исследователей в области экономики либо используют дефиницию, отраженную в ст. 1 Закона о капитальных вложениях, наряду с традиционным, не проводя анализа их содержания и не выявляя существо различий, либо применяют только легальное определение, понимая под инвестициями денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, иные права, имеющие денежную оценку, вкладываемые в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта*(60).

Полагаем, что легальное определение инвестиций в редакции Закона о капитальных вложениях вообще не дает возможности установить какие-либо их квалифицирующие признаки и не отражает специфических черт инвестиций, объективно присущих им как экономической категории.

Так, для легальной дефиниции инвестиций существенными элементами выступают следующие положения:

- свойства объекта вложений: инвестиции - это имущество и права, имеющие денежную оценку, вкладываемые в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности;

- цель вложений: получение прибыли и (или) достижение иного полезного эффекта.

Однако какой дополнительной характеристикой в сравнении с общим пониманием имущества и прав, имеющих денежную оценку, как объектов гражданских прав, наделяет указание на возможность использования объекта их вложения в предпринимательской и (или) иной, т.е., фактически, в любой деятельности? Как характеризует инвестиции указанная законодателем цель - получение прибыли и (или) достижение иного полезного эффекта?

Проведенный анализ инвестиций как экономической категории показал невозможность использования в качестве общего критерия отнесения вложений к инвестициям наличие цели "получения прибыли"*(61).

Критерий достижения в результате инвестиций "иного полезного эффекта" носит субъективный, оценочный характер и поэтому также не может быть положен в основу формирования общего понятия инвестиций*(62). Полагаем справедливым замечание М.И. Бару, отметившего, что при формулировании норм права нужно стараться избегать оценочных понятий, так как "индивидуальная (субъективная) оценка может и не совпадать, а иногда и выйти за пределы той оценки, которую имел ввиду законодатель, устанавливая норму, содержащую оценочное понятие"*(63). Кроме того, при толковании оценочных категорий правоприменительные органы зачастую получают возможность фактически "свободного усмотрения" в оценке действий субъектов, что не может способствовать стабильности правил поведения участников общественных отношений. Как отмечает К.А. Неволин, при использовании оценочных понятий "установление "идентичности" юридического факта является задачей, которую весьма трудно решить, не прибегая к помощи критериев, в самой норме права не содержащихся"*(64).

Экономисты также отмечают, что "социальный эффект инвестиций обычно определяется с трудом и с еще большим - включается в принятую в рыночной экономике систему расчетов эффективности капиталовложений"*(65).

Вряд ли к инвестициям можно отнести денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, иные права, имеющие денежную оценку, вкладываемые в объекты благотворительной (иной) деятельности, которые, безусловно, осуществляются в целях достижения полезного эффекта*(66).

Рассмотрев понятие инвестиций, данное в российском законодательстве, необходимо отметить, что, как правило, в праве иностранных государств и международном праве оно не раскрывается.

Так, Г.М. Вельяминов указывает, что "общепризнанного международно-правового определения понятия инвестиций - не существует..."*(67), конвенциональные понятия инвестиций формулируются лишь для целей конкретного документа и не охватывают всего явления. Автор отмечает, например, что "Сеульская конвенция определяет инвестиции лишь применительно к их гарантированию"*(68), т.е. для того, чтобы нормы данного международного соглашения могли быть применены для защиты конкретных вложений, они должны соответствовать определенным в данном документе параметрам. В случае несоответствия инвестиций требованиям конвенции они не будут защищены ее механизмами, однако инвестициями от этого быть не перестанут.

Такой же позиции придерживаются Д. Карро и П. Жюйар. Они отмечают, что "определение понятия международной инвестиции зависит от тех задач, которые ставятся в соответствующем международном документе, содержащем определение", "понятие инвестиций будет меняться в зависимости от содержания и цели нормативного акта"*(69). При этом авторы высказывают мнение, что "любая инвестиция предполагает внесение инвестором вклада"*(70).

Что касается права иностранных государств, то Н.Г. Доронина и Н.Г. Семилютина, в работах которых ведущее место занимают вопросы иностранных инвестиций, отмечают, что "в современном законодательстве стран с развитыми рыночными отношениями, как правило, отсутствует закрепленное в законе определение инвестиций. Это связано с общим отношением к категории "инвестиции" как экономическому явлению, отражающему совокупность различных способов вложения капитала в рамках частного сектора экономики"*(71).

Вместе с тем законодатели стран СНГ, следуя традиции, заложенной Основами законодательства об инвестиционной деятельности в СССР, также используют для определения понятия инвестиций объектный признак. Например, ст. 1 Инвестиционного кодекса Республики Беларусь от 22 июня 2001 г. N 37-З определяет инвестиции как любое имущество, включая денежные средства, ценные бумаги, оборудование и результаты интеллектуальной деятельности, принадлежащие инвестору на праве собственности или ином вещном праве, и имущественные права, вкладываемые инвестором в объекты инвестиционной деятельности в целях получения прибыли (дохода) и (или) достижения иного значимого результата"*(72).

Закон Республики Казахстан от 8 января 2003 г. N 373-II "Об инвестициях"*(73) также определяет инвестиции через указание вкладываемых объектов - всех видов имущества (кроме товаров, предназначенных для личного потребления), включая предметы финансового лизинга с момента заключения договора лизинга, а также права на них, вкладываемые инвестором в уставной капитал юридического лица или в увеличение активов, используемых в предпринимательской деятельности.

Таким образом, можно говорить о том, что рассмотрение инвестиций в качестве правового явления и закрепление в законе понятия инвестиций является проявлением собственного оригинального подхода российского законодателя и законодательных органов стран СНГ к проблеме стимулирования инвестиционной деятельности.

Представляется однако, что легальную дефиницию инвестиций (ст. 1 Закона о капитальных вложениях) нельзя признать удачной, она не отражает существенных признаков понятия и требует переосмысления и внесения существенных изменений.

5. Несмотря на отмечаемую юристами необходимость постоянного проведения работы по научному освоению новой терминологии, используемой в действующем законодательстве*(74), изучения смыслового содержания каждого конкретного термина*(75) и соотнесения мысли законодателя с существом регулируемых отношений*(76), в посвященных инвестиционной деятельности работах правоведов не уделяется должного внимания уяснению содержания понятия инвестиций в единстве всего многообразия проявлений данного вида экономических отношений. В ряде работ, посвященных этой теме, содержание понятия инвестиций вообще не подвергается анализу*(77).

Вопросы инвестиционной проблематики долгое время исследовались исключительно в аспекте иностранных вложений, как, например, в работах А.Г. Богатырева, М.М. Богуславского, Н.Н. Вознесенской, Н.Г. Дорониной и Н.Г. Семилютиной.

Одним из первых в правовой науке обратился к исследованию соотношения экономического содержания и правового понимания инвестиций А.Г. Богатырев. Рассматривая определения, данные Дж. Кейнсом, П. Массе, Х.Г. Лоббесом, он отметил, что одной из наиболее важных черт в "этом сложном экономическом понятии" является то, что "инвестиционные средства расходуются на предметы и средства труда, а также на труд, вложенный в производство материальных и духовных благ, т.е. в дело, в предприятие"*(78). Автор поддержал позицию Г. Шварценберга, подчеркнувшего при определении иностранных инвестиций, что "термин "инвестиции" и термин "собственность" должны рассматриваться как синонимы и включать в себя все виды интересов и прав собственника-инвеститора"*(79) и сформулировал собственное определение иностранных инвестиций как "иностранного капитала- собственности в различных видах и формах, вывезенных из одного государства и вложенных в предприятие (или дело) на территории другого государства"*(80).

Точку зрения А.Г. Богатырева разделяет В.В. Силкин*(81), который также отмечает, что "определение термина "иностранные инвестиции" в договорах с участием Российской Федерации несет на себе печать дефиниции Закона об иностранных инвестициях в РСФСР"*(82).

Н.Н. Вознесенская не уделяет внимания исследованию экономического содержания инвестиций и лишь указывает, что "с правовой точки зрения иностранные инвестиции - это иностранная (частная или государственная) собственность, имеющая соответствующий статус как в международном, так и в национальном праве"*(83).

М.М. Богуславский также анализирует только иностранные инвестиции и только в юридическом аспекте*(84). Он обращает внимание на следующие моменты: в качестве инвестиций нельзя рассматривать объекты не имеющие целевого назначения - использования в предпринимательской или иной хозяйственной деятельности*(85); любая инвестиция - это то, что является объектом права собственности. При этом автор указывает на недопустимость отождествления понятий "иностранная собственность" и "иностранные инвестиции" по тому основанию, что в понятие иностранная собственность включается собственность иностранных граждан и государств.

Н.Г. Доронина и Н.Г. Семилютина исследуют категорию инвестиций с позиций денежного капитала, всеобщая формула которого выражена К. Марксом в движении Д - Т - Д1*(86). Из проведенного анализа авторы делают следующие выводы:

а) "определения денежного капитала, по существу совпадают с определениями категории "инвестиции", инвестиции понимаются как любой инструмент, в который можно поместить деньги, рассчитывая сохранить или умножить их стоимость и (или) обеспечить положительную величину дохода*(87);

б) "простое приобретение иностранным инвестором имущества останется простым приобретением имущества, являющимся, по существу, простой тратой денежных средств в обмен на потребительную стоимость"*(88).

Указанные выводы представляются спорными. К. Маркс писал: "Д - Т - Д1 представляет на первый взгляд форму, свойственную лишь одному виду капитала - купеческому капиталу. Но и промышленный капитал есть деньги, которые превращаются в товар и потом, путем продажи товара, обратно превращается в большее количество денег. Акты, которые совершаются вне сферы обращения в промежутке между куплей и продажей, нисколько не изменяют этой формы движения. Наконец, в капитале, приносящем проценты, обращение Д - Т - Д1 представлено в сокращенном виде, в своем результате без последующего звена, в своем, так сказать лапидарном стиле, как Д - Д1, как деньги, которые равны большему количеству денег, как стоимость, которая больше самой себя", "не приняв на себя товарной формы, деньги не могут стать капиталом"*(89). Таким образом, предположение о том, что к инвестициям не относятся вложения в покупку имущества, не может следовать из формулы Д - Т - Д1, изначально подразумевающей приобретение товара. Приобретение товара рассматривает как один из способов осуществления инвестиций и Дж. Кейнс*(90).

Следуя логике вывода о совпадении понятий "инвестиции" и "денежный капитал", имея определение инвестиций, можно предположить, что авторы под денежным капиталом понимают любой инструмент, в который можно поместить деньги, рассчитывая сохранить или умножить их стоимость и (или) обеспечить положительную величину дохода. Такое допущение показывает, что понятия инвестиций и денежного капитала все же имеют разный объем.

Высказанная Н.Г. Дорониной и Н.Г. Семилютиной в ходе рассуждения мысль об "инвестировании как движении капитала"*(91), имеющая, на наш взгляд, ключевое значение, не нашла, к сожалению, своего дальнейшего развития и отражения в выводах, сделанных авторами.

Одним из последних исследований, посвященных проблемам разработки законодательства, способного обеспечить эффективное правовое регулирование иностранных инвестиций, является работа В.В. Гущина и А.А. Овчинникова, в которой авторы обоснованно указывают, что "экономическая сущность данного явления (инвестиций) должна определять и его правовое значение, в связи с чем под инвестициями правильнее понимать действия субъекта (т.е. инвестора) по распоряжению принадлежащими ему объектами гражданского права"*(92).

Другой исследователь инвестиций - С.С. Жилинский - полагает, что "при наличии законодательно закрепленных определений тех или иных понятий чисто академические споры об их содержании уходят на второй план. Усилия целесообразно сосредоточивать на теоретическом осмыслении легальных формулировок, выявлении их сильных и слабых сторон и, если в этом возникает необходимость, разработке предложений, направленных на совершенствование соответствующих законоположений"*(93). Таким образом, автор исключает необходимость оценки соответствия легальной дефиниции существу регулируемых экономических отношений.

Далее он проводит сравнение определений инвестиций, данных в Законе об инвестиционной деятельности, Законе о капитальных вложениях, Законе об иностранных инвестициях и Конвенции "О защите прав инвестора", подписанной в г. Москве 28 марта 1997 г. всеми странами СНГ*(94), и предлагает уточнить легальное определение инвестиций, изложив его в следующей редакции: инвестиции - "имеющие денежную оценку объекты гражданских прав, предназначенные (выделенные) для внесения в любой не имеющий противоправного характера объект деятельности в целях получения положительного социального эффекта"*(95).

На наш взгляд, предложенное автором понимание инвестиций не только не "ясно и кратко обобщает все аспекты уже имеющихся доктринальных и легальных определений инвестиций" и не "вносит небезосновательные коррективы в сложившиеся представления об инвестициях"*(96), но и еще более запутывает понимание предмета.

Так, представляется сомнительной возможность определения объектов инвестиций как "любой, не имеющий противоправного характера объект деятельности", поскольку, во-первых, противоправным (не противоправным) может быть поведение, деятельность лица, но не объект этой деятельности*(97), и во-вторых, инвестиционный объект может и не являться объектом какой-либо деятельности человека*(98). Кроме того, вызывает недоумение понимание автором инвестирования исключительно как "внесения объекта гражданских прав в объект деятельности". Такая формулировка, полагаем, применима к затратам инвестора на создание нового объекта гражданских прав, но не к такому способу инвестирования, как приобретение, например, ценных бумаг или исключительных прав. "Получение положительного социального эффекта" может выступать целью и иных видов деятельности, поэтому данный признак не является квалифицирующим признаком инвестиций.

В целом, в соответствии с определением инвестиций, сформулированным С.С. Жилинским, необходимо признать инвестиционной деятельностью внесение физическим лицом денежного взноса в благотворительный фонд строительства Храма Христа Спасителя в г. Москве (имеющий денежную оценку объект гражданских прав (деньги) вкладывается в не имеющий противоправного характера объект (фонд), являющийся объектом управленческой деятельности юридического лица), хотя очевидно, что лицо, осуществляющее вложения, не приобретает какой-либо возможности использовать объект вложений для извлечения дохода в будущем. Однако именно потенциальная возможность использования объекта вложений для получения дохода выступает важнейшей характеристикой, определяющей их инвестиционный характер.

В.Н. Кокин, коснувшись понятия инвестиций в рамках исследования вопросов защиты прав инвестора в соглашениях о разделе продукции, справедливо указал, что "под инвестициями понимают действия, заключающиеся в распоряжении имущественными благами с целью получения выгоды"*(99).

А.В. Майфат, лишь вскользь затрагивая вопрос об экономической сущности инвестиций, совершенно справедливо отмечает, что они понимаются в экономике как "некоторые затраты, осуществляемые с целью получения возможного дохода", а "затраты на производство и накопление средств производства" именуются инвестированием*(100). К сожалению, автор не использовал данные положения для сопоставления легальной дефиниции инвестиций с экономическим содержанием таких отношений. Между тем поскольку затраты на накопление средств производства и на само производство изначально предполагают возможность создания прибавочной стоимости, а значит и получения дохода, нельзя не отметить, что данные определения свидетельствуют о совпадении значения терминов инвестиции и инвестирование, как затрат определенной направленности. Полагаем, что автор, ведя исследование в этом направлении, неизбежно столкнулся бы с необходимостью анализа обоснованности придания в законодательстве терминам "инвестиции" и "инвестиционная деятельность (инвестирование)" различных значений.

В основу исследования Б.В. Муравьева*(101) легли определения инвестиций, данные в работах П. Массе ("инвестирование представляет собой акт обмена удовлетворения сегодняшней потребности на ожидаемое удовлетворение ее в будущем, с помощью инвестиционных благ"), Дж. Кейнса (под инвестициями понимается "покупка отдельными лицами или корпорацией какого-либо имущества, старого или нового", "новые инвестиции означают покупку капитального имущества всякого рода за счет дохода", "текущий прирост ценности капитального имущества в результате производственной деятельности данного периода"), У. Шарпа ("инвестировать в широком смысле означает расстаться с деньгами сегодня, чтобы получить их большую сумму в будущем").

Как видно во всех исходных определениях, инвестиции обозначают совершение определенных действий (акт обмена, покупка, производственная деятельность, передача денег). Признавая данный факт, далее Б.В. Муравьев оставляет его без внимания и за основу правового определения инвестиций принимает легальную дефиницию, полагая, что "с правовой точки зрения к инвестициям следует относить различные виды имущества и объектов интеллектуальной собственности, которые, во-первых, предназначены для использования в предпринимательской деятельности, и, во-вторых, вкладываются инвестором в объекты предпринимательской деятельности в целях получения прибыли или иных полезных выгод"*(102). Отметим, что подобное игнорирование сущности регулируемых общественных отношений автором никак не аргументируется.

Представляется необоснованным вывод, сделанный Б.В. Муравьевым из указанных положений, согласно которому "важным признаком инвестиций является то, что экономические блага передаются в целях создания новой, дополнительной стоимости", "инвестиция характеризуется специфической целью: получить дополнительную выгоду (доход, прибыль)"*(103). П. Массе не называет критерия дохода в указанном определении. У. Шарп работу, написанную в соавторстве с Г. Александером, Дж. Бэйли, в которой дается определение инвестиций, приведенное выше, предварил замечанием, что предметом исследования выступают "инвестиции в ценные бумаги"*(104), соответственно, такое понимание инвестиций для рассматриваемого контекста было оправдано, поскольку такая цель, как получение дохода, безусловно обоснована для финансовых инвестиций, к которым относятся инвестиции в ценные бумаги. Дж. Кейнс, как видно из данных им различных определений, не относит доход к необходимому признаку инвестиций как экономической категории.

Применение Б.В. Муравьевым критерия извлечения прибыли в качестве общего свойства инвестиционных вложений привело его к заключению, что "учитывая определение предпринимательской деятельности, содержащееся в п. 2. ст. 2 ГК РФ, можно прийти к выводу, что по отношению к понятию "инвестиционная деятельность" она является общим понятием"*(105).

Инвестиционные отношения рассматриваются как разновидность предпринимательских отношений также И.А. Вдовиным*(106).

Между тем отнесение инвестиционной деятельности к числу видов предпринимательской деятельности предполагает необходимость признать, что ко всем инвесторам должны применяться положения ст. 2 ГК РФ о необходимости обязательной регистрации в качестве субъекта, осуществляющего предпринимательскую деятельность. Это исключило бы участие в инвестиционной деятельности физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями, государства и муниципальных образований, что, в свою очередь, прямо противоречит ст. 2 Закона об инвестиционной деятельности в РСФСР, ст. 4 Закона о капитальных вложениях и не согласуется с экономической сущностью инвестиций.

Поддерживая точку зрения, высказанную И.В. Ершовой*(107), Т.М. Ивановой, Р.А. Курбановым*(108) полагаем, что понятия инвестиционной и предпринимательской деятельности совпадают лишь отчасти - осуществляемая субъектами предпринимательства деятельность может быть инвестиционной, однако субъектами инвестиционной деятельности могут быть не только предприниматели.

Предпринимательской деятельностью является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке (ст. 2 ГК РФ). Полагаем, что предпринимательская деятельность по продаже товаров, выполнению работ и оказанию услуг третьим лицам не является инвестиционной. Причиной этому выступает вид встречного предоставления, осуществляемого контрагентами в адрес продавца, подрядчика или исполнителя - денежные средства, которые не относятся к объектам инвестиций*(109). При этом покупатель и заказчик по соответствующим договорам признаются осуществляющими инвестиционную деятельность, вне зависимости от того, являются ли они субъектами предпринимательской деятельности.

На возможность отсутствия при осуществлении инвестиций цели достижения прибыли обосновано указывают Г.Д. Отнюкова и О. Панова*(110). А.В. Ащаулов, придерживаясь аналогичной позиции, указывает на инвестиционный характер приобретения гражданами жилья*(111).

Т.А. Серебрякова, исследуя работу экономистов Е.Ф. Борисова и Ф.М. Волкова, определивших инвестиции как "долгосрочное вложение капитала в промышленность и иные отрасли хозяйства для получения прибыли"*(112), выразила несогласие с такой точкой зрения, указав, что в таком определении находит отражение только одна форма инвестиций - капитальные вложения и один из ее видов - прямые инвестиции. Кроме того, автор пишет: "такой подход не только никак не связан с легальным определением исследуемой категории, но находится в прямом противоречии с законодательной дефиницией "инвестиций"*(113). Относительно определения инвестиций, данного Н. Сейтцем (затраты которые более одного года будут обеспечивать доходы в будущем"), высказано следующее критическое замечание: "думается, автор дал определение инвестициям, осуществляемым в форме капитальных вложений, а не вообще категории "инвестиция", что не соответствует определению инвестиций, данному Законом РСФСР "Об инвестиционной деятельности в РСФСР"*(114). Анализируя подход С. Рейбона, Дж. Барфилда и М. Кинли к определению инвестиций, Т.А. Серебрякова отмечает: "Интересно, что инвестицией в определении выступает не только имущество, которое используется для получения доходов, но также имущество, вкладываемое для экономии затрат". Однако в конечном итоге исследователем делается заключение, что "расширение целей инвестиций до экономии затрат и сохранения стоимости имущества может чрезмерно расширить круг лиц, на которых распространится механизм государственной защиты прав инвестора. Поэтому автор считает нецелесообразным, недейственным и излишне широким указанный подход"*(115).

Т.А. Серебряковой представлено свое видение понятия инвестиции, которое звучит следующим образом: "Инвестиции - имущество, в отношении которого государством установлены гарантии, привилегии и иммунитеты, следующие из механизма государственной защиты инвестора, переданное (передаваемое) государством, физическим или юридическим лицом гражданам, организациям, иностранным государствам с целью извлечения прибыли, достижения иного эффекта, признаваемого действующим законодательством социально полезным"*(116). Автор указывает, что такая трактовка инвестиций основана на следующих положениях: "инвестиция является имуществом в аспекте действующей доктрины российского финансового и гражданского права"*(117); инвестицией не может являться вложение имущества*(118); "субъект инвестиционной деятельности - инвестор или кандидат в инвесторы в зависимости от того, в какой стадии находится процесс передачи имущества"*(119); цель передачи имущества "извлечение дохода"*(120) и "достижение социально полезного эффекта". Особо отметим, что Т.А. Серебрякова относит к инвестициям "благотворительную деятельность" и подачу "милостыни нищему"*(121).

В отношении анализа содержания инвестиций, проведенного Т.А. Серебряковой, и сформулированного определения, отметим следующие моменты.

Представляется некорректным обоснование ложности положений экономической теории о существе инвестиций (Е.Ф. Борисов и Ф.М. Волков), содержанием норм законодательства, которое является производным, "надстроечным" элементом по отношению к экономическому базису, тем более что работа Н. Сейтца, также подвергнутая критике по данному основанию, исторически предшествует появлению законодательства, которому она, по мнению Т.А. Серебряковой, должна соответствовать.

Основываясь на исследовании работ ученых-экономистов, полагаем, что нет оснований считать "нецелесообразным, недейственным и излишним" указание на "экономию затрат" и "сохранение стоимости имущества" как на одну из возможных целей инвестирования ввиду того, что это "может чрезмерно расширить круг лиц на которых распространится механизм государственной защиты прав инвестора". Если возникает необходимость ограничить действие законодательства определенным направлением использования объекта инвестиций, определенным кругом лиц-инвесторов или иными основаниями, для этого достаточно указать на сужение сферы применения того или иного нормативно-правового акта, поместив в его текст соответствующую оговорку*(122). Намеренное ограничение для достижения этой цели общего понятия инвестиций не позволит раскрыть сущности регулируемых отношений в целом и приведет к нарушению требований логики о соразмерности определяемого и определяющего понятий*(123).

Ограничение круга вкладываемых объектов имуществом исключает возможность использования в таком качестве, например, авторских прав, прав на изобретения, промышленные образцы, товарные знаки и знаки обслуживания, технологии, информацию, "ноу-хау". Такая позиция не соответствует ни экономическому содержанию инвестиций, ни их легальному пониманию, относящему к инвестициям и иные права, имеющие денежную оценку (ст. 1 Закона о капитальных вложениях, ст. 2 Закона об иностранных инвестициях).

Т.А. Серебрякова не приводит обоснования исключению из числа реципиентов инвестиций Российской Федерации и субъектов Российской Федерации (инвестиции передаются "гражданам, организациям, иностранным государствам"). Между тем такое положение не имеет экономического обоснования и не находит подтверждения в законодательстве. Так, например, в соответствии с п. 1.4 Генеральных условий эмиссии и обращения облигаций федеральных займов*(124) российские и иностранные физические и юридические лица могут выступать владельцами облигаций федеральных займов, т.е. осуществлять финансовые инвестиции в государственные ценные бумаги Российской Федерации.

Полагая, что законодатель, указывая на полезность эффекта инвестиций (ст. 1 Закона о капитальных вложениях), понимает полезность ее для инвестора, а не для третьих лиц, нельзя согласиться с позицией Т.А. Серебряковой о "социальной полезности" инвестиций, как об одной из двух возможных целей инвестирования, в соответствии с которой ею отнесены к инвестиционной деятельности благотворительность и раздача милостыни. По нашему глубокому убеждению, вложениям всегда должно противостоять возмездное приобретение, в противном случае они экономически нецелесообразны и не могут быть отнесены к инвестициям.

К сожалению, в работе Т.А. Серебряковой отсутствует раскрытие включенного в дефиницию инвестиций положения о том, что инвестициями выступает имущество, в отношении которого "государством установлены гарантии, привилегии и иммунитеты, следующие из механизма государственной защиты инвестора", что исключает возможность понять позицию автора по данному вопросу.

П.В. Сокол, исследуя экономическое содержание инвестиций, не проводит анализа трудов ученых, разрабатывавших теоретические основы данного вида экономических отношений. Предметом его изучения являются понятия, приведенные в энциклопедических изданиях, на основании рассмотрения которых автор делает вывод, что общим для всех инвестиций будет следующее определение: "Под категорией "инвестиция" (investment) обычно понимают "использование имущества для получения денег" (use of capital to create more money)"*(125). Автор отметил, что В. Беренс и П.М. Хавернек, раскрывают содержание инвестирования как "преобразование ликвидности собственных и заемных средств инвестора в производительные активы, представленные инвестициями в основной капитал и чистым оборотным капиталом, а также в создание новой ликвидности при использовании этих активов"*(126), но в заключении все же оставил данные положения без внимания.

В более поздней работе автор предложил "универсальное определение: инвестиции - это имущество (вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права), а также неимущественные права, имеющие денежную оценку, подлежащие вложению в объекты какой-либо деятельности с целью получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта"*(127).

6. Проведенный анализ показывает, что в правовой науке при определении инвестиций, как правило, не учитывается семантическое значение данного термина и его содержание, определенное экономической природой этого вида общественных отношений. Полагаем, такой подход связан с принятием в качестве основы исследований легальной дефиниции инвестиций без изучения обоснованности ее построения*(128), поэтому и критика правоведов в отношении позиции законодателя касается, как правило, лишь необходимости уточнения перечня объектов, подлежащих вложению, и формулировки целей вложений.

Как справедливо отмечает Е.В. Сырых, обеспечить логическую правильность заимствования правом понятийного аппарата других наук можно только при соблюдении ряда требований, предъявляемых к этому процессу, в том числе требования о необходимости заимствования понятия с тем термином и значением, которое придает ему соответствующая область знаний*(129). Между тем при заимствовании термина "инвестиции" из области экономических знаний законодатель необоснованно вышел за рамки содержания его исходного понятия и придал ему новое значение.

Тем не менее, несмотря на то, что круг вкладываемых объектов не учитывается в экономике при определении значения термина "инвестиции", поскольку законодатель определяет данный термин именно через понятие вкладываемых объектов, полагаем необходимым исследовать эти объекты на предмет выявления их правовых характеристик, которые могли бы быть использованы при решении вопроса об инвестиционном характере тех или иных вложений.

Если в результате изучения вкладываемых объектов будет выявлено отсутствие у них правовых признаков, связанных с их возможным использованием именно в инвестиционной деятельности, то, в таком случае, необходимо будет признать невозможным использование признака вкладываемого объекта в качестве определяющего понятия термина "инвестиций" не только как экономической, но и как правовой категории.

Итак, ст. 1 Закона о капитальных вложениях понимает под инвестициями "денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, иные права, имеющие денежную оценку, вкладываемые в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта".

В данной норме инвестиции определяются посредством перечисления объектов, к которым это понятие применимо*(130). Все перечисленные объекты выделяются из объектов окружающей действительности тем, что с точки зрения права они являются объектами гражданских прав. Однако акцентируем внимание на следующих моментах. Во-первых, не все объекты гражданских прав включены законодателем в число инвестируемых объектов. Во-вторых, в качестве основных признаков объектов гражданских прав как инвестиций указаны признаки, характеризующие не сами вкладываемые объекты, а объекты, в которые такие вложения осуществляются (объекты предпринимательской деятельности), и цель этой деятельности (получение прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта). Отмеченные обстоятельства нуждаются в оценке.

Сопоставление ст. 128 ГК РФ и Закона о капитальных вложениях показывает, что законодатель не отнес к вкладываемым объектам работы, услуги, информацию, нематериальные блага и результаты интеллектуальной деятельности*(131). Таким образом, объекты гражданских прав разделены на две группы - объекты, которые могут быть использованы в качестве инвестиционных вложений, и объекты, которые не могут быть использованы в таком качестве.

Отметим, что в качестве общего свойства вкладываемых объектов гражданских прав законодатель называет лишь наличие у них денежной оценки.

Точку зрения законодателя по вопросу о значении для определения инвестиционного характера объектов гражданских прав признака денежной оценки справедливо разделяет С.С. Жилинский. Автор указывает, что не все объекты гражданских прав имеют денежную оценку "с самого начала их существования" и "становясь инвестициями, они такую оценку должны получить", поэтому он выделяет группу объектов гражданских прав, которые "не могут приобрести качество инвестиций"*(132) ввиду невозможности их денежной оценки - нематериальные блага, принадлежащие гражданину от рождения или в силу закона (ст. 150 ГК РФ).

Разделяя указанный подход, в то же время полагаем необходимым отметить, что денежная оценка объекта характерна для абсолютного большинства гражданских правоотношений. Сам по себе этот признак не позволяет среди всех отчуждаемых или используемых по различным основаниям объектов гражданских прав определить, какой из них является "инвестицией" (в терминологии законодателя), а какой нет, без уточнения характеристик отношений в которые такие объекты вовлекаются, что явно прослеживается и в легальном определении. Поэтому в случае отрицательного ответа на вопрос о наличии у ряда имеющих денежную оценку объектов гражданских прав иных свойств, обусловливающих их выделение в группу вкладываемых (инвестируемых) объектов, критерий денежной оценки не может выступать в качестве единственного признака формирования этой группы, поскольку он находится на иной ступени классификации.

В Законе об иностранных инвестициях, содержащем специальные нормы, к объектам, в которые могут вкладывать иностранные инвесторы, отнесены все виды объектов гражданских прав, принадлежащих иностранному инвестору, если такие объекты гражданских прав не изъяты из оборота или не ограничены в обороте, в том числе деньги, ценные бумаги, иное имущество, имущественные права, имеющие денежную оценку исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальную собственность), а также услуги и информация.

Как видим, в отличие от Закона о капитальных вложениях, в смысле иностранных инвестиций работы, нематериальные блага и результаты интеллектуальной деятельности включены законодателем в число вкладываемых объектов общим указанием на вложение объектов гражданских прав, а такие объекты гражданских прав, как услуги и информация, поименованы в качестве вкладываемых объектов дополнительно. Таким образом, иностранный инвестор поставлен законодателем в более выгодное по сравнению с отечественным инвестором положение, что, на наш взгляд, лишено логического обоснования, тем более что единственным указанным законодателем основанием отнесения объектов гражданских прав к инвестируемым, как и в Законе о капитальных вложениях, выступает их денежная оценка.

Сопоставляя определения инвестиций Закона о капитальных вложениях и Закона об иностранных инвестициях Б.В. Муравьев высказал мнение, что "раскрытие значения иностранной инвестиции через указание на объекты гражданских прав не придает термину какую-то большую ясность или новое правовое значение. Наоборот, вносит лишь ненужную путаницу в общее правовое значение инвестиций"*(133) и предложил, используя формулировку Закона о капитальных вложениях, относить к инвестициям "различные виды имущества и объектов интеллектуальной собственности"*(134), при этом никак не аргументировав свою позицию. Полагаем, автор справедливо отметил, что указание законодателя на возможность объектов гражданских прав выступать объектами, вложение которых осуществляет инвестор, не придает им какого-либо нового свойства. Однако от его внимания, на наш взгляд, ускользнуло то, что, указывая в качестве инвестируемых объектов лишь часть объектов гражданских прав, законодатель также не меняет свойств этих объектов, как объектов гражданских прав. Обозначение вкладываемых объектов как "объектов гражданских прав, за исключением..." (Закон об иностранных инвестициях) равнозначно их обозначению посредством простого перечисления (Закон о капитальных вложениях), поскольку в обоих случаях к вкладываемым объектам отнесены объекты гражданских прав и в обоих случаях указанные объекты гражданских прав не исчерпывают всего объема этого понятия (понятия объектов гражданских прав).

Таким образом, и в Законе об иностранных инвестициях, и в Законе о капитальных вложениях инвестируемыми объектами выступают имеющие денежную оценку объекты гражданских прав. Однако если в Законе об иностранных инвестициях к вкладываемым объектам отнесены все объекты гражданских прав, имеющие денежную оценку, то в Законе о капитальных вложениях в рамках этой общей группы объектов, имеющих денежную оценку, выделена самостоятельная группа вкладываемых объектов, при этом основания такой классификации законодателем не раскрываются.

Одним из признаков, предложенных правоведами для определения инвестируемых объектов, выступает их возможность выступать объектом права собственности. Так, А.А. Горягин отмечает, что "любая инвестиция представляет собой объект права собственности"*(135). Точку зрения А.А. Горягина разделяют В.А. Казаков, А.М. Паланкоев, Ю.В. Потапова*(136). Такая позиция нам представляется спорной. Естественно, что необходимой правовой предпосылкой инвестиционной деятельности является принадлежность инвестору соответствующих прав на вкладываемые объекты и очевидным является наличие необходимых правомочий у собственника вещи, поскольку право собственности предоставляет обладателю максимально возможные правомочия в отношении объекта права. Однако, полагаем, что разнообразие форм инвестирования позволяет и обладателям иных прав выступать инвесторами.

Инвестиционная деятельность как процесс инициирования движения капитала может принимать формы возмездного отчуждения активов, потребления (частичного или полного) актива при создании нового (улучшения существующего) актива или использования не потребляемого актива при создании нового (улучшения существующего) актива*(137). Собственник правомочен выбрать любой из указанных способов инвестирования, например, отчуждая деньги приобретать недвижимость (возмездное отчуждение), использовать оборудование (частичное потребление) и материалы (полное потребление) в производстве вещей, использовать земельный участок для получения сельскохозяйственной продукции. Единственным ограничением для инвестора в выборе способа инвестирования будут выступать свойства принадлежащего ему вкладываемого объекта, например, деньги не могут непосредственно участвовать в производстве сельскохозяйственной продукции. Однако обозначенные способы инвестирования реализуемы и без наличия у инвестора права собственности на вещи или вообще без использования объектов права собственности (вещей). Как справедливо отмечает Ю.С. Харитонова, для достижения максимальных конечных результатов деятельности предприятия важно не право собственности на средства производства, а право их использования"*(138).

Так, правомочия собственника по владению и пользованию вещами*(139) могут на законном основании осуществлять и не собственники. Примером такого владения и пользования выступает использование лизингополучателем в производстве продукции оборудования, являющегося предметом лизинга (частичное потребление). Множество используемых в производстве не потребляемых объектов гражданских прав относится к объектам интеллектуальной собственности, например, программное обеспечение оборудования (использование непотребляемого актива). Возмездное отчуждение может быть совершено и в отношении имущественных прав, примером потребления может выступать исполнение должником обязательств по выполнению работ. Типичным использованием является использование исключительных прав на основании договора коммерческой концессии.

Таким образом, представляется, что вид права, на котором объект принадлежит субъекту, не является ключевым моментом в определения возможности использования этого объекта гражданских прав в качестве вклада в инвестиционную деятельность. Для инвестора важно наличие правомочия на осуществление такого вложения, при этом содержание необходимого правомочия зависит от выбранного способа вложения, который, в свою очередь, детерминирован объектом, в который эти вложения осуществляются.

Закон об иностранных инвестициях в легальное определение инвестиций вводит указание на исключение из числа вкладываемых объектов тех объектов гражданских прав, в отношении которых существуют ограничения в обороте или которые изъяты их из оборота, что, полагаем, скорее имеет целью акцентировать внимание иностранного инвестора на самой возможности таких ограничений, предусмотренной законом, так как согласно ст. 129 ГК РФ любой вид объектов гражданских прав может быть изъят или ограничен в обороте, что с учетом установленного ст. 3 ГК РФ приоритета норм ГК РФ над другими законами в области гражданского права говорит об отсутствии необходимости дополнительных указаний на это обстоятельство в иных правовых актах.

Отметим, что сами по себе установленные ограничения в обращении объекта гражданских прав могут и не создавать препятствий для его инвестирования в форме отчуждения, и тем более для использования его в иных формах инвестиционной деятельности, связанных с использованием объектов в производстве. Например, закон ограничивает свободное обращение радиоактивных веществ*(140). Однако при наличии соответствующей лицензии юридические лица могут совершать с ними сделки, в том числе отчуждать их посредством внесения вклада в уставной капитал, а также использовать их в производстве товаров, работ, услуг.

Ряд авторов полагает, что конкретные объекты гражданских прав, предназначенные инвестором для вложения, выделяются среди иных объектов особым статусом инвестиций.

П.В. Сокол считает, что вкладываемое "имущество обладает особым признаком- "потенцией вложения", т.е. оно подлежит вложению*(141), однако автор никак не разъясняет, какие основания позволяют определить, что данный объект "подлежит вложению". Придание вкладываемым ценностям статуса инвестиций отмечается в качестве признака инвестиционной деятельности также М.Е. Ковешниковым*(142).

С.С. Жилинский, отвечая на поставленный вопрос о том, "каков статус соответствующих ценностей до того, как их начали вкладывать или завершили этот процесс"*(143), отметил, что "состояние ценностей-объектов гражданских прав далеко не одинаково: Объекты гражданских прав, способные стать инвестициями, порой находятся в свободном, ничем не обремененном состоянии и направляются на самые различные нужды - и на инвестирование, и, например, на личное потребление. Но те же объекты гражданских прав могут находиться в совершенно ином, "связанном" состоянии. Например, юридические лица: обычно действуют на основе: устава. В числе многих других отношений уставы регулируют порядок распределения прибыли, в том числе образования и использования фондов. Среди последних важную роль играют фонды инвестиционные, в частности амортизационный, расширенного воспроизводства, инновационный. Не вызывает сомнений, что ценности, заблаговременно предназначенные для инвестиций, например, в те же упомянутые фонды, должны иметь особый статус, обеспечиваться повышенной защитой: и не тратиться на другие нужды. В понятийном аппарате, опосредующем инвестиционные правоотношения, надо иметь "метку", которая бы позволяла выделять ценности, заранее предназначенные для инвестиций, из общей массы объектов гражданских прав. Считаем, что "метку" целесообразно внести в легальное определение понятия инвестиций, уточнив, что таковыми являются ценности, которые предназначены (уже выделены) для вложения в какие-либо объекты деятельности"*(144). Таким образом, С.С. Жилинский полагает необходимым придавать вкладываемым объектам особый статус предназначенных (выделенных) объектов, единственный предложенный автором способ фиксации этого статуса - отнесение этих объектов в определенные фонды, предусматривающие строго целевое их расходование.

Автор, на наш взгляд, допускает смешение понятий принадлежащего юридическому лицу имущества и информации, отражаемой на счетах бухгалтерского учета.

Например, амортизационный фонд не является имуществом предприятия, а представляет собою данные, отражаемые на специальных синтетических счетах бухгалтерского учета, предназначенных для обобщения информации об амортизации потребленных средств труда. Эта информация свидетельствует о накопленных по мере реализации продукта денежных суммах, соответствующих стоимости средств труда перенесенной на производимый продукт*(145). Денежные средства и иное имущество, поступившее в оплату произведенного продукта, учитываются на других счетах бухгалтерского учета, и распоряжение ими осуществляется вне зависимости от того, в какой части данное имущество сформировано как возмещение износа средств труда. Поскольку амортизационный фонд как таковой есть определенные данные бухгалтерского учета - инвестиции в него осуществить невозможно, а значит, в связи с отсутствием самого объекта, в который, по предложению автора, должны направляться вложения, невозможно существование вкладываемых в него объектов.

Представляется, что сама идея придания специального статуса вкладываемым объектам не имеет практического смысла. Что в правовом режиме*(146) объектов гражданских прав должно измениться в случае принятия субъектом решения об их вложении в инвестиционную деятельность? Полагаем, что ничего, он останется прежним. Это детерминировано тем, что само принятое решение об инвестировании не обязывает субъекта к его осуществлению, поскольку такое решение есть реализация предоставленных ему законом прав, но не исполнение обязанности, и он может изменить его. Произвольный отказ от решения об инвестировании для инвестора становится невозможным только в силу возникновения обязательства о таком вложении. Однако и в этом случае предварительная идентификация объекта осуществляется только тогда, когда обязательство об инвестировании предусматривает вложение индивидуально определенного объекта и контрагент инвестора вправе требовать от инвестора передачи именно его. Кроме того, даже при наличии обязательства о вложении индивидуально определенного объекта до момента фактического его исполнения инвестором, его условия могут быть изменены или обязательство может прекратиться без исполнения. В тех случаях, когда вложению подлежат объекты, определенные лишь родовыми признаками, их конкретизация (обособление) происходит не в момент возникновения обязательства, а в момент его исполнения и выражается в самой передаче объекта.

Резюмируя проведенный анализ критериев выделения среди объектов гражданских прав группы вкладываемых объектов, использованных законодателем и предложенных правоведами можно сказать следующее: у объектов, которые могут выступать вкладом в инвестиционную деятельность, удалось установить обязательность наличия лишь одного признака, выделяющего их среди всех объектов гражданских прав - возможность их денежной оценки. Однако как было отмечено, данный признак, стоящий на более высокой ступени классификации, носит вспомогательный характер и не может лежать в основе последующего деления имеющих денежную оценку объектов гражданских прав на "вкладываемые" и "не вкладываемые" объекты.

Теперь обратим внимание на второе обстоятельство, оценку которому мы полагали необходимым дать при анализе объектного подхода к определению термина "инвестиции", представленного в Законе о капитальных вложениях. Этим обстоятельством является тот факт, что законодатель, раскрывая значение термина "инвестиции" через вкладываемые объекты гражданских прав, в действительности вместо признаков этих объектов гражданских прав указывает признаки совершенно других понятий - понятия объектов гражданских прав, в которые осуществляется вложение (объекты предпринимательской деятельности), и понятия цели действий с вкладываемыми объектами гражданских прав (получение прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта).

Такой подход, на наш взгляд, нельзя признать удовлетворительным, поскольку опустив признаки, не относящиеся к определяющему понятию, мы будем вынуждены признать, что термин "инвестиции" в Законе о капитальных вложениях фактически определен перечнем вкладываемых объектов, представленным произвольно определенной частью имеющих денежную оценку объектов гражданских прав. То обстоятельство, что эти объекты являются "вкладываемыми", означает лишь проявление активности субъекта в их отношении, но никак не характеризует сами объекты*(147).

С учетом изложенного полагаем возможным сделать следующий вывод. Поскольку основное смысловое значение в легальном определении термина "инвестиций" опирается на признаки, не относящиеся к использованному законодателем определяющему понятию, что проявляется в отождествлении (в отсутствии этих признаков) термина "инвестиции" с понятием "имеющих денежную оценку объектов гражданских прав", постольку определение термина "инвестиции" как правовой категории не может основываться на объектном признаке.

На основании проведенного исследования семантического и экономического значения термина "инвестиции", анализа его легального определения полагаем невозможным присоединиться к какой-либо из изложенных позиций правоведов. Представляется, что при включении термина "инвестиции" в правовой понятийный аппарат в основу формирования правового аспекта этого понятия должно быть положено его экономическое содержание. Использованный нами контекстуальный подход к определению этого содержания позволяет выразить значение термина "инвестиции" следующими базовыми положениями:

1. Слово "инвестиции" и словосочетание "инвестиционная деятельность" являются именами одного и того же понятия*(148).

2. Инвестиции - это вид общественных отношений, характеризуемый определенным экономически значимым поведением участников, проявляющимся в инициировании процесса оборота капитала, его вложении.

3. Значение инвестиций заключается в создании или возмездном приобретении активов (стоимостей, благ имеющих денежную оценку), обладающих определенными характеристиками. Такие активы либо сами обладают свойством возможности их непосредственного использования в процессе создания новой стоимости (могут выступать предметами или средствами труда), либо предоставляют возможность получения части новой стоимости, которая будет произведена контрагентом субъекта, осуществляющего вложения, или третьим лицом.

Таким образом, разделяя точку зрения В.В. Гущина и А.А. Овчинникова, полагаем, что ключевым моментом в понимании инвестиций является признание, что смысловым центром данного понятия выступает не совокупность вкладываемых инвестором активов, а сами отношения связанные с вложением активов. Поскольку использование одного и того же актива может иметь различную экономическую направленность, именно существо совершаемого с вкладываемым активом действия позволяет определить, является ли такое вложение инвестиционным, или нет.

Например, такой актив, как деньги, может использоваться как оплата приобретения промышленного оборудования по договору купли-продажи, но может выступать в качестве предмета дарения. Очевидно, что передача денег контрагенту будет давать их собственнику различные экономические эффекты в зависимости от того, осуществляется ли эта передача как встречное предоставление продавцу оборудования по договору купли-продажи или как безвозмездная передача одаряемому.

Представляется, что термин "инвестиции", обозначающий экономические отношения начала движения капитала, при внесении его в сферу действия правовых норм должен пониматься как синоним термина "инвестиционные правоотношения" (инвестиционные экономические отношения, урегулированные правом). Только при таком понимании термин "инвестиции" сохранит значение, придаваемое ему экономической наукой*(149), и, в то же время, зафиксирует существенные признаки данного явления, имеющие правовое значение*(150).