§ 6. Сделки

¹ Возможно, что в этом порядке бездетный мог усыновить наследни­ка на случай смерти. Это было важно для поддержания семейного культа и т. п.

² Продать сыну было нельзя ввиду отсутствия у сына правоспособ­ности.

1. Общие замечания. В древности не было еще выработано общего понятия сделки; всякого рода действия, устанавливающие или констатирующие какое-либо право, назывались actus (в этом

смысле мы и говорим в настоящем параграфе о "сделках"); тер­мин actus применялся и к процессуальным действиям¹. В усло­виях Древнего Рима с его неразвитым обменом практика выра­ботала лишь немногочисленные типы сделок. Неразвитость юри­дической формы показывает неразвитость оборота. Встречаются лишь наиболее простые сделки: приобретение имущества, заем, клятвенное обещание выполнить какое-либо действие. Каждая из этих сделок требует отдельного рассмотрения. Но можно сделать некоторые общие замечания о форме древнейших сделок. Сделки заключались публично в сложной словесной форме. Произноси­мые слова являлись строго установленными; слова сопровожда­лись определенными действиями. Форма непосредственно связа­на с самым существом сделки. Если не произнесено определен­ных слов, если не выполнено определенных действий, то нет и сделки — не возникло ни права, ни обязанности. Слово не явля­лось лишь условным знаком для сообщения мысли; самому слову приписывалась магическая сила, объясняющая заклинания и про­клятия (следы этого можно видеть в течение ряда веков в рели­гиозных обрядах). В этом и коренится строгий формализм словес­ных сделок.

2. Mancipatio. Сделка, именуемая mancipatio, применялась в ряде случаев, когда какое-либо имущество или лицо включалось в familia лица, совершающего манципацию. Эта сделка применялась для приобретения собственности на res mancipi, для взятия в ка­балу чужого сына, для установления власти над женой (для фик­тивной продажи имущества в целях передачи его после смерти), для совершения дара.

Mancipatio совершалась в торжественной форме. Она являлась одним из случаев сделок, совершаемых per aes et libram — "по­средством меди и весов". Кроме сторон, при этой сделке должны были присутствовать весодержатель с весами и 5 свидетелей (по мнению одних, это были первоначально члены семьи отчуждателя, выражавшие в отдаленном прошлом, еще в период семейной соб­ственности, согласие на отчуждение; по мнению других, это были члены рода, выполнявшие ту же функцию, или соседи, которые должны были запечатлеть в своей памяти факт приобретения иму­щества). Присутствие весодержателя указывает, что эта сделка возникла еще в ту отдаленную эпоху, когда не было денег в виде монеты, но в целях уплаты нужно было отвесить определенное ко­личество меди. В месте нахождения сделки должны были находить­ся переходящий под власть приобретателя человек или приобре­таемая вещь.

¹ Слово "negotium" означало всякого рода деятельность.

Активную роль в сделке играет приобретатель (это подтвер­ждает характер этой сделки как способа приобретения). Он схва­

тывает приобретаемого им человека или предмет и произносит сло­ва (если речь идет о приобретении раба): "Я говорю, что этот че­ловек мой, и он куплен мною за эту медь на этих весах", — и бро­сает на весы цену в виде слитка меди. Наряду с этим, по-видимо­му, еще в древности (во времена XII таблиц) этот акт мог сопро­вождаться оговорками, конкретизировавшими условия сделки. Что касается последствий mancipatio, то имеются основания думать, что, по крайней мере в некоторых случаях, обряд mancipatio не предоставлял покупателю непосредственно собственность; чтобы приобретатель признавался со стороны всех бесспорным собствен­ником, нужно было истечение давности.

На примере mancipatio можно видеть консерватизм формы в римском праве. Уже появились (около 500 г. до н. э.) государствен­ные значки на кусках меди, уже появились (в IV—III вв. до н. э.) монеты, и тем не менее сохранялось присутствие весовщика и про­износились все те же слова. Былая реальность сделалась лишь сим­волом, и уже покупатель ударял по весам лишь кусочком меди, символизировавшим платеж; одаренный, получавший имущество безвозмездно, бросал на весы лишь "знак" цены — мелкую моне­ту. И в этом символическом виде mancipatio встречается и в пер­вые столетия н. э.

3. Nexum. Вопрос о характере сделки, именуемой nexum, пред­ставляется очень неясным. Само слово "nexum" меняло в истории свое значение, и существующие тексты не дают достаточного ма­териала для обоснованных выводов. Поэтому о существе nexum сложился целый ряд теорий и гипотез. Мы знаем лишь, что nexum был формальной сделкой и совершался per aes et libram. Но про­износимые при этой сделке слова до нас не дошли.

Можно предположить, что nexum в древности был той сдел­кой, посредством которой патриции закабаляли бедняков-плебеев; путем nexum осуществлялись ростовщические операции, которые играли в Риме столь значительную роль. Тит Ливий в ряде мест указывает, что nexi были задолжавшие плебеи. Nexum, вероятно, был сделкой займа, но сопровождавшейся самозакладом должни­ка. При неплатеже кредитор мог "наложить руку" на должника, и должник поступал в полное распоряжение кредитора. Древнейшее право было безжалостно к должнику. Кредитор мог заковать дол­жника в оковы, причем законы XII таблиц указывали вес оков — 15 фунтов. Те же законы устанавливали, что кредитор должен кормить должника, выдавая ему по фунту муки в день. Как гово­рит Авл Геллий (писатель II в.), "если стороны не мирились", то должник содержался в оковах 60 дней. В течение этого времени должник трижды выводился на базар, причем объявлялась вели­чина лежащего на нем долга. Очевидно, это делалось для того, что­бы выяснить, не найдется ли кто-нибудь, кто выкупил бы долж­ника. И если никто должника не выкупал, то должник мог быть

предан смерти¹ или продан в рабство. Продать в рабство можно было лишь за пределы Рима: господствующие классы отнюдь не были заинтересованы в том, чтобы оставлять в Риме вчерашних граждан в качестве рабов — они представляли бы реальную уг­розу для существовавшего строя. Имущество убитого или продан­ного должника поступало кредитору.

Как указано, кредитор мог "помириться" с должником. Не зна­чило ли это, что должник готов был пойти в любую кабалу, чтобы спасти свою жизнь? В этих "соглашениях" (и это очень характер­но не только для Рима, но и для других древних государств) ле­жит один из источников закабаления богачами бедняков.

Должники, естественно, восставали против таких правил, ус­танавливавших смертную казнь за неплатеж долга. В результате восстания, вызванного поведением кредиторов, эксплуататоры были вынуждены (в 326 г. до н. э.) принять закон, в силу которого отме­нялось заточение должника в оковы (тем самым отменялось и право кредитора убить должника или продать его в рабство). Объектом взыскания начинает становиться главным образом имущество дол­жника.

В связи с nexum следует отметить, что в древнем праве су­ществовал "параллелизм" формы заключения и формы исполне­ния сделки. Обязательство должно быть выполнено с соблюдени­ем тех же форм, в каких оно было установлено. Если долг уста­навливался per aes et libram, то и погашение долга должно было быть произведено в присутствии пяти свидетелей и весовщика и с произнесением аналогичной формулы: "Я освобождаюсь от тебя этой медью на этих весах" (solutio per aes et libram). Если долг был уп­лачен, но без соблюдения этих формальностей, то обязательство не прекращалось. Понятно, что и это правило являлось в руках бога­чей средством для закабаления бедняков, которые не всегда могли разобраться во всех этих юридических тонкостях.

4. In hire cessio являлось способом приобретения собственнос­ти. Приобретатель и отчуждатель вещи приходят к магистрату. Приобретатель произносит формулу о том, что данная вещь при­надлежит ему. Отчуждатель молчит. На этом основании магистрат заявляет, что вещь принадлежит тому, кто заявил о своем праве.

¹ Сохранилось предание, что если у должника было несколько кре­диторов, то они могли разрубить тело должника на части.

В этом порядке могли приобретаться не только res mancipi, но и res nec mancipi. Серьезное значение in iure cessio имела для оформления безвозмездного перехода имущества. Но практическое применение этой формы затруднялось тем, что она требовала обя­зательной явки сторон к магистрату.

5. Sponsio (stipulatio, fidepromissio) являлась словесным обе­щанием выполнить определенное обязательство. Происхождение

стипуляции следует, вероятно, искать в древнейших религиозных клятвах: обязательство должника в древнейший период, вероят­но, подкреплялось религиозными санкциями. Но в известную ис­торическую эпоху стипуляция уже утратила свой религиозный ха­рактер.

Обязательство заключается путем вопроса кредитора и вы­раженного в тех же словах ответа должника: Centum dari spondes? Spondeo, Centum dari fidepromittis? Fidepromitto.

Стипуляция имела широкое распространение. В связи с рос­том недовольства нищавших масс и в связи с принимавшимися (хотя бы совершенно призрачными по своему существу) мерами "борьбы" против ростовщиков стипуляция представляла для рос­товщиков преимущества по сравнению с nexum, так как не выра­жала прямо кабального характера сделки, не выражала размера начисляемых на долги процентов и т. п.

Стипуляция могла иметь любое содержание, в частности, мог­ли дать обязательство несколько лиц. И этим путем могла быть установлена ответственность поручителя за главного должника.