37. Глобализация и право.

Система права и система законодательства составляют нормативную основу как нормативный компонент правовой системы. Нормативный компонент необходим для решения управленческих задач, т.к. нормы права являются необходимым условием повышения управляемости общественными процессами. Общей тенденцией, как отмечают исследователи, является повышение роли права в жизни общества и всего человечества.

Глобализация непосредственно влияет на те процессы, которые имеют своим следствием глубокие изменения как внутригосударственного, так и международного права.

Расширение и углубление правового регулирования – это одна из тенденций, которая вызвана процессами глобализации. Правовое регулирование распространяется на новые области социальных отношений. Появились новые институты и отрасли законодательства: космическое, медицинское, образовательное и т.д.

Расширение сферы правового регулирования привело к значительному увеличению объема нормативных правовых актов. Важным признаком проходящих сегодня процессов является изменение системы источников права. В странах англо-саксонской правовой системы повышается роль нормативных правовых актов. По утверждениям специалистов нормативный правовой акт приобретает верховенство над традиционным источником права, каковым является судебный прецедент.

В странах романо-германской правовой системы повышается роль судебной практики как источника права, в том числе и в России. Формально судебная практика в России не является источником права, однако суды низшей инстанции при решении дел руководствуются судебными решениями высших судебных инстанций. Кроме того, отечественные судебные органы учитывают практику Европейского Суда по правам человека. Практика применения и толкования ЕС Конвенции и Протокола к ней при рассмотрении дл с участием РФ является для нее обязательной.

Обязательными для применения в России являются так же решения федерального и региональных органов.

Проводимая судебно-правовая реформа нацелена на формирование действительно независимой и самостоятельной судебной власти. Ряд вопросов совершенствования правоприменительной практики решаются в процессе реализации административной реформы.

38. Пробелы в праве, их природа и способы их устранения и преодоления.

В процессе государственного правоприменения могут возникать такие ситуации, когда правовую коллизию нельзя разрешить на основе существующих официально признанных первичных правовых текстов, поскольку они для данного случая отсутствуют. Такая ситуация свидетельствует о пробеле в законодательстве, т.е. об отсутствии конкретной текстуальной нормы, необходимой для урегулирования коллизионного случая. Пробел в законодательстве также может быть рассмотрен как правовая коллизия, которая в данном случае представляет собой осознанное заинтересованными в ее разрешении сторонами противоречие между необходимостью правового регулирования определенного общественного отношения и отсутствием первичного правового текста, в котором содержится искомая текстуальная норма.

Отсутствие необходимой текстуальной нормы права может быть вызвано различными причинами, на основании которых выделяют два вида пробелов в законодательстве – изначальные и последующие пробелы. Изначальный пробел вызван просчетами законодателя при принятии нормативно-правовых актов. Последующий пробел обусловлен эволюционными изменениями самих общественных отношений, которые невозможно было предусмотреть при принятии нормативно-правового акта.

История права свидетельствует, что уже давным-давно и в разных правовых системах утвердился принцип, в соответствии с которым судья не может отказать в иске из-за имеющегося в законодательстве пробела. Поэтому при обнаружении пробела правоприменитель должен решить вопрос о его восполнении для разрешения конкретной правовой коллизии. От восполнения пробела следует отличать устранение пробела, которое возможно только путем издания нормативно-правового акта, содержащего отсутствие и необходимые нормы, или путем создания судебного прецедента – там, где судебный прецедент признается в качестве источника права. Для восполнения пробелов в законодательстве используют специальные приемы: аналогию закона и аналогию права.

Аналогия закона – это применение к неурегулированному конкретной текстуальной нормой коллизионному отношению текстуальной нормы закона, регулирующей сходные отношения.

Аналогия права – это применение к неурегулированному конкретной нормой коллизионному отношению (при отсутствии возможности применить аналогию закона) нормы первичных правовых текстов, выражающих общие начала и смысл законодательства, а также аналогичных норм всех иных правовых текстов, легитимированных в данном обществе.

Применение аналогии для восполнения пробелов в законодательстве обусловливается рядом правил.

1. Аналогия права и закона не может применяться к тем отношениям, на урегулирование которых путем аналогии существует запрет (например, в уголовном праве).

В то же время в отдельных отраслях права применение аналогии прямо предписывается: ГПК РФ. В гражданском, семейном праве также возможны как аналогия закона, так и аналогия права: ст.6 ГК РФ, ст.5 СК РФ.

Таким образом, применение аналогии возможно на основе норм как материального, так и процессуального права.

2. Отношения, к которым применяется норма аналогии, должны быть схожи с уже урегулированными этой нормой отношениями в существенных, а не случайных признаках.

3. Необходимо использовать ближайшую аналогию. Это означает, что текстуальную норму для использования по аналогии нужно искать в «родной» отрасли права, только при ее отсутствии переходить к поиску аналогии в других отраслях и лишь после этого обращаться к аналогии права.

История правовой мысли знает и расширительную трактовку аналогии права. Например, сторонники так называемого «свободного права», направления в правоведении начала ХХ в., получившего распространение преимущественно во Франции и Германии, полагали, что в случае неполноты или отсутствия закона судья должен найти решение на основе « свободного права», т.е. не из самой системы действующего законодательства и не из его смысла, а за счет источников внеправового характера – социальных, моральных, религиозных и т.д. Проблема сохраняет свое значение и сегодня: может ли судья при восполнении пробела в законодательстве обращаться к нормам социального права, нормам нравственности, морали? Практическое решение этого вопроса зависит от типа существующей в обществе правовой культуры.