421. Custodia.

Итак, вина, есть отсутствие заботливости. Должник, как правило, diligentiam praestare debet - обязан соблюдать заботливость. Но источники оперируют еще одним понятием: custodia - охрана вещи. Гай говорит, что портной, принимающий платье в починку или утюжку, custodiam praestat, отвечает за сохранность вещи; такую же ответственность несет коммодатарий, т.е. лицо, получившее вещь в безвозмездное пользование (Гай. 3.205-206).

В чем же состоит ответственность по custodia и чем она отличается от ответственности по diligentia? Есть основание считать, что custodia возлагала ответственность на должника за кражу доверенных ему вещей, совершенную третьим лицом, независимо от вины должника, а также за вред, причиненный вещам третьими лицами. Особенно это имело место в тех случаях, когда должник по договору принял на себя обязанность охраны вещи - custodia.

Мы читаем в Институциях Юстиниана (3.23.3-а): Проданный раб бежал или был похищен (до передачи его продавцом покупателю) без умысла или вины продавца; если продавец принял на себя охрану (custodia) раба вплоть до момента передачи, то он несет риск этого случая - ad ipsius periculum is casus pertinet; в противном случае продавец ответственности не несет. В некоторых случаях обязанность custodia возлагается на должника независимо от особой о том договоренности между сторонами. Это относится к упомянутым случаям принятия вещи для починки или для безвозмездного пользования (коммодат). Custodia, к которой обязан коммодатарий, превратилась у византийских кодификаторов в exactissima diligentia custodiendae rei - особо тщательный вид заботливости по охране вещи (D. 44.7.1.4).

Понятие custodia выводит нас за пределы вины и ставит вопрос о возможности ответственности должника, независимо от его вины, т.е. об ответственности за casus - случай.

422. Случай и непреодолимая сила.

"Случай" есть техническое выражение для гибели или повреждения вещи, происшедших без вины должника. Если, например, наследник обязан выдать вещь в соответствии с распоряжением завещателя и вещь утрачена, то источники различают:

Culpa heredis res periit, sine culpa periit (D. 30.47.4). - Вещь погибла по вине наследника; вещь погибла без его вины.

Во втором случае мы имеем дело с casus. Говоря о гибели животных, юрист останавливается на casus mortesque, quae sine culpa accidunt, т.е. случаях и смерти, происходящих без вины (D. 50.17.23. i. f). По общему правилу, содержащемуся в только что приведенном отрывке, casus a nullo praestantur - за случай никто не отвечает.

Римские юристы различали простой случай от casus maior - vis maior, т.е. от непреодолимой силы, которую они определяли, как случай непредотвратимый, которому невозможно противостоять - casus cui resisti non potest. В виде примеров они приводят: землетрясение, оползень земли, обвал, кораблекрушение, нападение разбойников, пиратов и неприятеля. Гибель вещи вследствие непреодолимой силы освобождает должника от ответственности за исключением тех случаев, когда действию непреодолимой силы предшествовала вина должника. Это положение было уже разработано у юристов старореспубликанской школы, например у Сервия, и было сформулировано в классическую эпоху следующим образом:

Sed et in maioribus casibus, si culpa eius interveniat, tenetur (D. 44.7.1.4). - Но и при неодолимой силе должник несет ответственность, если к делу примешивается его вина.

Современник Цицерона Сервий приводит следующий пример:

С моей крыши ветром снесло черепицы и они нанесли ущерб соседу. Violentia ventorum vim habet divinam - сила ветра есть сила божественная (D. 39.2.24.4). За действие "божественной" силы никто не отвечает, но если кровельная работа была плохо сделана, т.е. если есть привходящая вина домовладельца, то наступает ответственность и за стихийную силу. Eum teneri, si aedificii vitio id accident - домовладелец отвечает, если это произошло вследствие недостатков здания (D. ibid).

Другой пример, над которым работал тот же Сервий, чрезвычайно любопытен. Народный трибун Кай Гракх выступил с радикальным проектом аграрной реформы. Его противники, аристократы убили смелого реформатора. Когда шум борьбы отгремел, вдова Гракха, по имени Лициния, обратилась к наследникам Гракха с требованием о возврате вещей, полученных ими в приданое. Наследники отклонили требование на том основании, что взыскиваемое имущество погибло во время народного волнения, окончившегося убийством Гракха. По этому делу дал заключение Публий Муций Сцевола, избранный консулом на 133 г. до н.э., один из основателей гражданского права (qui fundaverunt ius civile) (D.1.2.2.39), аристократ и верховный жрец. В этом древнейшем из дошедших до нас заключений римских юристов говорится следующее:

Еа sententia Publii Mucii est: Quod res dotales in ea seditione qua Gracchus occisus erat perissent, ait, quia Gracchi culpa ea seditio facta esset, Licinniae praestari oportere (D. 24.3.66). - вот заключение Публия Муция: Поскольку имущество, полученное в приданое, погибло в том восстании, в котором был убит Гракх, оно подлежит возврату Лицинии, так как самое восстание произошло по вине Гракха.

Этот пример поучителен потому, что показывает, как римская верхушка использовала цивилистические методы, сводя действия политических противников к "вине". Если случай с приданым Гракха осветить в терминологии Сервия и последующих юристов, то это значит, наследники Гракха ссылаются на невозможность исполнения, наступившую в результате воздействия непреодолимой силы или божественной силы, как тогда говорили в стиле, близком к стилю первых юристов, - верховных жрецов. Адвокат же со стороны вдовы Гракха парировал это возражение ссылкой на привходящую вину самого Гракха. Из того, что Муций Сцевола высказался против наследников Гракха, Сервий сделал обобщающий вывод, что муж, получивший приданое, отвечает не только за dolus, но и за culpa.