Источники мчп

1.Понятие и виды источников мчп. Унификация и гармонизация в мчп

2.Внешние источники мчп

3.Внутренние источники мчп. Характеристика российского законодательства в мчп

(1)

С одной стороны КРФ закрепляет, что источники МП являются частью национального права.

Все традиционные источники можно назвать основными источниками МЧП, а остальные - дополнительными.

Традиционные:

1.Внешние источники

2.Внутренние источники МЧП

Внешние:

1.Международный договор

2.Акты международных организаций, являющиеся обязательными в силу международных соглашений.

3.Международный судебный прецедент.

4.Международный частно- правовой обычай

Внутренние:

1.Национальные НПА.

2.Национальные судебные прецеденты и иные обязательные акты судебной власти.

Факультативные источники:

1.Акты международных организаций не являющиеся обязательными в силу международных соглашений (инкотермс).

2.Правовая доктрина.

3.Договор, заключенный между сторонами (Г/П договор).

Существует определенная тенденция, направленная на создание единых норм регулирования, путем принятия международных соглашений (унификация).

Процесс гармонизации – страны сближают свое правовое регулирование, создавая единые, схожие нормы.

(2) Внешние источники МЧП.

МД – один из основных источников МЧП.

Международные соглашения классифицируются по различным основаниям:

-двусторонние и многосторонние

-региональные и локальные

- универсальные и специальные (междунар гражд процесс, торговля, ) Минская конвенция по гражданским, семейным и УД(универсальная)

Акты международных организаций:

Решения Европарламента

Резолюции ООН

Международный судебный прецедент (Экономический Суд СНГ, Европейский Суд по правам человека) Европейский суд оперирует собственными прецедентами.

Международный частно – правовой обычай.

В первую очередь в сфере международно – правовой торговли.

Акты международных организаций не являющиеся обязательными в силу соглашений

(3) Внутренние источники.

Нормы МД для того чтобы они действовали должны получить санкцию государства. (теория имплементации или трансформации) , ратификация; иногда требуется принятие национального акта повторяющего положения МД.

1.Национальный нпа

На сегодняшний день выделяют 3 группы государств:

-государства, в которых есть специальный закон в области МЧП (Венгрия ,Чехия, Словакия, Италия) – содержат общие положения по всем сферам МЧП

-нормы МЧП содержаться в актах других отраслей права.

-Страны в которых нормы МЧП разброшены по различным актам в т.ч. и судебным прецедентам (страны англо – саксонской системы права)

В федеративных государствах к источникам относят и акты субъектов федерации.

2. Национальный судебный прецедент и иные обязательные акты судебных органов (практика источником не является)

С т.з. судья не создает право, если есть отношение, то оно уже урегулировано,

1.Суд связан тем прецедентом, который принят

2.Прецеденты вышестоящих судов обязательны для нижестоящих.

Суд может не применять прецедент, если он аргументирует, почему его применить нельзя.

В МЧП законодательство включает в себя и подзаконные акты.

Конституция РФ:

Содержит приоритет норм МП

Иностранцы приравнены к гражданам России

РФ защищает российских граждан за рубежом

К исключительной компетенции РФ отнесено федеральное коллизионное право (понятие нигде не дано)

ФКЗ: О гражданстве РФ, О Правительстве РФ

Сохранение гражданства при вступлении в бак с иностранцем, присвоение гражданства ребёнку, рожденному в таком браке

ГК ч.3, раздел 6, СК, Кодекс торгового мореплавания

Тема: Коллизионные нормы.

1.Понятие, структура и виды КН

2.Основные формулы прикрепления

3.Проблемы применения КН

4.Установлене содержания иностранного права. Существующий порядок и основные проблемы.

5.Пределы применения иностранного права.

(1)

КН это норма отсылочного характера, указывающая право какого государств подлежит применению к соответствующему отношению. (1209 ГК например)

Центральный вариант регулирования в МЧП

КН – частно - правовая норма.

Структура:

1.Объем коллизионной нормы

2.Коллизионная привязка

Объем – это та часть, где содержится указ на регулируемые отношения ( ст1209 отношения по поводу формы сделки)

Привязка – содержит указание на применимое право (право страны места совершения)

Личным законом ФЛ является закон гражданства

Объем – личный закон.

Иногда в литературе привязку именуют коллизионным принципом или формулой прикрепления.

Виды КН.

-Международные (внешние) и Внутренние

-Двусторонние (отсылка к неопределенной правовой системе) и односторонние

1200- односторонняя (признание безвестно отсутствующим –по российскому праву)

-Императивные (личный закон ЮЛ), диспозитивные(ст.1211 ), альтернативные (ст.1221- возможность потерпевшего по выбору права)

-исходя из характера привязки

1.Личный закон ФЛ. (lex personales ) – наиб значмые вопросы кас ФЛ, начало и окончание правоспособности ее содержанание, ограничение, деликтоспособность , семейная правосубъектность, право на имя.

Существует два вида определния:

-закон гражданства

-закон домицилия (места жительства)lex domicilia

Закон гражданства –

Минусы – если нет гражданства, несколько гражданств, несколько паспортов; в США каждая территория обладает своим ЧП.

Закон домицилия

Может означать фактическую связь,

Но как доказать , понятия домицилия нет единого в мире. По выбору/ по рождению.

2.Личный закон ЮЛ

Решаются вопросы организ правовой формы, какие учред документы, кто выступает от имени организации.

-закон места учреждения-закон оседлости(места нахождения) ЮЛ

По месту нахождения упр органов (правление)

-закон центра эксплуатации или места осуществления основной деятельности

3.Закон места совершения ака .lex loci actos

Название целой группы коллизионных привязок : места заключ контракта, брака, места налож ареста и т.п.

4.Закон места нахождения вещи. Регулируются права в отношении вещи их характер, объем, средства защиты.

5.Закон стороны суда lex fori.

6.Право, избранно сторонами. Lex voluntatis.

7.Ст.1186 ГК. Право наиболее тесным образом связано с отношением. – самая главная привязка

Если нет специальных правил, то используется право наиболее тесно связанное с отношением.

Проблема применения коллизионных норм.

Основным субъектом примен МЧП выступает суд в первую очередь он основывается на собственном МЧП.

В соответствии со ст1186 суд должен применить матер прав нормы МД в перв очередь. Если их достаточно то обращению к МЧП и последующей отсылки не требуется.

2.Второй этап – применение коллизионных норм МД, если нет или недостаточно то

3.коллизионные нормы национальных актов

4.Применение внутренних матер прав норм национального права

Применяются во время всех этапов матер правовые нормы национального МЧП.

Проблемы:

1.Очень часто проблемы разными учеными называются по разному.

Проблема скрытых коллизий(квалификации/ квалификации отношений и толкования понятий)

Отрицательная коллизия =- ситуации при которой каждый из правопорядков отказывается от регулирования отношения

Положительная коллизия- кажд претендует на регулирование отношения

Хромающие отношения – по праву одного госуд получает защиту, а по праву другого государства не получает.

Толкование осущ по российскому праву. П.2 если понятие не известно либо иное содерж то мб применено иностранное право

Теория автономной квалификации – суд должен на основе общих понятий создать единый понятийный аппарат для конкретного спора

Проблема мобильного конфликта - применяемая коллизионная привязка может меняться в процессе судебного разбирательства.

Проблема расщепления коллизионных привязок и куммуляции коллизионных привязок.

Расщепления – КН используя единую привязку, отсылает к нескольким правопорядкам одновременно.

Куммуляция – изначально отношение подвержено регулированию разными привязками и необходимо применение нескольких правопорядков.

Проблема адаптации КН.

Установление содержания и применения иностранного права.

В разных государствах

Иностранное право воспринимается как объективное право т.е. как система норм. Оно развивается ,появляются новые нормы, исчезают нормы и т.п. Данный подход позволяет достаточно эффективно рассматривать споры по поводу его применению.

Другой подход(в англосаксонском праве) – рассматривается как юридический факт.

Стороны доказываю содержание иностранного права, а суд выступает лишь независимым арбитром. Если суд встал на позицию одной из сторон , то это основание для отмены его решения

Право всех цивил госуд д.б. одинаковым (Англия)

Франция

Суд долен занимать нейтральную позицию, но суд может применять нормы иностранного права если они являются общеизвестными или стали известны суду в силу его профессиональной деятельности.

Германия

Суд должен устанавливать позицию иностранного права и может прибегать к помощи сторон в этом.

В РФ подобная позиция.

Эта обязанность также возложена на суд в соответствии с ГК, ст.1191 суд устанавливает содержание иностранного права в соответствии с официальным толкованием, практикой применения и доктриной соответствующего иностранного государства.

П.2 ст предусм механизм. Суд может обратиться в МЮ РФ , в иные компетентные органы в РФ или за рубежом или привлечь экспертов. Моет принять доказательства содержания иностранного права представленные лицами, участвующими в деле или принять иную помощь.

По предпринимательским спорам суд может возложить обязанность по установлению содержания иностранного права на стороны.

Ст. 1191 - Если несмотря на предпринятые меры в разумный срок содержание не установлено, то применяется российское право.

В соотв с российским подходом неправильное применение иностранного права является основанием для отмены судебного решения. Должен применить действующее на момент вынесения решения, право.

Проблемы:

1.Проблема внутренней множественности правовых систем( интерлокальные и интерперсональные коллизии)

В одном государстве много правовых систем( США, UK, Канада, Швейцария имею территориальное деление и каждая имеет свою правовуб систем) – это интерлокальные коллизии

Интерперсональные – множ прав систем основан на том что какие – либо личностные критерии являются критерием для разграничения (религиозная принадлежность, касты в Индии, национальное, племенное деление)

Ст.1188 установлено что проблема множественности снимается путем применения спец норм в рамках соотв иностранного государства, к которому отсылает российское право.

Если такой нормы нет, применяется право наиболее тесным образом связанное с отношением.

Интертемпоральные коллизии – связанные с принятием НПА в разное время.

Применение права не существующего государства (СССР, Югославия, ГДР)

Право наиб тесным образом связанное с отношением – генеральная привязка.

Проблем применения права не признанного государства. (Косово, Нагорный Карабах, Тайвань)

В правовой доктрине советского права :

С правом государства надо считаться, даже при отсутствии дипломатического признания.

В 2008 г. – указ Президента. Фактически признали право Южной Осетии.

Проблема обратной отсылки(примен наибольшее количество государств) и отсылки к праву третьего государства. (признает меньшее количество государств)

Наиболее ярко была освещена во Франции в 19 веке.

Ст.1190 Обратная отсылка. Любая отсылка к иностранному праву есть отсылка к материальному , а не к коллизионному праву соответствующей страны, за исключением

П.2

РФ относится к числу госуд которые частично примен отсылку к праву третьих государств. Межд соглаш мб уст иное

5.Пределы применения иностранного права.

Оговорка о публичном порядке – защитный механизм ….Иностранное право не применяется, если нормы иностранного права противоречат публичному порядку государства. (резиновая или каучуковая). Одним из главных свойств является ее неопределенность. Ни одна правовая система н содержит нормативного определения публичного порядка. В РФ применяется др термин – основа правопорядка.

На сегодняшний день в мире используются две концепции оговорки о публичном порядке:

1.Позитивная – во Франции, Италии. Под публичным порядком понимаются наиболее важные нормы национального права если иностранные нормы им противоречат, они не применяются.

2.Негативная – соответствие результата применения. Нома мб и похожа на российскую норму, но результат будет не совместим с принципами российского права.

Зафиксирована в ГК – 1193 – нрма иностр права в исклл случаях не применяется, если последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичного порядка) РФ, в этом случае при необходимости применяются нормы российского права. При этом такой отказ в применении не может быть основан на отличия политической, правовой, экономической… и СК – ст.167.

В какой то мере применение оговорки о публичном порядке носит политический характер.

Выделяют:

1.Национальый публичный порядок

2.Мждународный

3.Региональный (Европейский)

При этом провести разграничение достаточно сложно.

На сегодняшний день ОПП не является единственным основане

Есть еще в РФ сверхъимперативная норма. Ст. 1192 Применение императивных норм

В проекте ГК предполагается ввести понятие «норма прямого действия»

Применение иностранного права незтарагивает дейтсвие таких импер норм которые в силу прямого казания или в силу их особого значения в т.ч.для защит прав и свобод участников гр оборота должны регулир отношения независимо от подлежащего применению права .

Условия действительности брака по мнению некоторых ученых являются сверх императивной номой, нормы, связанные с деятельностью АО., выпуском ЦБ

В том случае когда суд применяет иностранное право на основе КН суд может принять во внимание императивные нормы права другой стороны, имеющей тесную связь с отношением , если такие нормы признаются сверх императивными в этой стране, но при этом суд должен учесть…………………, а также последствия применения и неприменения этих норм

Ст.1210 п.5 Если из совокупности обстоятельств дела сущ на момент когда стороны осуществляли выбор права следует что договор реально связан только с одной стороной выбор сторонами права не затрагивает действие сверх императивных норм права этой станы.

В какой – то мере к концепции ОПП.

Главное отличи СИН – если нет противоречия ОПП то применяется норма иностранного права если есть не применяется .СИН применяется даже если иностранная норма ей не противоречит.

В РФ пока не закреплен. (Закреплен в праве Украины ) Запрет на обход ограничительных положений национального закона.

Не допустимо применять нормы иностр права если выбор иностр права сделан искл в целях обхода ограничительных положений национального закона.

(например заключение брака на территории РФ с допустимой степенью родства, в то время как на территории др. государства такая степень родства не допускается)

Оборотоспособность объектов.

В проекте ГК запрет на обход закон закрепляется ка принцип ГП и => МЧП