Inter pignus et hypothecam tantum nominis sonus differt (0.20.1.5.1). - Между пигнус и ипотекой разница сводится только к тому, что их названия звучат по разному.

Таким образом, слово pignus перестало обозначать только залог с перено­сом права владения на залогового кредитора. Источники часто говорят о pignus в двух смыслах; с одной стороны, pignus datum, заклад, переданный кредитору во владение, и, с другой стороны, pignus obligatum, pignus nuda conventione contractum, etsi non traditum — залог без передачи заложенной ве­щи кредитору (D. 13. 7. 1. pr.).

В дальнейшем излагаются правила как о pignus, так и об ипотеке. Источники совершенно ясно говорят о вещном характере залога:

(1) Pignoris persecute in rem parit actionem creditori (D. 20.1.17). - (1) Истребование залога дает кредитору вещный иск.

(2) Pignoris vel hypothecae persecutio in rem est (C. 8.13.18). - (2) Ис­требование заклада или залога носит вещно-правовой характер.

При последовательном залоге одной и той же вещи нескольким лицам действовало правило ипотечного старшинства:

Prior tempore potior iure (С. 8.17.3). - Кто раньше по времени, тот сильнее в праве.

Римское ипотечное право не устанавливало регистрации ипотек в каком-либо государственном органе, вследствие чего ипотечный кредитор не знал, является ли он первым залоговым кредитором или имеется другой, а, может быть, и еще один, старший по времени и более сильный по праву.

Ut effugiant periculum, quod solent pati qui saepius easdem res obligant, praedicere solent alii nulli rem obligatam esse quam forte Lucio Titio (0.20.1.15. 2). - Чтобы избежать опасности, которую приходится терпеть, когда одно и то же имущество закладывает­ся несколько раз, обыкновенно оговаривают, что вещь никому другому не заложена, кроме как, скажем, Люцию Тицию.

Если должник закладывал вещь одновременно двум кредиторам, то, буду­чи солидарными кредиторами, они могли каждый осуществлять actio quasi Serviana об истребовании залога из чужого незаконного владения, но, в слу­чае спора обоих кредиторов между собой, действовало излюбленное юриста­ми правило о том, что possidenti meHorem esse condicionem — положение вла­деющего лучше (D. 20. 1. 10).

413. Антихреза. Ближе к византийской эпохе, в связи с экономическим упадком поземельный кредит стал более затруднительным. Мы уже видели при рассмотрении datio in solutum, что должники нередко не были в состоя­нии возвратить занятые деньги, и законодатель принуждал кредиторов брать в уплату землю. Не меньше трудностей переживал должник с уплатой про­центов. За неимением наличных денег должник отдавал землю во владение и в пользование кредитору с тем, что плоды поступали в покрытие процентов; это носило название «антихрезис», что по-гречески означает «пользование... вместо...», т. е. пользование плодами вместо процентов.

Si antichresis facta sit (fundi aut aedium)... in usuras fructus percipiat aut locando aut ipse percipiendo habitandoque. (D. 20.1.11.1). - В случае залога земли или дома по антихрезе, кредитор вместо процентов собирает плоды либо путем сдачи в аренду, либо путем непосред­ственного сбора плодов, или проживая в доме.

414. Продажа заложенной вещи. Основное право, принадлежащее креди­тору в случае неполучения от должника удовлетворения в срок, состоит в ре­ализации (продаже) заложенной вещи — ius distrahendi. Сначала это право обусловливалось соглашением сторон, а затем такое условие стало настолько частым, что стало подразумеваться само собой.

Etsi nоn convenerit de distrahendo pignore, hoc tamen iure utimur, ut liceat distrahere, si modo поп convenit, ne liceat (D. 13. 7. 4; ср. Гай. 2. 64). - Хотя и не было договоренности о продаже заложенной вещи, однако мы применяем такое право, что разрешается продажа за­ложенной вещи, если противное не было оговорено сторонами.

Но если даже по договору кредитор был лишен права продажи залога, то все-таки после трехкратного предупреждения такая продажа допускалась. Ес­ли при реализации залога получается излишек (superfluum, hyperocha), то кре­дитор обязан возвратить этот излишек должнику (D. 13.7.42); если же, наобо­рот, денег, вырученных от продажи залога, не хватает для покрытия долга, то недостающее (residuum) взыскивается с прочего имущества должника.

Pomponius ita scripsit: quod in pignoribus dandis adici solet, ut quo minus pignus venisset, reliquum debitor redderet, supervacuum est, quia ipso iure ita se res habet etiam non adiecto eo (D. 20.5.9.1). - Помпоний писал так: при установлении залога принято добавлять, что если залог будет реализован за сумму меньшую, чем долг, то это добавление совершенно лишнее, потому что такое послед­ствие наступает само собой, хотя бы условие об этом и не бы­ло добавлено.

До осуществления продажи залога кредитор обязан троекратно преду­преждать должника о необходимости выкупа залога во избежание его прода­жи — creditor ter ante denuntiare debitori suo debet, ut pignus luat, ne a se distrahatur (PauliSent., 2. 5.1).

Интересы должника ограждались еще и в том отношении, что кредитор не вправе купить реализуемый им залог ни сам непосредственно (sibi), ни через подставное лицо (sub imagine alterius personae, quam supposuerat) (C. 8.27.10. pr.).

Если должник уплачивал долг, то для защиты его интересов ему предо­ставлялась actio pigneraticia in personam, пo которой он мог требовать от кредитора возвращения заложенной вещи. В свою очередь кредитор мог путем actio pigneraticia contraria требовать возмещения необходимых затрат, произ­веденных на заложенную вещь; кредитор имел право удержать заложенную вещь впредь до возмещения произведенных им затрат.

Si necessarias impensas fecerim in servum aut in fundum, quern pignoris causa acceperim, non tantum retentionem, sed etiarn contrariam pigneraticiarn actionem habebo (D. 13.7.8. pr.). - Если я произвел не­обходимые расходы на раба или на земельный участок, получен­ные мною в залог, то я не только буду иметь право удержания, но и actio pigneravcia contraria [встречное требование по залогу].

415. Оставление заложенной вещи за кредитором. Иногда кредитор выго­варивал себе право в случае неуплаты в срок оставить заложенную вещь за со­бой. Такое условие, в силу которого залогодатель лишался своей вещи, назы­валось lex commissoria. Тем же термином при купле-продаже обозначалось условие, в силу которого, в случае неуплаты покупной цены в срок, договор купли-продажи терял силу (см. п. 498).

В залоговом праве условие о том, что залог поступает в пользу кредитора (т. е. lex commissoria) оказалось чрезвычайно тяжелым для должников. В 326 г. н.э. был издан указ о запрещении такого рода условия (С. 8. 34. 3). Еще до издания этого указа был введен порядок, по которому вместо автоматическо­го перехода заложенной вещи в собственность кредитора при неуплате долга в срок было введено исходатайствование через канцелярию императора тако­го рода перехода. Impetratio dominii, т.е. ходатайство кредитора о передаче ему заложенной вещи в собственность, практиковалось с начала III века н.э., а мо­жет быть и раньше (D. 13. 7. 24. рг.; С. 8.33.2). При Юстиниане должнику да­но было право в течение двухгодичного срока выкупить имение, перешедшее таким образом в собственность кредитора (С. 8. 33. 3-b); это мотивируется со­ображениями милосердия — pietatis intuitu. Но мы уже знаем, что профессио­нальные заимодавцы — faeneratores — были завалены предложениями земли в покрытие денежных займов и поэтому указ Юстиниана отнюдь не шел враз­рез с их интересами: в эпоху глубокого кризиса поземельного владении pietas удачно сочеталась для ростовщического капитала с lucrum (выгода).

Сопоставляя, с одной стороны, залоговую lex commissoria и отчасти impetratio dominii, которые вели к переходу заложенной вещи в собственность кре­дитора, и, с другой стороны, conventio de pignore distrahendo, мы должны при­знать, что продажа залога вместо обращения его в свою пользу есть значительный шаг вперед. Условие о реализации залога, которое превратилось в молчаливое, подразумеваемое, излагалось вначале expressis verbis и было, как и прочие формуляры договоров, созданием римских юристов, которые при этом руководились интересами оборота и проявляли в этом деле то уме­ние оперировать понятием aequum et bonum, о котором мы говорили выше.

416. Залог права требования. Римское право знало не только залог т. н. те­лесных вещей, но также и залог прав требования — pignus nominis. Так на­пример, были распространены соглашения, по которым лицу, оказавшему кредит домовладельцу для ремонта дома, давалось залоговое право на квар­тирную плату, подлежащую взносу от жильцов (D. 20.1. 20).

Ввиду того, что римские доходные дома (insulae), заселенные беднотой, часто представляли собой полуразрушенные трущобы, правительство стре­милось привлечь кредит к делу ремонта подобных зданий, путем предостав­ления привилегий такого рода целевому кредиту.

Divus Marcus ita edixit: creditor qui ob restitutionem aedificiorum erediderit, in pecunia, quae credita erit, privitegium exigendi habebit (D. 42. 5.27.1). - Указ Марка Аврелия гласит: лицо, предоставившее кре­дит для восстановления зданий, будет иметь привилегию по взысканию кредитованных им денег.

417. Залог лавки. Торговцы получали кредит под залог своих складов и магазинов. Мы читаем у Цервидия Сцеволы (конца II в. н. э.):

Tabernam debitor pignorl dedit... merces per tempora distraxit et alias in tabemam intulit (D. 20.1. 34. pr.). -Должник дал в залог лавку с то­варом; в течение времени он одни товары продал, а другие вновь завез.

Юрист считает, что в залоге состоит товар, который на каждый данный момент находится в лавке. Этот вид залога в настоящее время называется за­логом товара в обороте.

Знало римское право также перезалог — pignus pignoris, когда кредитор, получив залог, в свою очередь перезакладывал его (D. 13. 7. 40. 2).

Разработан был институт обращения взыскания на вещи должника (pig­noris capio) и на его требования к третьим лицам (D. 42. 1. 15. 11).

418. Недостатки римской ипотеки. И за всем тем римское ипотечное пра­во, как уже было указано выше, было далеко не совершенным. Допускался залог всего имущества как наличного, так и будущего — obligavit quae habet habiturusque esset (D. 49. 14. 28). Была широко распространена генеральная ипотека, обременяющая в силу закона все имущество должника в обеспече­ние различных привилегированных требований. К требованиям, обеспечен­ным генеральной ипотекой, относятся: требования фиска об уплате налогов (С. 4. 46. 1), требования жены после прекращения брака о возврате придано­го (С. 5.12. 30), генеральная законная ипотека, лежавшая на всем имуществе опекуна или попечителя в обеспечение требований к ним со стороны подо­печных.

Постепенно вырос целый ряд привилегированных требований, пользую­щихся преимуществом в порядке взысканий, как упомянутые выше, обеспе­ченные законной генеральной ипотекой, так и другие требования, как на­пример требования по кредиту на ремонт домов, постройку или покупку судна, или его оснащение, или отделку: quod quis navis fabricandae vel emendae vel armandae vel instruendae causa crediderit (D. 42. 5. 34), похоронные рас­ходы (privilegium funerarium).

Все это при отсутствии регистрации ипотечных операций по каждой не­движимости сделало римскую залоговую систему чрезвычайно запутанной. Вместо документальной записи о наличии ипотеки приходилось ограничи­ваться личным заверением должника о том, что, например, лавка (tabema) и служащие в ней рабы никому другому не заложены, в чем кредитор верит должнику как порядочному человеку (D. 20.1. 34.1).

Однако для гражданского права рабовладельческого общества честное слово является недостаточно надежной опорой. На помощь приходит устра­шение уголовным наказанием:

Si quis rem alii obligatam mihi obligavit nec me de hoc certioraverit, eodem crimine (stellionatus) plectetur (D. 13.7.36.1). - Кто заложит другому вещь, состоящую у меня в залоге, не предупредив меня об этом, тот подвергается наказанию за мошенничество.

Риск, лежавший на кредиторе, должен был вести к удорожанию кредита. Должник, несмотря на то, что он требовал доверия к себе, как vir honestus — честный человек (D. 20.1.34.1), попав в нужду, не гнушался никакими сред­ствами: закладывая вещь, он показывал золотую, а подменивал ее медной (D. 13.7.36; 13.7.1.1), а уплачивая долг, он пытался reprobos nummos solvere creditori — платить фальшивой монетой (D. 13. 7. 24.1).

При таком положении неудивительно, что римский кредитор предпочи­тал залоговому, так называемому реальному кредиту обеспечение личное, в виде различных форм поручительства.