Учение о праве о. Холмса.

Оливер Уэнделл Холмс (1841–1935) – профессор Гарвардской школы права и в течение почти 30 лет член федерального Верховного Суда, автор книги «Общее право» (1881).

0. Наивность естественного права. В один ряд с абсолютной истиной О. Холмс ставит абсолютные идеа­лы поведения, которые составляют естественное право. Правоведы и прак­тикующие юристы, которые верят в естественное право, находятся в том состоянии наивности, когда стремишься признать и провозгласить все, что знакомо и принимается большинством людей. Но так же, как меняются взгляды людей, условия их жизни, будут меняться их представления об аб­солютных идеалах поведения и соответственно содержание естественного права. Так, право на жизнь неоспоримо, но в случае необходимости это право приносится в жертву либо в связи с войной, либо в связи с интересами общества. Так, когда стране нужны новобранцы, их отправляют на войну умирать за дело, в которое они, возможно, и не верят. Таким образом, нет необходимости заниматься формулированием неких абсолютных идеалов поведения, которые часто нечетки и не имеют конкретного механизма их реализации. Гораздо важнее для возрождения общества, для его развития и благополучного существования «взять жизнь в свои руки», попытаться сформировать право, которое будет наиболее эффективно регулировать общественные отношения в соответствии с по­требностями и желаниями общества в определенный период времени.

1. Обращение к истории права необходимо, так как существует непрерывная связь между «старым правом и новым», и обращение к исто­рии необходимо для объяснения концепций и истолкования норм права. «История должна быть частью обучения, потому что без нее мы не можем знать точного объема норм, а знать обязаны. Это часть рациональ­ного обучения, потому что это первый шаг к просвещенному скептицизму, к намеренному пересмотру ценности этих норм. ... Отвратительно, когда нет более веской причины господства правовой нормы, чем то, что она была выработана при Генрихе IV. Еще более отвратительно, когда причины ее появления давно исчезли, а норма сохранилась просто как слепое подражание про­шлому». При этом следует избегать двух основных ошибок: во-первых, неверно считать, что идеи, понятия, которые мы воспринимаем как само собой разумеющиеся, существовали в представленном нам виде всегда; во-вторых, не следует слишком преувеличивать значение истории и тех понятий, которые сложились в прошлом.

В процессе развития права вырабатываются внешние стандарты поведения, которыми люди пытаются руководствоваться в дальнейшем. Обычаи, верования, появившиеся еще в древности, привели к установле­нию определенных формул, норм. Уже давно забыто основание, которое послужило причиной их возникновения, но сохранилась форма поведе­ния, конкретные правовые процедуры. В настоящее время ученые-право­веды, юристы и просто члены общества пытаются найти новые обоснования этих «внешних стандартов», в конце концов нормы сами приспосаблива­ются в некоторой степени к сложившимся в обществе условиям и иногда меняется не только содержание права, но и форма тех или иных правовых процедур. Но данный процесс не всегда проходит успешно, и некоторые нормы права становятся просто «пережитком прошлого».

В существующем праве можно найти и нормы, которые объясняются здравым смыслом и условиями жизни общества, и те которые можно понять только обратившись к ранним стадиям развития права, к правовым процедурам германских племен, к социальным условиям Древнего Рима. Однако нет ничего хуже такого положения, когда правовые нормы сохра­няются и применяются не потому, что осуществляют действенное регули­рование существующих общественных отношений, а лишь потому, что они пришли из прошлого и бездумно применяются, подчиняясь традиции. Право формируется тысячелетиями, и при этом «большую часть из того, что мы делаем, мы делаем по простой причине, что так делали наши отцы или так делают наши соседи, это же касается и нашего мышления». Од­нако право будет рационально только тогда, когда каждая его норма изло­жена четко и ясно, когда имеется определенная цель, достижению которой способствует каждая норма, и когда эта цель сформирована и обоснована существующими в этот момент условиями жизни общества.

2. Жизнь права заключается не в логике, а в опыте. Невозможно со стопроцентной уверенностью предсказать решение суда. Все попытки заранее просчитать его не обязательно увенчаются ус­пехом, так как судебное решение не может быть правильным или непра­вильным, оно определяется не только действующими правовыми нормами, но и мнением, мировоззрением, убежденностью судьи в том или ином воп­росе, его предпочтениями, условиями, сложившимися в обществе в дан­ное время. «Мы не осознаем, какая большая часть нашего права открыта для пересмотра при малейшем изменении в умах общества». Для формирования и действия права решающими являются конкретные потребности общест­ва в данный период времени, моральные нормы, общественное мнение и даже некоторые бессознательные факторы, как например, предрассудки судей и юристов. Право — не что иное, как предсказание реальных решений суда. Одним из главных достоинств общего права является то, что право формируется уже после вынесения судебных решений по ряду сходных дел. Принимается некоторое число решений по аналогичным делам, а за­тем возникает необходимость «согласовать дела», т. е. с помощью индук­тивного метода определить правило, которое до этого понималось смутно. Это правило неоднократно видоизменяется под влиянием новых решений, прежде чем суммированное общее правило будет окончательно четко сформулировано и выражено в законе.

3. Кодекс формулируют закон словами, прозвучавшими в суде. Предполагается, что кодекс выработан и написан фразами, санкцио­нированными судами, или тщательно проверен комиссией юристов. Но общие пропозиции (предположения) не решают конкретных случаев. Появятся новые дела, которые не впишутся в тщательно составленные формулировки. Общее право, рассматривая прибли­зительно одинаковые дела и «согласовывая» их, готово к этому и просто изменяет форму правила. Но что суд будет делать с кодексом?

? Если кодекс является действительно законом, суд привязан к вербальной конструкции и не может изменить формулировку и, таким образом, вынужден выносить неправосудное решение.

? Если суд волен выносить ре­шение ex ratione tegis, т. е. если он может принять во внимание, что кодекс только декларирует судебное постановление и делает это недостаточно полно, а суд может восполнить этот недостаток, то кодекс является не пра­вом, а просто учебником, рекомендованным правительством, так как со­держит все, что известно по данному вопросу в настоящее время.

? Ошибкой является пред­ставление, что кодекс должен быть кратким. Очевидно, эта ошибка явля­ется следствием устаревшего понятия, что каждый может сам быть адвокатом для себя, и о ней вряд ли бы стоило упоминать, если бы ее не поддержива­ли создатели гражданских кодексов в Нью-Йорке и Канаде. Кодекс дол­жен быть написан для юристов, а не для непрофессионалов. Поэтому он должен содержать подлинную формулировку закона во всей его полноте.

4. Кодекс должен быть основан на обязанностях, а не на правах. Логически и хронологически обязанности предшествуют правам. Даже те законы, ко­торые формально предоставляют право, в действительности или подразу­мевают наложение обязанности на остальных (как в деле о патентах — воз­держаться от продажи запатентованных товаров), или освобождают от ранее существовавшей обязанности (как в налогообложении). Логический приоритет обязанности совершенно ясен, когда мы считаем, что при ее отсутствии любой может производить и продавать, что ему угодно, но при отсутствии закона никогда не платить налоги. Другая иллюстрация: в то время как в некоторых случаях существуют правовые обязанности без кор­респондирующих прав, мы никогда не найдем права без соответствующей обязанности или без принуждения, более сильного, чем обязанность.

5. За особые мнения, которые привлекали повышенное внимание к его судебной деятельности, Холмса называли «Великий Несогласный». О. Холмс по-особому относился к свободе слова: мысли и речи чело­века не должны ограничиваться законом³. «Но когда люди приходят к осознанию того, что со временем многие верования изменяются, они могут начать верить даже в нечто большее, чем основы их собственного поведе­ния, т. е. в то, что в конечном счете желаемого лучше достигать в свобод­ном соревновании идей (это лучшая проверка истины) — это способность идеи заставить принять себя в ходе рыночной конкуренции, и что исти­на — это единственное основание, на котором могут быть осуществлены их желания. Такова, по крайней мере, теория нашей конституции. Это эк­сперимент, как и вся наша жизнь. Каждый год, если не каждый день, мы должны ставить свое спасение в зависимость от какого-то пророчества, основанного на неполном знании. И пока этот эксперимент является частью нашей системы, мы всегда должны быть бдительны и не допускать попы­ток препятствовать выражению взглядов, которых мы не разделяем и ко­торые, на наш взгляд, могут быть смертельно опасны, если эти взгляды не грозят праву в такой степени, что требуется немедленное вмешательство для спасения страны». Хотя абсолютной свободы не существует, все-таки не должна ограничиваться возможность свободно ду­мать и высказывать свои идеи, за исключением крайностей (например, когда мысли переходят в действия, противоречащие нормам права).