Глава 13. Источники права

§ 1. Древнейший период

1. Обычное право. В древнейший период в Риме (как и в дру­гих странах) право выражалось главным образом в форме право­вых обычаев. Обычаи имели широкое распространение еще до по­явления государства; ими определялась жизнь общины, порядок ведения хозяйства и выполнения общих работ, брачные и семей­ные отношения. Но обычаи являлись тогда обычаями всей общи­ны, а не господствующего класса и не связывались еще с право­вым принуждением.

С появлением государства на смену этим обычаям идет обыч­ное право, т. е. совокупность правил поведения, соответствующих интересам господствующего класса, санкционируемых государ­ственной властью и поддерживаемых принудительной силой го­сударства. Обычное право не фиксируется в письменной форме; это придает нормам обычного права некоторую неопределенность, которой могут пользоваться хранители обычаев в интересах гос­подствующего класса.

Мы не располагаем достаточными сведениями о первоначаль­ном римском обычном праве. Имеются лишь отдельные упомина­ния об inveterata consuetudo, mos maiorum. Но представляется яс­ным общее направление появляющегося нового обычного права.

Древнейшее обычное право было сплетено с религией; в древ­нейший период право вообще не отграничивалось от религии. И уже тогда эксплуататоры использовали для поддержания своей власти религиозные санкции.

¹ Но область публичного культа и в дальнейшем относилась отчасти к области права. Так, Ульпиан включает в состав публичного права "свя­тыни" (1. I, § 2 D 1.1).

Хранителями и истолкователями обычаев были жрецы, припи­сывавшие себе роль посредников между богами и людьми и при­надлежавшие к господствующему классу, чем и определялся харак­тер их деятельности. Жрецы были первыми римскими юристами: они вели календарь (в частности, указывали дни, когда можно было пред­принимать какое-либо юридическое действие), являлись судьями, принимали участие в заключении сделок и совершении брака и т. п. Но в Риме уже в древнейший период стали различаться правовые и религиозные нормы. Наряду с ius (право) существовало fas, куда относились нормы, касающиеся отношений к богам. И в Риме право сравнительно рано утратило свой религиозный характер¹.

Некоторые древние писатели указывают, что еще в первые века Рима рексы издали ряд законов. Однако мы не располагаем точными данными по этому вопросу. Во всяком случае, издание законов в порядке единоличного распоряжения рексов противоре­чит тем сведениям, которые мы имеем о компетенции рексов. Воз­можно, что соответствующие предания содержат воспоминания о постановлениях народных собраний, принятых по предложению рекса. Возможно также, что еще в древности были составлены (ве­роятно, жрецами) сборники обычаев и отдельных решений.

§ 2. Период республики

1. XII таблиц. Древнейшим известным нам памятником рим­ского права являются "законы XII таблиц" (Lex duodecim tabula-rum), составление которых относится, согласно господствующему мнению, к середине V в. до н. э.¹

До нас дошла целая легенда о порядке составления этого па­мятника. Воспроизводить ее мы считаем излишним. Отметим лишь, что, по преданию, текст этого закона был написан на 12 досках (откуда и само название памятника). Но, вероятно, при нашествии на Рим галлов (нач. IV в. до н. э.) эти доски погибли, и, хотя, веро­ятно, и были восстановлены (возможно, с устранением архаизмов в языке), но точный текст XII таблиц до нас не дошел. О содер­жании XII таблиц мы знаем лишь из произведений позднейших авторов, которые ссылались на этот памятник или цитировали его отдельные отрывки (притом обычно не на древнем языке, на ко­тором были составлены XII таблиц, а на языке, современном авто­ру). Всего до нас дошло свыше сотни таких отрывков или упоми­наний. На основании этого материала историки, начиная с XVII в., положили много труда на реконструкцию текста XII таблиц, но и поныне мы не располагаем (и едва ли когда-нибудь будем распо­лагать) сколько-нибудь достоверным текстом этого памятника. Однако в ряде вопросов содержание XII таблиц является доста­точно установленным и дает нам представление о характере пра­ва древнейшего Рима.

¹ Некоторые исследователи отрицают законодательный характер XII таблиц и считают их частной кодификацией позднейшего времени (IV— III вв. до н. э.). Но это мнение справедливо отвергается большинством ис­ториков римского права.

Насколько мы можем судить, XII таблиц не являются кодек­сом в смысле систематизированных норм, с достаточной полнотой регулирующих определенную отрасль правоотношений. Это — со­брание кратких правил по наиболее важным практическим воп­росам. Основным содержанием XII таблиц являются правила о

гражданском процессе, о санкциях за нарушение чужих прав и интересов, о землевладении, о семье и ряд правил администра­тивного характера. Из этого памятника мы видим наличие сельс­кохозяйственной семьи с огромной властью домовладыки, семей­ную собственность, находящуюся уже в стадии разложения. Уже видна, в определенных границах, и частная собственность, кото­рая может отчуждаться и завещаться. Видна имущественная диф­ференциация общества, связанная с эксплуатацией богачами бед­няков — это выявляется в суровых правилах о неисправных дол­жниках. В эпоху XII таблиц уже существует рабство, но оно еще не является развитым, и упоминания о рабах малочисленны. Скуд­ны правила об обязательствах (кроме займа), и видно, что про­цессы обмена еще не являются развитыми.

Содержание XII таблиц в значительной степени, по-видимо­му, является записью обычного права, и если возникла необходи­мость в письменном оформлении права, то это следует объяснить борьбой плебеев с римским народом. XII таблиц устанавливают единые правила для коренных римских жителей и для плебеев. И можно думать, что этот памятник явился результатом стремле­ния плебеев хотя бы частично ограничить твердым правилом за­кона произвол патрицианских магистратов и закрепить достигну­тые плебеями успехи. Возможно также, что и патриции в ряде случаев стремились закрепить свои привилегии против дальней­шего натиска плебеев (например, в области закабаления должни­ков).

XII таблиц высоко ценились римлянами (в особенности на про­тяжении всего периода республики) и имели огромное значение в истории римского права. Ливий (III, 34) называет XII таблиц "ис­точником всего публичного и частного права". Это подчеркивание значения XII таблиц объясняется тем, что в условиях обострения классовой борьбы реакционные рабовладельцы искали опоры в древних жестоких законах. Комментированию XII таблиц (т. е. при­способлению их к развивающимся потребностям жизни) были по­священы многочисленные сочинения римских юристов, и на этот памятник ссылались с особым почтением. По свидетельству Ци­церона, он в молодости, как и другие мальчики, выучил XII таб­лиц как "необходимую песнь" (carmen necessarium, Cicero, De leg. 11, 23, 59).

2. Законы. Закон назывался lex. Однако это слово означало первоначально всякое правило, связывавшее установившего его субъекта (ср. obligatio). Римский гражданин, совершая завещание, говорил: ita lego; правило, входящее в состав договора продажи, называлось иногда lex venditionis. Lex в смысле постановления на­родного собрания означало правило, установленное гражданами и связывающее их, как бы взаимное обязательство граждан (1. I D 1. 3: закон есть совместное предписание, заключение мудрых му-

жей, общая клятва государства). Лишь впоследствии термин "lex" получает значение "веления народа": "закон — это то, что народ приказывает и устанавливает" (Инст. Гая, 1, 2)¹.

Законы назывались по имени внесшего законопроект магист­рата. Например, lex Tullia (63 г. до н. э.) — закон, изданный по пред­ложению консула Марка Туллия Цицерона. Иногда прибавлялось и краткое указание содержания закона. Например, lex Licinia agraria (367 г. до н. э.).

Определенного порядка опубликований законов в Риме уста­новлено не было. Однако нередко выставлялись доски с текстом принятого закона. Кроме того, тексты законов хранились в казне (aerarium).

В период республики издавалось довольного много законов, но они касались лишь отдельных вопросов. Не было писаной, ус­тановленной единым актом конституции. Не было кодексов, рег­ламентирующих целую область отношений. Законы издавались по конкретному вопросу, имевшему значение в данный период. Ос­новным содержанием законодательства в этот период являются вопросы государственного устройства, землевладения, админист­рации, отчасти — судебного процесса. Наоборот, римское право бед­но законами, касающимися содержания собственности, сервитутов, договоров, залога, брака и наследования. Это — область "частного права", развивающаяся путем обычая и судебной практики. Рим­ский закон в первую очередь организует деятельность государ­ства, охраняет его безопасность, защищает основные интересы гос­подствующего класса.

3. Эдикты. Магистраты в силу принадлежащей им власти мог­ли устанавливать обязательные правила (эдикты). Первоначально распоряжения магистрата делались устно, но затем (не позднее II в. до н. э.) вошло в обычай устанавливать правила в письменной форме. Магистрат, вступая в должность, излагает те правила, ко­торыми он будет руководствоваться. Эдикт являлся как бы про­граммой действий магистрата.

¹ Но наряду с этим наименование lex носили распоряжения магист­ратов (или сената) об устройстве какой-либо присоединенной провинции (lex data).

Особое значение для развития частного права получил пре-торский эдикт (и отчасти — эдикт курульных эдилов), в особен­ности начиная со II в. до н. э. Быстрый рост Рима, развитие эко­номической жизни, развитие рабовладения, концентрация круп­ной земельной собственности, и вместе с тем обострение противо­речий — все это привело к тому, что строгие и в ряде случаев скудные постановления древнего права уже не могли удовлетво­рить жизненных потребностей. В интересах рабовладельцев нуж­но было дополнять нормы древнего права, изменять их, вводить

новые правила. И претор, в силу своего imperium, выходил за рам­ки прежнего права, он регламентировал новые правоотношения. Он указывал, в каких случаях он будет предоставлять иск, — и эти указания претора имели для судьи безусловно обязательную силу. Этим путем рабовладельцы нашли гибкую защиту своих ин­тересов в изменяющихся условиях.

Изданный претором эдикт имел силу в течение того года, пока претор выполняет свою должность, и назывался поэтому edictum perpetuum. Этим он противополагался распоряжениям претора по отдельным делам. С окончанием полномочий претора терял силу и изданный им эдикт. Вступал в силу эдикт, изданный следую­щим претором. Но это не означает, что каждый претор издавал совершенно новый по своему содержанию эдикт. Поскольку были найдены формулировки, удовлетворяющие интересам господству­ющего класса в данный период, эти формулировки переходили из одного эдикта в другой, и эта часть эдикта называлась edictum tralaticium. Вновь прибавленные к эдикту постановления называ­лись edictum novum. Так непрерывно развивалось римское част­ное право.

Хотя установленные претором нормы и имели общеобязатель­ное значение, но они не рассматривались как "настоящее" право. Им не хватало формального утверждения со стороны "народа". "Правом" в собственном смысле признавалось то, что установлено прямым постановлением народного собрания (законом) или посред­ством "общего" признания данной нормы (обычай). Поэтому в те­чение долгого времени ius означало лишь право, установленное за­коном или обычаем. Впоследствии (вероятно, уже в период импе­рии) юристы стали обозначать законы и обычаи термином "ius civile" ("гражданское право" в смысле права, присущего городу Риму). Право, сформулированное путем эдиктов, стало обозначать­ся термином "ius honorarium" (так как словом "honores" обозна­чались магистраты), а, в частности, право, сформулированное пре­тором, — ius praetorium. Так возникло различение "цивильного" и "преторского" права. И если цивильное право концентрировало в себе недвижные древние правила рабовладельческого общества, освященные долголетним существованием, то преторское право отображало дальнейшее развитие отношений рабовладельческого общества и вносило в право новые нормы.

4. Деятельность юристов. Обострение противоречий внутри класса рабовладельцев, борьба за землю, развитие и усложнение хозяйственной жизни вызвали, начиная с III в. до н. э., необходи­мость точной формулировки прав и обязанностей, выработки норм, соответствующих все усложняющимся потребностям жизни, ока­зания юридической помощи лицам, ведущим судебные дела. Вслед­ствие всего этого деятельность юристов приобретает особое зна­чение. На смену прежним юристам-жрецам идут светские юрис­

ты, выполнявшие задачу истолкования цивильного права, приспо­собления его к развивающимся потребностям, выработки новых норм. Юристам принадлежит видная роль и в формулировании пре-торского права.

О происхождении светской юриспруденции сохранилась ле­генда: около 300 г. до н. э., писец консула Аппия Клавдия, Фла­вий, опубликовал календарь и формулы исков, и составленное им руководство получило название ius civile Flavianum. Легенда эта, по-видимому, отражает тот факт, что победы плебеев, ослабление привилегированного положения патрицианской знати и т. п. выз­вали необходимость светской юриспруденции. Плебеи не могли до­пустить, чтобы толкование и применение права оставалось в ру­ках жрецов, принадлежавших к патрициям.

Деятельность юристов носила чисто практический характер; задачами их являлось: дача советов (respondere), редактирование актов (cavere), руководство процессуальными действиями сторон (agere). И древнейшие сочинения юристов (которые дошли до нас лишь в виде отдельных отрывков или на которые имеются лишь ссылки у позднейших юристов) носили такой же чисто практи­ческий характер и представляли собой сборник данных юриста­ми советов и выработанных ими актов. Вместе с тем нужно отме­тить, что многие выдающиеся юристы занимали должности кон­сулов или преторов: видна связь работы юриста и политической деятельности.

Из юристов II в. до н. э. нужно отметить Sextus Aelius Poetus Cato (сочинения которого получили название ius Aelianum), а затем Marcus Manilius, Marcus Junius Brutus и Publius Mucius Scaevola, про которых позднейшие юристы (конечно, с преувеличением, го­ворили, что они "основали цивильное право" (1.2 § 39 D 1.2).

Гораздо большее значение для последующего развития имел юрист I в. до н. э. Quintus Mucius Scaevola, оставивший система­тическое обозрение гражданского права и книгу о юридических понятиях. На работах Муция виден отпечаток греческой филосо­фии, он стремится установить юридические понятия и дать им оп­ределения. Из его учеников, придерживавшихся того же направ­ления, следует отметить Aquilius Gallus, Servius Sulpicius Rufus и Alfenus Varus. Видным юристом I в. до н. э. был и знаменитый Ци­церон.