Правовой реализм

В правоведении США первой трети XX в. возникло движение "реалистов", объединявшее в основном представителей отраслевых юридических дисциплин — специалистов в области гражданского права. Многие реалисты занимались адвокатской практикой.

Лидером этого движения был цивилист Карл Ллевеллин (правильнее Ллуэллин; 1893–1962). Взгляды Ллевеллина нашли отражение в сборнике статей "Юриспруденция: реализм в теории и на практике".

Ллевеллин указывал: "Тщательный анализ формальной логики судебных решений полезен. В то же время важно подчеркнуть, что его полезность значительно возрастет, если решения по этим делам будут столь же тщательно изучены с точки зрения инструментализма, под углом зрения их прагматического и социально-психологического содержания".

Реалисты полагали, что судебные дела не могут рассматриваться как процесс применения правил. Если бы это было так, то непонятно, почему вообще столько дел разбирается в судах? Почему люди просто не применяют правила, как они это делают при игре в шахматы? И почему исход судебного процесса часто далеко не ясен, не предопределен? Разве так бывает, когда применяются правила? Если бы право было списком правил, тогда судебные дела мог бы решать и компьютер. В реальной жизни на решение суда влияют мно­го факторов, в том числе — психология судей, их система ценностей, неосознаваемые предпочтения и предрассудки. Поэтому решения судей, по сути, непредсказуемы.

Отвечая на вопрос, чем руководствуется суд, вынося решение, сторонники этого течения делились на две группы; одна из них обращалась к бихевиоризму (воздействие внешних факторов на поведение судьи), вторая — к фрейдизму (поиски воздействия факторов в глубинной психологии). В обоих случаях основой поведения судьи, а следовательно, и творимого им права, выступали исключительно психологические факторы.

В основе правовых явлений находится иррациональное начало, поэтому разум не способен познать право. Никто не может знать "реальное право", пока не последует само решение, вытекающее из конкретного дела, из конкретного случая. В свою очередь принятое решение не создает правила поведения (норму) для последующих случаев. Предыдущие решения судей не нормативны, поскольку они носят только описательный характер, а не предписывающий.

По Ллевеллину, жизненные ситуации - сфера "реального права", находится в сфере сущего, а не должного. Каждая ситуация неповторима, и в связи с этим суд каждый раз создает свое новое право. "Сферой права, — писал Ллевеллин, — является деятельность, относящаяся к разрешению споров. А люди, осуществляющие эту деятельность по должности, будь то судьи, шерифы, чиновники, тюремщики или юристы, являются официальными выразителями права. То, что эти должностные лица решают в отношении споров, и есть, по моему мнению, само право" (в американской юридической литературе это высказывание нередко цитируют как определение права, сформулированное Ллевеллином).

Карл Левеллин, один из основоположников правового реализма, еще в 1931 г. определял эмпирические цели правовых реалистов как «усилия ...по капитализации содержания сборников судебных решений с целью произвести широкомасштабные количественные исследования фактов и результатов» (цит. по: с. 831). Он выражал надежду, что эти исследования помогут развитию прогнозов или, по крайней мере, добавят им, ранее опиравшимся на излучение меньших объемов судебных решений, больше определенности, хо­тя и добавлял, что ему «неизвестны никакие опубликованные ре­зультаты» (там же). В настоящее время масса таких исследований и результатов оформилась в «новый правовой реализм», пытающий­ся «понять источники судебных решений на основе проверяемых гипотез и большого набора данных» (там же).

Второй по значению фигурой в движении американских реалистов обычно называют Джерома Фрэнка (1889—1957), автора книги "Право и современное сознание" (1930). В 30-е гг. Фрэнк занимал ответственные посты в ряде учреждений и комиссий, созданных для реализации программы "Нового курса"; затем исполнял обязанности федерального судьи.

Американских реалистов интересовала проблема несовершенства "юридического языка" — его неопределенность, неясность, двусмысленность. По мнению Дж. Фрэнка, некоторые правовые термины похожи на луковицы и если их как следует почистить, то в итоге ничего не останется. Юридический язык — это "жаргон, не имеющий четкого значения". Он нередко ставит в тупик и одурачивает обывателя и тем самым позволяет прибегать к различным уловкам .

Правовую норму Френк называл "основным мифом", который мешает приспособлению права к реальной жизни. С точки зрения правового реализма норма права — это всего лишь мнение законодателя о праве, которое судья может принять или не принять во внимание. Всякая правовая норма, выражена ли она в законе или прецеденте, по мнению «реалистов», неизбежно превращается в нечто застывшее и отстающее от жизни. Право же должно изменяться непрерывно, что возможно в том случае, если правотворческой силой будет суд.

По Френку, право – это решение, а не правило. "Право состоит из решений, а не из норм. Если это так, то судья создает право всякий раз, когда решает дело", — утверждал Фрэнк. Решение фактически принимается интуитивно. Рациональный процесс судьей ведется лишь после того, как он нашел решение, и требуется привести необходимые аргументы для обоснования выработанного решения с помощью логических умозаключений, ссылок на статьи закона, прецеденты и т.п. При этом предполагаемое судебное решение Фрэнк признает «возможным, вероятным правом», а принятое судом решение - «действительным правом». На первый план выдвигаются вопросы о том, "как, насколько и в каком направлении расходятся между собою принятая норма и практика вынесения решений".

Юридические реалисты, однако, не были циниками и (возможно, за исключением ряда крайних представителей движе­ния) не считали, что судебные решения принимаются произвольно. По их мнению, юридические нормы существуют и влияют на принятие решений, но они (нормы) — всего лишь один из факторов, влияющих на поведение судей. Они стреми­лись смотреть правде в глаза и называть вещи своими имена ми. Если суровая реальность такова, что внеправовые факторы неизбежно влияют на решения суда, мы должны учитывать это. Необходимо открыто провозгласить, что при вынесении судебных решений некоторые внеправовые факторы обязате­льно должны приниматься во внимание.

Например, судьи должны учитывать возможные последст­вия их решений и принимать то, которое более всего способст­вует общественному благу. Так, член Верховного суда США Луис Брандейс считал, что во многих сложных случаях судьи должны выходить за рамки существующего законодательства, но решать дела не на основе прихоти, а из соображений соци­альной политики. Он утверждал, что судьи должны учитывать Социальные последствия своих решений и там, где недостаточ­но ясные правила оставляют им свободу выбора, принимать мудрые решения, наилучшие для блага общества. Брандейс часто предлагал вниманию судей длинные аналитические до­клады, содержащие социологические данные о том, как повлияют на общество те или иные решения.

По мнению Дж. Мёрфи, если мы посмотрим на то, как в ре­альной жизни выносятся решения в судах, придется признать, что в трудных случаях судьи не ограничиваются простым при­менением правил. Это не означает, что сложные дела они мо­гут решать как им заблагорассудится. Это значит, что у судьи есть определенная свобода выбора в случаях, когда либо вооб­ще нет правил (вакуум в законодательстве), либо правила слишком неясные, либо противоречат друг друг

Билет №22

Легизм.

Считается, что это течение создали чиновники, настаивавшие на введении определенных наград и неукоснительных наказаний.

ГУАНЬ ЧЖУН (? - 645 до н.э) – первый советник правителя царства Ци. Приписывается авторство на трактат "Гуань-цзы" (4 - 3 вв. до н.э.). По-видимому, первым в истории Китая выдвинул и обосновал концепцию управления страной на основании закона (фа): "законы - это отец и мать народа" ("Гуань-цзы", гл. 16); "правитель и чиновники, высшие и низшие, знатные и подлые - все должны следовать закону. Это и называется великим [искусством] управления" (гл. 45). Возможно, Г.Ч. первым предложил идею наказания в качестве гл. метода управления: "когда боятся наказаний, то управлять легко" (гл. 48). "Закон стоит не под, а над государем. Сам правитель обязан выполнять его директивы"; "закон ограждает народ от необузданности государя, у к-рого нет границ" (гл. 52). По инициативе Г.Ч. был введен дифференцированный налог в зависимости от качества земли и количества пахотных полей, отменен обычай передела полей в общине. Г.Ч. установил гос. контроль за добычей соли и железа, упорядочил чеканку монеты, контролировал рыночные цены. Упорядочение администр. деления, видимо, удалось Г.Ч. только в пределах столицы, разделенной на кварталы, и столичной области, разделенной на пять районов под управлением чиновников. В кварталах, населенных служилым людом, Г.Ч. ввел систему воинской повинности. Им была создана также трехступенная система отбора на чиновничьи должности. Деятельность Г.Ч. помогла цискому правителю Хуань-гуну стать "гегемоном" (ба) среди правителей древнекит. царств.

ЦЗЫ ЧАНЬ (ок. 580 – ок. 522 до н.э.), первый советник правителя царства Чжэн, нарушил традицию «суда по совести» и впервые в Китае в 536 до н.э. кодифицировал уголовные законы, отлив в металле (видимо, на сосудах-триподах) «уложение о наказаниях» (син шу). Его современник и также сановник царства Чжэн, Дэн Си (ок. 545 – ок. 501 до н.э.) развил и демократизировал данное начинание, опубликовав «бамбуковое [уложение о] наказаниях» (чжу син).

«Книга правителя области Шан» (Гунсунь Ян: 390­–338 гг. до н.э. — правитель области Шан, пожалованной ему циньским Сяо гуном).

В древности не было единого образца. Всегда есть много путей.

Умный правитель берет власть в свои руки, устанавливает закон и с помощью законов наводит порядок. Законы должны быть ясны, точны и доступны, едины, учитывать чувства и обычаи людей.

Направить все усилия на Единое: сосредоточить руководство основным делом в одних руках (земледелие, война и проживание на одном месте).

Наказания – основа справедливости. Методы наказаний и поощрений.

Вместо того, чтобы «порождать наказания посредством наказаний», «избавляться от наказаний посредством наказаний». Наказания должны быть суровы, награды незначительны (9/1). Где людей сурово карают за мелкие проступки, проступки исчезают, а тяжким преступлениям просто неоткуда взяться. Поэтому, если сурово карать за мелкие проступки, исчезнут сами наказания.

Ввести систему взаимной ответственности за преступления.

Поощрять рангами знатности и жалованием за воинские заслуги.

Если государь проводит политику, ненавистную народу, народ слабеет… Если народ обессилен, государство могущественно…

Если чиновник не следует закону, то люди могут обратиться к высшему чиновнику, который объясняет то наказание, которое ждет нарушителя закона. Люди должны ознакомить чиновника с этим мнением.

ШэньБу-хай (1-й советник ханьского царя): царь должен решать все вопросы единолично, не советуясь с чиновниками.

Реформы Шан Яна в царстве Цинь (356 г. до н.э.). Сюнь-цзы: синтез конфуцианства и легизма (за использование метода наград и наказаний, сближение ли и фа). Из его школы вышли Хань Фэй-цзы (род. 288 г.) и Ли Сы. Хань Фэй-цзы предложил установить высокие оклады чиновникам и ввести систему слежки и поощрения доносов. По прибытии в Цинь его оклеветал и отравил Ли Сы. В Империи Цинь должности и ранги не передавались по наследству. Введена система взаимной ответственности чиновников.

Интерес к легизму возник в конце 19 в. в связи с попытками ограничения императорской власти. Неолегизм развивали теоретики гоминьдана, обосновывая роль государства в экономике.

После II в. до н.э. официальная идеология Китая стала совмещать принципы легизма и конфуцианства.