§ 6. Обязательства. Договоры

1. Понятие обязательства. Виды обязательств. Понятие обя­зательства (obligatio) как общей категории, обнимающей все слу­чаи, когда одно лицо несет юридическую обязанность перед дру­гим лицом и несет ответственность за невыполнение, — было лишь постепенно выработано римскими юристами. Только в институци­ях Юстиниана содержится общее определение обязательства: "обя­зательство — это правовые оковы (iuris vinculum), в силу кото­рых мы принуждаемся к выполнению чего-либо согласно праву нашего государства" (pr. J 3.13).

Обязательство является правовой связью двух лиц: кредито­ра, который имеет право требовать выполнения обязательства, и

должника (debitor), обязанного выполнить обязательство. Содер­жание обязательства, по учению римских юристов, может заклю­чаться в dare (дать что-нибудь, например, передать вещь) или facere (выполнить какое-либо действие). Кроме того, иногда содер­жание обязательств обозначается словом praestare (сюда относится, например, обязанность возместить вред).

В древнейшем периоде, в условиях неразвитого оборота, обя­зательства возникали лишь в строго определенных и немногочис­ленных случаях; для своего возникновения обязательства требо­вали обычно выполнения определенных формальностей; в резуль­тате обязательства возникала ответственность должника своею личностью (возможность закабаления должника и т. д.). Но с кон­ца республики, в связи с развитием товарно-денежных отноше­ний, увеличивается число случаев, когда обязательства возника­ют, прежние типы обязательств дифференцируются и возникают новые типы обязательств. Ослабляется прежний формализм. На первое место выступает имущественная ответственность должни­ка. Новые формы обязательственных отношений, влекущих защиту со стороны органов государства, устанавливаются и закрепляют­ся претором и юристами. Обязательственное право в период свое­го наибольшего развития почти не нормировалось законами; гиб­кая деятельность претора и юристов обеспечивала потребности раз­вивающегося оборота.

Обязательство в юридическом смысле существует лишь тог­да, когда оно защищается иском. Если в данном случае претором не установлен иск, то имеется лишь т. н. "натуральное обязатель­ство" (obligatio naturalis), являющееся отношением двух лиц, не санкционируемым правом. Первоначально натуральные обязатель­ства возникают главным образом из действий лиц, состоявших под властью paterfamilias: смысл признания существования этих обя­зательств заключался в том, что если, например, раб принял на себя (натуральное) обязательство, а затем освобождался на волю, то его обязательство в ряде случаев признавалось действитель­ным и могло дать право иска к нему. Как видно, в этих случаях признание натуральных обязательств коренилось в наиболее пол­ной защите интересов рабовладельцев — контрагентов раба. Впос­ледствии римские юристы подвергли некоторой разработке тео­рию натуральных обязательств (например, установили, что испол­нение по натуральному обязательству не может быть потребова­но обратно), но большим распространением натуральные обязатель­ства не пользовались.

В связи с развитием обязательственных отношений юристы делают попытки привести их в систему. До нас дошли две клас­сификации Гая; в одном случае он делит обязательства на возни­кающие из договоров и из правонарушений (Инст. 3,88); в другом случае он указывает, что обязательства возникают или из дого­

вора, или из злодеяний (maleficium), или из различных других ос­нований (l. I pr. D 44.7). Эта последняя категория ("различные ос­нования") подверглась дальнейшему расчленению в институциях Юстиниана (§ 2 I 3.13). Здесь обязательства делятся на четыре вида, а) возникающие из договора (ex contractu), б) возникающие "как бы из договора" (quasi ex contractu), в) возникающие из злодея­ния (ex maleficio)¹, г) возникающие "как бы из злодеяния" (quasi ex maleficio). В этом порядке мы и будем рассматривать обяза­тельства.

2. Contractus. Понятие и развитие. Слово contractus, "дого­вор" в юридическом смысле, обозначает такое соглашение, кото­рое в случае неисполнения дает право иска². Исковая защита (actio) является обязательным признаком договора. Не всякое соглаше­ние является договором в техническом смысле. Наоборот, римс­кие юристы исходили из того, что "голое (т. е. лишенное исковой защиты) соглашение не порождает обязательства" (l. 7 § 4 D 2.14). Для того чтобы соглашение явилось contractus, стороны должны были облечь свое соглашение в установленную форму (словесную или письменную) или передать предмет соглашения, и лишь в бо­лее поздний период появляются некоторые случаи, когда договор возникает в силу самого соглашения.

В этой зависимости существования юридического обязатель­ства от наличия иска выявляется основной характер римского до­говорного права: оно являлось не совокупностью правил о правах и обязанностях сторон, а прежде всего совокупностью установлен­ных претором исков. Ограничение допущения судебной защиты лишь кругом установленных претором исков преследовало цель допускать юридическое признание лишь таких соглашений, кото­рые соответствовали интересам господствующих классов, которые вытекали из тех форм оборота, которые являлись целесообразными с точки зрения крупных рабовладельцев.

¹ Более употребителен для обозначения правонарушения термин delictum, которым мы и будем пользоваться.

² Contrahere первоначально означало "принимать на себя обязанность". Поэтому в древнем праве говорилось delictum contrahere, crimen contrahere — принять на себя ответственность, вытекающую из правона­рушения как преступления. Термин contractus в смысле договора появил­ся, вероятно, лишь в I в. до н. э. (еще у Цицерона обязательство иногда выражается словом nexum).

По мере развития оборота круг соглашений, которые при­знавались основанием для возникновения обязательств, непрерывно расширялся. Судебная защита дается все в большем количестве случаев. И уже во II—III вв. круг признаваемых исков был на­столько широк, что стороны, как правило, имели возможность об­лечь в форму contractus всякое соглашение. Но положение, что соглашение само по себе не порождает обязательства, тем не ме­

нее сохранялось, хотя практическое значение его сильно сократи­лось.

3. Условия действительности договора. Основным требованием является согласие договаривающихся сторон о содержании дого­вора. Это требование применяется как в тех случаях, когда для заключения договора достаточно одного соглашения, так и тогда, когда договор должен быть заключен в определенной форме: "И стипуляция, совершаемая путем произнесения слов, ничтожна, если нет согласия" (l. 1 § 3 D 2.14). Соглашение необходимо и тог­да, когда договор совершается путем передачи вещи.

Содержание договора должно соответствовать существующим правовым нормам. Иначе договор не возникает. Например, ничтож­но соглашение о продаже вещи, изъятой из оборота (Инст. Гая, 3,97). В более поздний период предъявлялось требование, чтобы договоры не противоречили "добрым нравам" (boni mores), под страхом недействительности договора (l. 4 C 8.38). Например, нич­тожны договоры о будущем наследстве. Этим путем устанавлива­лось, что договоры не должны идти вразрез с порядками, выгод­ными господствующему классу, хотя бы эти порядки и не были закреплены в виде юридической нормы.

Содержание договора должно быть физически возможным. Например, ничтожен договор, заключенный под условием, что один из контрагентов "тронет пальцем небо" (Инст. Гая, 3,98).

В некоторых случаях договор признавался недействительным ввиду отсутствия необходимого соглашения. Сюда относятся три основных случая:

¹ Говорится о "злом обмане" — dolus malus. В древние времена су­ществовал и "хороший обман" — dolus bonus, который являлся дозволен­ным и рассматривался как "ловкость", допустимая против врагов или раз­бойников (l. 1 § 3 D 4.3). Мы знаем уже, что "врагами" часто назывались все, не являвшиеся римскими гражданами и не пользовавшиеся покрови­тельством. И против них все средства были дозволены.

Слово dolus невозможно перевести на русский язык одним словом. Dolus означал и обман, и умысел, в смысле злого умысла (при умышлен­ном неисполнении обязательства) и вообще злонамеренное действие.

а) Обман (dolus malus)¹. В эту категорию входят те случаи, когда один из контрагентов умышленно вводит другого в заблуж­дение. Как говорили римские юристы, "одно показывается, а дру­гое делается" (l. 1 § 2 D 4.3, еще раньше — Цицерон, De off. 3.14.60). Обманутая сторона начинает пользоваться защитой, в особеннос­ти с I в. до н. э., когда уже развилась большая торговля со всеми присущими ей махинациями; нужно было поэтому оградить рим­скую аристократию против слишком "ловких" контрагентов. Об­манутая сторона может предъявить иск о возмещении убытков, причиненных обманом, и может путем возражения отвести иск, предъявленный обманщиком. Тем самым заключенный под влия­

нием обмана договор признается недействительным (претор давал и restitutio in integrum).

б) Страх (metus). Сюда относятся те случаи, когда лицо зак- лючило договор в силу угроз со стороны его контрагента: если бы не было состояния страха, то лицо не заключило бы сделки. Сам по себе страх, по представлению римских юристов, не свидетель- ствует об отсутствии воли: "хотя бы я не выразил своей воли, если бы был свободен, но все же, будучи принужден, я выразил волю" (l. 21 § 5 D 4.2). Лишь в наиболее важных случаях metus является причиной признания договора недействительным (путем иска, воз- ражения или restitutio in integrum). Действительно, в эксплуата- торском Риме не могло быть речи о том, что всякий страх опоро- чивает сделку: угрозы нередко являлись средством эксплуатато- ров для заключения выгодных им сделок. Наряду с metus состоит насилие (vis), влекущее такие же последствия. Недействительность сделок, заключенных под влиянием страха или насилия, выводи- лась из противоречия этих сделок добрым нравам (l. 116 D 50.17).

в) Ошибка (error) — отсутствие правильного представления о каком-либо обстоятельстве, имеющем существенное значение в договоре. Например, одно лицо передает другому деньги; первое считает, что оно совершает дарение, а второе лицо думает, что оно получает взаймы — в таком случае нет ни дарения, ни займа (l. 18 pr. D 12.1). В приведенном примере ошибка касается самого су- щества сделки. Недействительными являются и некоторые дого- воры, в которых имеется ошибка в лице контрагента. Более важ- ное значение имеет ошибка в предмете сделки, в частности куп- ли-продажи. "Если отсутствует согласие сторон относительно са- мой купли, или относительно цены, или относительно чего-либо другого, то купля является не совершенной; итак, если я считал, что покупаю корнелианское имение, а ты считал, что продаешь мне семпронианское имение, то купля является ничтожной, так как имеется разногласие в предмете" (l. 9 pr. D 18.1).

4. Представительство. Первоначально же договоры должны были заключаться лично контрагентами: договор непосредственно был связан с заключавшими его лицами. Но по мере развития тор­говли встречается необходимость в заключении сделок через дру­гих лиц (представителей): лицо, ведущее крупные торговые опе­рации, не имеет возможности заключать само все сделки, совер­шаемые одновременно в разных местах; наряду с этим римские рабовладельцы, ведшие паразитическое существование, вообще в ряде случаев не вели лично своих дел, а возлагали это на управ­ляющих-вольноотпущенников и т. п. Это и приводит к развитию отношений представительства.

Но представительство допускалось лишь в отдельных случа­ях, которые являлись изъятием из общего правила; отношения представительства развивались очень медленно и постепенно.

Так, еще в древнейшем праве сделки, совершенные подвласт­ными лицами, влекли за собой приобретение прав главой семьи. Но здесь не было представительства в юридическом смысле: под­властные лица не имели своей правоспособности; они были personae alieni iuris. В дальнейшем претор признал, что является неспра­ведливым отсутствие ответственности paterfamilias за долги, сде­ланные подвластным лицом. И путем составления соответствую­щей формулы претор возлагал на paterfamilias ответственность по обязательствам, заключенным подвластными ему лицами. Наряду с этим было признано, что по сделкам, заключенным опекунами и попечителями, права приобретаются подопечными и на них же воз­лагаются обязанности.

Большее практическое значение имел тот случай, когда соб­ственник назначил специальное лицо для заведования каким-либо делом для управления предприятием и т. п. (такое лицо называ­лось institor). По свидетельству Ульпиана, "претору казалось спра­ведливым, чтобы подобно тому, как мы извлекаем выгоды из дей­ствий управляющих, — мы являлись бы ответственными и при­влекались бы в силу заключенных ими договоров" (l. 1 D 14.3). В III в. уже была установлена довольно широкая ответственность за действия представителя (procurator). Но здесь далеко не всегда имели место отношения представительства в собственном смысле, т. е. заключение сделок представителем от имени представляемого. Лишь в некоторых случаях имеется такое положение. Например, было признано, что "если свободный человек от нашего имени дал наши или свои деньги, чтобы долг был уплачен нам, — то нами приобретается обязательство, вытекающее из дачи денег" (l. 126 § 2 D 45.1). Но во многих случаях представитель заключает сдел­ки от своего имени, и лишь впоследствии хозяин сделки приобре­тает вытекающие из сделки права. Поэтому общее положение о воспрещении прямого представительства сохранило свое значение на всем протяжении существования Римского государства, и в Ди-гестах воспроизводится еще указание древнего юриста Quintus Mucius Scaevola, что никто не может предоставить другому выго­ду путем заключения соглашений (l. 73 § 4 D 50.11). И Гай отме­чает, что "посредством свободных людей, которых мы не имеем в нашей власти, мы не можем приобретать".

5. Замена лиц в договоре. В древнейший период обязатель­ство рассматривается как личная связь кредитора и должника. Поэтому невозможна замена лиц, участвующих в обязательстве. Однако по мере развития оборота на первый план выступает иму­щественная сторона обязательства, и тем самым постепенно до­пускается переход обязательств к другим лицам.

Прежде всего имел место переход обязательств по наследству, и еще в древнейшем праве имелись случаи, когда наследники от­вечают по обязательствам наследодателя или же когда наследни­

ки могут осуществлять права требования, принадлежавшие насле­додателю. В период расцвета римского права переход обязательств по наследству является общим правилом. Исключение составля­ют лишь некоторые договоры, непосредственно связанные с лич­ными действиями контрагентов. Например, Гай указывает, что до­говор поручения, к исполнению которого еще не приступлено, пре­кращается со смертью одной из сторон (Инст. 3.160).

Наряду с этим потребности торговли выдвигают требование предоставления кредитору возможности передавать свое право другим лицам (цессия). Например, право требования передается в качестве уплаты долга приобретающему требование. В период рес­публики этот эффект мог быть достигнут лишь обходным путем — заключением приобретателем нового обязательства с должником (если должник на это согласится) или путем составления прето­ром процессуальной формулы, в заключительной части которой указывалось, что долг должен быть заплачен новому кредитору (но этот случай мог иметь место лишь тогда, когда требование ре­ализуется судебным порядком). Лишь в период империи, в связи с усложнением форм торговли, расширяется круг тех случаев, когда кредитор может передавать свое требование. Приобретате­лю требования предоставляется самостоятельный иск к должни­ку. Кроме того, для упрочения прав приобретателя устанавлива­ется, что должник не может произвести уплату прежнему креди­тору, если ему сообщено о произведенной уступке требования.

По-видимому, приобретение требований нередко являлось в Риме предметом спекуляции. Ловкие люди, пользуясь неопытнос­тью или затруднениями кредитора, скупали за бесценок принад­лежащие ему требования. Это видно из распоряжений, запрещав­ших приобретать спорные требования и устанавливавших, что если требование приобретено за пониженную цену, то должник может освободиться от обязательства, уплатив ту цену, за которую фак­тически требование было приобретено.

6. Последствия неисполнения должником его обязанности. а) Возмещение убытков. Если должник не выполняет обязатель­ства добровольно, то по требованию кредитора органы государства принимают принудительные меры в отношении должника для удовлетворения интересов кредитора. Как мы уже видели, в древ­нейшем праве неисправный должник отдается в распоряжение кре­дитора, и договор, как средство закабаления неимущих, находит здесь предельно ясное выражение. Но постепенно выдвигается принцип имущественной ответственности должника. Сообразно с этим всякое судебное решение должно указывать денежную сум­му, которую должник должен уплатить.

Но возникает вопрос о размерах ответственности должника. Вопрос является простым, если содержанием обязательства явля­ется уплата должником определенной суммы: к уплате этой сум­

мы должник и присуждается. Но если обязательство состоит в пе­редаче определенной вещи, в выполнении какого-либо действия, то вопрос о денежной оценке предмета договора представляет зна­чительную сложность.

Прежде всего стороны могут сами, путем особой стипуляции, определить размер суммы, которую должник передает кредито­ру, если не выполнит обязательства. Например: "Если ты не пе­редашь мне раба Памфила, обещаешь ли дать мне сто? — Обе­щаю". Этим устанавливается как бы штраф (poena), налагаемый на должника за неисполнение обязательства, а потому такие сти-пуляции и называются stipulationes poenae. По существу, согла­шение сторон фиксирует размер убытков, которые могут быть при­чинены кредитору неисполнением обязательства, а потому можно сказать, что указанная стипуляция устанавливает неустойку.

Но если стороны не определили размера ответственности, то судья должен установить стоимость вещи, которую должен был передать должник, или те убытки, которые понес кредитор от не­исполнения обязательства (quanti interest).

б) Вина должника. Постепенно, по мере развития оборота, вы­рабатывается воззрение, что должник не во всех случаях отвеча­ет за неисполнение обязательства. На смену древней объективной ответственности должника во всех случаях (независимо от вины ответственного лица) идет принцип ответственности должника лишь за виновное неисполнение. Например, если вещь, являюща­яся предметом обязательства, погибла, то необходимо рассмотреть, погибла ли вещь вследствие действий или упущений должника либо вследствие обстоятельств, от должника не зависящих.

Римские юристы разделяют случаи неисполнения обяза­тельств на три группы: а) обязательство не исполнено вследствие случайного события (casus), от должника не зависящего; б) обяза­тельство не исполнено вследствие умышленных действий долж­ника (dolus), в) обязательство не исполнено вследствие неосторож­ности, непредусмотрительности должника (culpa). В свою очередь, culpa делится на ряд видов и степеней. Различается совершение действий, препятствовавших исполнению (culpa in faciendo), на­пример, наниматель животного по неосторожности дал животно­му неподходящий корм, и несовершение по невнимательности дей­ствий, которые были необходимы для правильного исполнения обя­зательства (culpa in non faciendo), например, наниматель живот­ного по забывчивости не напоил его. По степени неосторожности различается: а) грубая неосторожность (culpa lata) — непринятие мер, которые должен был принять всякий человек, б) легкая нео­сторожность (culpa levis) — непринятие мер, которые принял бы хороший хозяин (иногда — нарушение заботливости, которую че­ловек применяет в своих делах).

Масштаб ответственности должника, т. е. определение тех слу­чаев, когда должник отвечает, устанавливается договором. На дол­

жника может быть возложена ответственность и за случай. Рав­ным образом стороны могут установить те степени вины, при ко­торых возникает ответственность. Но должник не может заранее сложить с себя ответственность за умышленное неисполнение обя­зательства (l. 23 D 50.17).

Для тех случаев, когда стороны не условились о масштабе от­ветственности должника, претор и юристы выработали ряд дроб­ных и весьма сложных правил, определяющих ответственность дол­жника в отдельных случаях. По общему правилу, должник не от­вечает за неисполнение, вызванное случайным событием. Догово­ры, направленные на предоставление безвозмездных услуг, вле­кут пониженную ответственность оказывающего услугу: например, лицо, принявшее вещь на хранение, отвечает за dolus и иногда за culpa lata. Договоры, являющиеся возмездными и выражающие ти­пичные деловые отношения, обычно вызывают ответственность должника за всякую culpa (lata и levis). Наиболее строгая ответ­ственность устанавливается для хозяев кораблей, для содержате­лей гостиниц и постоялых дворов: они отвечают и при случайной гибели вверенного им имущества. Но Лабеон считает, что может быть устранена ответственность, если перевозимый по морю груз погибнет вследствие кораблекрушения или нападения пиратов либо если находящиеся на постоялом дворе или в гостинице вещи по­гибнут вследствие "непреодолимой силы" — vis maior¹ (l 3 § D 4.9). Понятны причины этой строгой ответственности: купцы и вообще представители верхушки римских рабовладельцев были вынуж­дены обращаться к морскому транспорту, останавливаться в гос­тиницах, ставить своих лошадей в чужие конюшни во время пу­тешествий и т. п.

7. Прекращение договора. Нормальным способом прекраще­ния договора является его исполнение (solutio). В древнейшее время исполнение договора требовало особой формы. Если договор был заключен per aes et libram, то в такой же форме должно произво­диться и исполнение договора; если договор установлен в форме stipulatio, то исполнение договора требовало особой формы acceptilatio. Но претор постепенно ограничил круг действия этих стеснительных для оборота правил и установил, что исполнение обязательства, по общему правилу, не требует соблюдения осо­бых формальностей.

¹ Постепенно из общей категории случайных событий выделяются события, имевшие место под влиянием vis maior. Под этим понимались, по-видимому, случайные события чрезвычайного порядка и вполне неустра­нимые. Соответственные указания римских юристов дали основание для последующей разработки учения о "непреодолимой силе".

Замена одного предмета исполнения другим (datio in solutum) допускается лишь с согласия кредитора. Должник обязан выпол­

нить обязательство в срок, а если срок не указан, то по требова­нию кредитора. Просрочка со стороны должника вызывает ответ­ственность его за гибель вещи, происшедшую после наступления срока обязательства.

Наряду с этим обязательство должника прекращается в ряде случаев, из которых укажем на следующие:

а) Novatio (замена одного обязательства другим). "Новация есть перенесение прежнего долга в другое обязательство: из прежнего отношения возникает новое таким образом, что прежнее уничто- жается" (l. I pr. D 46.2). Например, вместо обязательства с одним лицом заключается обязательство с другим. "С вступлением но- вого лица возникает новое обязательство, а первое прекращает- ся" (Инст. Гая, 3.176). Новация совершается обычно по соглаше- нию сторон, но может происходить и без соглашения: например litiscontestatio новирует прежнее обязательство.

б) Зачет (compensatio) — "взаимный расчет долга и требова- ния" (l. I D 16.2). Если Тиций должен Сею 100, а Сей должен Ти- цию 20, то после производства зачета остается одно обязатель- ство: Тиций должен Сею 80. Иногда зачет производится без со- глашения сторон, например во взаимоотношениях банкиров.

в) Отказ кредитора от своего требования. Например, сто- роны заключают соглашение, в силу которого кредитор обязуется не предъявлять требования к должнику.

г) Истечение времени. Обязательства, основанные на цивиль- ном праве, не прекращались в силу истечения времени. Однако это правило является противоречащим интересам развитого обо- рота: безграничное сохранение силы требований приводит к неяс- ности взаимоотношений сторон. Поэтому претор установил, что пре- доставляемые им иски должны быть осуществлены, по общему пра- вилу, в течение года. Пропуск этого срока влечет за собой право ответчика представить процессуальное возражение (exceptio) и в силу этого приводит к погашению требования истца. В последую- щее время складываются постепенно правила об исковой давнос- ти и увеличиваются ее сроки; лишь в период домината было вве- дено правило, что истечение 30 или 40-летнего срока погашает обя- зательство всегда, и была установлена общая погасительная дав- ность (praescriptio XXX vel XL annorum)¹.

¹ Изложенные способы прекращения обязательств распространяют­ся как на обязательства из договоров, так и на обязательства из деликтов, о которых речь будет ниже.

8. Обеспечение договоров. Если кредитор имеет основания не доверять добросовестности должника или имущественная обеспе­ченность должника внушает сомнения, то принимаются особые меры, предоставляющие кредитору дополнительную гарантию по­лучения им исполнения. Эти меры имеют большое значение в ус­

ловиях развитого оборота, когда сделки заключаются с незнако­мыми людьми и когда честность каждого контрагента отнюдь не может предполагаться.

Основными видами обеспечения договоров являются:

а) Поручительство. Поручительство относится к числу древ- нейших институтов частного права. Сущность его заключается в том, что наряду с должником перед кредитором отвечают и дру- гие лица, если должник не выполнит обязательства. Тем самым раскидывались еще шире путы, которые налагались на эксплуа- тируемых бедняков. Поручительством (vadimonium, praedis datio) обеспечивались самые разнообразные обязательства, в частности, обязанность явиться в суд. Первоначально речь шла, вероятно, об ответственности поручителя своею личностью.

Обычной формой установления поручительства являлась сти-пуляция (в частности, sponsio, когда поручителями были римские граждане, и fidepromissio, доступная и для перегринов). Поручи­тель обязывался к выполнению того же действия, к которому обя­зался должник; он присоединял свое обещание к обещанию долж­ника; поэтому поручитель назывался adpromissor. Если поручи­тель исполнит обязательство вместо должника, то он может тре­бовать с должника возвращения уплаченного им; это требование поручителя называется "обратным" или "регрессным" требовани­ем. По-видимому, на почве злоупотреблений по отношению к по­ручителям появились некоторые ограничения ответственности по­ручителей. Довольно рано было установлено, что ответственность поручителей существует в течение двух лет и что если имеется несколько поручителей, то кредитор может требовать от каждого уплаты лишь части долга. С другой стороны, требовалось, чтобы кредитор заранее сообщал поручителям размер долга и сколько имеется поручителей по этому долгу; иначе поручительство мо­жет быть прекращено.

Однако кредиторы, по-видимому, не всегда желали считать­ся с этими ограничениями, и вырабатывается новая форма пору­чительства — fideiussio; в этом случае ответственность поручите­ля была свободна от приведенных ограничений и переходила на наследников поручителя.

Наряду с этим поручительство по займу могло быть установ­лено в сложной форме, т. н. mandatum pecuniae credendae. Одно лицо (А) дает другому лицу (Б) поручение (mandatum) выдать ка­кую-нибудь сумму третьему лицу (В). Если В не возвратит взя­той им суммы, то иск может быть предъявлен к А, который, та­ким образом, и является поручителем.

Наконец, защищалось иском и неформальное обещание уп­латить чужой долг (constitutum debiti alieni).

б) Залог — обеспечение прав кредитора путем предоставле- ния ему какой-либо вещи должника. Залоговые отношения возни- кали главным образом в связи с ростовщическими операциями.

Древнейшее право не знало еще залоговых отношений как особого института. Обеспечение интересов кредитора осуществля­лось путем отчуждения ему должником вещи в собственность, при­чем если должник не выполнит обязательства, то вещь остается у кредитора; в противном же случае кредитор должен был передать должнику вещь обратно (путем mancipatio или in iure cessio). Но гарантией выполнения кредитором этой его обязанности является лишь добросовестность (fiducia) кредитора, и потому такая форма залога легко могла привести — и приводила — к ограблению дол­жника, например, если кредитор успел произвести отчуждение пе­реданной ему вещи.

Постепенно (главным образом в конце периода республики) происходит дальнейшее развитие ростовщических отношений, и это требует более гибких форм залога. Залог осуществляется пу­тем неформальной передачи вещи кредитору во временное вла­дение, с тем чтобы кредитор возвратил вещь должнику после вы­полнения им обязательства (pignus). Но кредитор не является соб­ственником переданной ему вещи, а потому и не мог продать ее. Это создает неудобства для кредитора, а потому получают рас­пространение соглашения о том, что при неуплате долга вещь пе­реходит в собственность кредитора. И здесь мы видим эксплуата­цию должников, так как стоимость вещи нередко превышала сумму долга. В I в. до н. э. права кредитора несколько ограничиваются: при неуплате долга кредитор должен продать вещь, и если выру­чено больше суммы долга, то излишек возвращается должнику.

Появляется залог без передачи вещи кредитору. В частности, такие отношения несомненно были развиты в области крестьянс­кого землевладения, например залог земли. Кризис мелкого крес­тьянского землевладения в конце республиканского периода при­водил к необходимости для крестьян прибегать к займам у рос­товщиков под залог земли и иного имущества. Невозможность для крестьянина погасить долг влекла за собой переход к ростовщику заложенного крестьянского имущества (или продажу этого иму­щества и выплату ростовщику вырученных от продажи денег). Кре­стьяне попадали в кабалу и разорялись. Залоговые отношения раз­вивались и при аренде земли. Например, арендатор закладывает собственнику земли свои сельскохозяйственные орудия; орудия эти необходимы для его работы и остаются в его владении. Но если арендатор не уплатит долга, то его инвентарь переходит к соб­ственнику земли. Особое ограждение интересов кредитора, т. е. крупного землевладельца, выражается в том, что должник не мо­жет распоряжаться своим инвентарем, т. е. отчуждать его. Креди­тор имеет право на завладение всем тем, что арендатор ввез на предоставленный ему участок, и право землевладельца пользует­ся преимуществом перед правами всех других кредиторов крес­тьянина. И так как растущая эксплуатация крестьян-арендаторов

часто приводила к невозможности для крестьян уплачивать вы­данные им землевладельцами ссуды (с непрерывно нараставши­ми на них большими процентами), то путем осуществления зало­говых прав на инвентарь землевладельцы окончательно разоряли и закрепощали мелких земледельцев.

Залог без передачи вещи кредитору получил в Риме гречес­кое название hypotheca (однако, едва ли здесь имеется рецепция греческого права — термин hypotheca появляется лишь в III в., тогда как соответствующие отношения существовали в Риме и много раньше)¹.

Постепенно ипотечные отношения распространялись не только на сельскохозяйственные, но и на другие отношения. Кроме того, в период домината получают свое развитие (появившиеся еще ра­нее) ипотеки, возникающие без согласия сторон, в силу самого за­кона (т. е. законный залог). Например, наймодатель жилого дома имеет ипотеку на обстановку квартиранта, землевладелец — на урожай арендатора. Бедные люди опутываются цепями обремене-ний, лежащих на их имуществе. И основной эксплуататор — им­ператорский фиск имеет привилегированную ипотеку на все иму­щество всех граждан, являющуюся обеспечением претензий госу­дарства. Усиление эксплуатации со стороны государства находит в этом свое яркое выражение. Система этих законных ипотек (не распознаваемых для третьих лиц) является вместе с тем показа­телем глубокого упадка хозяйственной жизни в период домината; объекты сделок обременены скрытыми правами третьих лиц, мо­гущими в значительной степени обесценить эти объекты.

в) Задаток — сумма денег или вещь, передаваемая одним кон­трагентом другому при заключении договора в счет будущих пла­тежей и для удостоверения договора. Основной целью выдачи за­датка долгое время являлось в Риме закрепить заключение дого­вора. "То, что дается под именем задатка, является доказатель­ством заключения купли-продажи" (Инст. Гая, 3.139).

¹ Иногда, однако, между терминами pignus и hypotheca различия по существу не проводится: они признаются равнозначащими (l. 5 § 1 D. 20.1).

Но в начале н. э. задатку стало придаваться и значение обес­печения исполнения договора. Известную роль в распространении этого нового взгляда на задаток сыграло греческое право; поэтому в Риме было воспринято даже греческое название задатка (arrha). Стороны могут условиться, что если покупатель, давший задаток, откажется выполнить договор, то задаток остается у продавца (l. 8 D 18.3). Равным образом продавец, получивший задаток и не пе­редавший вещи, обязан вернуть задаток в двойном размере, т. е. теряет из своего имущества стоимость задатка. Общее правило по этому вопросу было сформулировано лишь в период домината: "Кто обещал продать и отказался продать, обязан вернуть двойной за-

даток и кто вошел в соглашение о покупке и отказался от покуп­ки, не может требовать возвращения задатка" (l 17 § 2, С 4.21).