52.Форма права и источник права:понятие,виды,роль в различных правовых системах.

От того какой смысл вкладывается в понятие и содержание «источник права», «форма права» и др. в той или иной правовой системе, совпадают ли представления о данных и иных правовых явлениях, их понятиях в одной правовой системе с соответствующими представлениями, господствующими в других правовых системах, зависит возможность и успешность их сравнительного исследования.

Как показывает отечественный и зарубежный опыт, нет полного совпадения позиций и представлений об источниках и формах права, существующих в разных правовых системах, и не может быть т.к. эти позиции представления формируются в разных географических, исторических, культурных, национальных и др. условиях. По мере эволюции государства и права источники постоянно изменяются, развиваются и совершенствуются. Анализ юридической литературы показывает, что в каждой правовой системе существует огромное разнообразие форм или источников пава. В разных правовых системах различные формы (источники) права играют далеко не одинаковую роль, однако все они являются, по сравнению с неправовыми средствами, весьма важными рычагами воздействия на общественные отношения и различные общественно-политические институты.

К настоящему времени в отечественной и зарубежной юридической науке еще не выработано единого представления о праве. Разработка проблем, касающихся форм, или источников права, непосредственно связана с представлением о праве как таковом и определением понятия права. Например, сравнивая такие контрастные правовые системы как светские (закон, декрет, постановление, указ и пр.) и религиозные (Библия, Коран и пр.- в основе божественная воля), можно видеть, что каждая разновидность связана с определенным представлением не только о самом праве, но и об источниках права.

Одной из причин недостаточной разработки данной проблемы являются многозначность и нечеткость самого понятия источника права. Не только нет общепризнанного определения этого понятия, но даже спорным является самый смысл, в котором употребляются слова» источник права».Ведь «источник права» - это не более как образ, который скорее должен помочь пониманию, чем дать понимание того, что обозначается этим выражением. На самом деле, под источником права понимают и материальные условия жизни общества (источник права в материальном смысле), и причины юридической обязательности нормы (источник права в формальном смысле), и причины юридической обязательности нормы (источник познания права).

Содержание любого явления всегда носит формализованный характер, а его форма всегда имеет конкретное содержание. Это полностью относится и к праву. Законодательство и право не существует и не может существовать вне формы.

Какой-либо юридический закон воплощается в конкретную форму, которая становится необходимым условием его существования, свидетельствует о его месте в системе законодательства, его соотношении с другими законами, о его юридической силе.

Известно, что способам юридического правообразования отвечают соответствующие им формы отображения юридических норм: одностороннему волеизъявлению органов государства - юридический нормативный акт, двух-или многостороннему волеизъявлению субъектов права на паритетных основаниях - юридический нормативный договор, санкционированию - правовой обычай, признанию прецедента - судебный прецедент.

В правовой науке и юридической практике термин «источник права» понимается многозначно, а иногда употребляется как тождественный термину «форма права».Вместе с тем, для юристов -практиков важно уметь четко различать эти термины для правильного использования в правоприменении именно форм права. Содержание этих понятий будет различным в зависимости от того, в каком контексте они применяются - или по отношению к праву как к целому, или по отношению к отдельной норме, группе норм.

В своей работе я постараюсь осветить данную проблему.

Рассмотрим вопрос касающийся общего понятия формы и общего понятия источника права, поскольку без этого дальше будет трудно квалифицированно судить о формах и источниках конкретных правовых систем.

Изучение форм права, совершенно справедливо замечает Д.А. Керимов, «имеет чрезвычайно важное теоретическое и практическое значение не только потому, что организует и выражает вовне сущность и содержание права, но также и потому, что от их особенностей зависят многие факторы правовой жизни: общеобязательность, нормативность, степень юридической силы правовых актов, методы и способы правового регулирования общественных отношений и т.д. Многообразие форм права предполагает определение их общего понятия, на основе которого окажется возможным вскрыть особенности и назначение каждого их них».*

Решая вопросы связанные с разработкой общего понятия формы права, необходимо исходить из следующего, выработанного правовой теорией и многократно подтвержденного юридической практикой:

1.Форма права, как и само право, весьма многогранна, многослойна и многозначна. Каждая форма имеет свой философский аспект, отражая и используя признаки и черты не только как юридической, но и философской категории. Кроме того, каждая форма права имеет социологический аспект, отражает в себе те или иные, сложившиеся в данном обществе социальные реалии.

2.Форма права, также как и форма любого иного явления или процесса, не существует сама по себе, в отрыве от его социально-классовой сущности и содержания. Она приобретает социальный смысл и становится значимой, когда отражает конкретную, строго определенную социально-классовую сущность и наполняется содержанием. Без этого форма выступает лишь как голая в социальном плане ничего незначащая абстракция.

3.Форма выступает в качестве парной категории по отношению к «Содержанию». Форма и содержание дополняют друг друга. В связи с этим, хорошо известен постулат Гегеля о том, что при рассмотрении характера отношений между формой и содержанием крайне важно «не упускать из виду, что содержание не бесформенно, а форма в одно и то же время содержится в самом содержании, и представляет собой нечто внешнее ему»

Форма права и его содержание находятся не только во взаимной связи, но и одновременно они также проникают друг в друга, переходят друг в друга. Любой институт права, с одной стороны - по отношению к совокупности формирующих его норм , является формой права, а, с другой - по отношению к соответствующей отрасли права и к самому праву в целом, выступает в виде одного из элементов.

4.Форма права, также как и все его другие компоненты, является постоянно развивающимся, динамичным явлением. Изменения, происходящие в экономике, политике, социальной и других сферах жизни общества и государства оказывают прямое воздействие на сущность и содержание права, и косвенное - на форму права. Процесс взаимосвязи и взаимодействия формы права и содержания права - это, отнюдь, не односторонний, а взаимосвязанный, двусторонний процесс.

Философские категории - «содержание» и «форма» неразрывно связаны между собой и применяются в теории права. Но в правоведении эти категории имеют свою специфику - содержание и форма должны быть официально признаны государственной властью, или в отдельных случаях, обществом. Это официальное признание наделяет формы права юридической силой. Например, проекты законов и сами законы по-своему содержания и форме могут быть одинаковыми, но закон относится к нормативно-правовым актам, которые обладают юридической силой и всеми чертами форм права. Проекты законов не являются формой права, поскольку не обладают юридической силой.

В праве категорией формы охватываются два значения: а)правовая форма; б) форма самого права. Правовая форма - вся правовая реальность, речь идет о правовых явлениях, опосредующих экономические, политические, бытовые и иные фактические отношения. Понятия правовой (юридической) формы применимо, когда раскрывается связь права (или любого правового явления) с иными социальными образованиями, процессами и отношениями. Форма права - это форма именно права как отдельного явления, и соотносится она только с содержанием права. Ее назначение - упорядочить содержание права, придать ему свойства государственно-властного характера.

Понятия «форма права» и «источники права» взаимосвязаны, но не совпадают. «Форма права» показывает, как содержание права организовано и выражено вовне, а «источник права» - истоки формирования права, систему факторов, предопределяющих его содержание и формы выражения.

Выделяют внешнюю и внутреннюю формы права. Внутренняя форма - это структура и связи, деление на отрасли и институты; Внешняя форма - это система законодательства. «Под внутренней понимается структура права, система элементов (нормативные предписания, институты, отрасли). Под внешней - объективированный комплекс юридических источников, формально закрепляющих правовые явления и позволяющих адресатам правовых установлений ознакомиться с их реальным содержанием и пользоваться или».*

В юридической литературе термин «источник» определяется «и как деятельность деятельность государства по созданию правовых предписаний, и как результат этой деятельности.»**

Принято выделять: а) источник права в материальном смысле; б) источник права в идеальном смысле (ранее это называлось - в « идеологическом смысле»); в) источник права в юридическом (формальном) смысле. (См. приложение 1).

Источником права в идеальном смысле являются развивающиеся общественные отношения. К ним относятся способ производства материальной жизни, материальные условия жизни общества, система экономико-хозяйственных связей, формы собственности как конечная причина возникновения и действия права.

Под источником права в идеальном смысле понимают правовое сознание. Когда же говорят об источниках в юридическом смысле, то имеют в виду различные способы выражения, объективизации правовых норм. Таким образом, под источниками права в юридическом смысле понимаются формы выражения, объективизации нормативной государственной воли. Это и есть внешняя форма права в истинном значении термина.

Форма права показывает, каким способом государство создает, фиксирует ту или иную правовую норму и в каком реальном виде эта норма, принявшая объективный характер, доводится до сознания членов общества. Следовательно, внешнюю форму права можно определить как способ существования, выражения и преобразования правовых норм.

Важно при понимании данного вопроса, на каких методологических позициях находится исследователь, придерживается ли он позитивистских воззрений или же разрешает проблемы правопонимания с позиций естественного права, от этого зависят представления о формах и источниках пава. Право предлагает не только юридические нормы, содержащиеся в законодательстве и других источниках, но и наличные (субъективные) права физических и юридических лиц, их правомочия. В первом случае речь идет о праве в объективном смысле (объективном праве), во втором - о праве в субъективном смысле (субъективном праве). Эти термины приняты в юридической науке.

Различие объективного и субъективного права имеет познавательное и практическое значение. Выявляется, с одной стороны, относительная независимость

Объективного права от человека, т.к. люди пряма или косвенно участвуют в правотворчестве, с другой стороны, относительная зависимость субъективного права от того, кто им обладает, т.к. в любом государстве своими правами можно пользоваться не безгранично, а лишь таким образом, чтобы не приносить вред другим людям, обществу и государству. Нельзя не учитывать, что между объективным и субъективным правом существует тесная взаимосвязь, органическая зависимость и взаимодействие. Поэтому следует говорить о двух сторонах единого права -, взаимодействия которых не может существовать и воплощаться в жизнь возведенная в закон воля.

В зависимости от характера правообразовательного процесса в том или ином государстве, в тот или иной период времени имеют место определенные интервалы между формированием той или другой стороной права, в силу чего возникает кажущийся «приоритет» одной разновидности или стороны права над другой. Так, в ранние периоды развития человеческого общества при первоначальном возникновении права, а также в настоящее время в различных современных государствах (Англия, США, Индия и др.) решающее место среди источников права занимает судебная практика - прецедентное право.

В этом случае утверждение субъективного права с помощью индивидуальных государственных актов часто идет впереди формирования общих правовых норм. Судьи решают дела путем вынесения по ним конкретно-индивидуальных актов признания прав (обязанностей), а тем самым - правоотношений персонального характера. На этой основе создается единообразная судебная практика, порождающая общую норму, которая или фиксируется высшим судебным органом, или включается в законодательство. В этом случае субъективное право во временном отношении как бы обгоняет объективное.

Если государство законодательствует активно и основным источником права являются нормативно-правовые акты органов власти и управления, в незначительной степени признается или совсем не признается (пусть даже формально) в качестве источника права правовой прецедент, то объективное право как бы предшествует субъективному. Устанавливаются общие правовые нормы, в соответствии с ними, на их основе возникают правоотношения, т.е. требования правовой нормы индивидуализируются, конкретизируются, применительно к фактической ситуации в форме субъективных прав и юридических обязанностей сторон. И в этом случае только кажется, что правоотношения целиком зависят от законодателя, а не от системы факторов и, в конечном счете, от экономической основы общества. Общие нормы законов остаются на бумаге (право не действует), если они не воплощаются в наличные права (обязанности) субъектов права. Следовательно, вне субъективного права нет реализации общих норм законодателя.

Форма права в идеале характеризуется рядом особенностей. Она призвана, во-первых, выразить нормативно закрепляемую волю граждан и в конечном счете должна быть обусловлена существующим социально-экономическим базисом; во-вторых, закрепить и обеспечить политическую власть народа, служить его интересам; в-третьих, утвердить приоритетное значение наиболее демократических форм, какими являются законы; в-четвертых, быть выражением демократической процедуры и прохождения нормативных актов в законодательном органе.

Исходя из вышесказанного, можно сделать следующие выводы:

Под источником позитивного (исходящего от государства) следует понимать форму выражения государственной воли, направленной на признание факта существования права, на его формирование, изменение или констатацию факта прекращения существования права отдельного содержания.

Источник внепозитивного (надпозитивного, естественного) права видят в объективной идее (разуме), в природе вещей, в проявлениях божественной воли и т.д.

Разновидностями источников позитивного права являются: 1) правовой обычай, т.е. правило поведения, которое сложилось исторически в силу постоянной повторяемости и признано государством в качестве обязательного; 2) правовой прецедент - решение по конкретному делу, которому государство придает форму общеобязательного в последующих спорах; 3) договор - акт волеизъявления самих участников общественных отношений, который получает поддержку государства. В настоящее время, наиболее распространенными источниками позитивного права являются закон и нормативный акт. (смотри приложение 2).

«Различным государствам известны следующие виды источников права: правовой обычай; правовой прецедент; правовая доктрина; договоры нормативного содержания; религиозные нормы; принципы права; судебная практика; нормативные правовые акты. Иногда в качестве самостоятельного источника права называют принципы и нормы международного права и договоры между государствами».*