§ 123. Поручительство

405. Существенным видом обеспечения обязательств служило поручи­тельство. Поручительство осуществлялось путем стипуляции, поэтому оно излагается в связи с договором стипуляции (п. 445).

§ 124. Залог *

*Как было указано выше (п. 216). залог относится к числу прав на чужие вещи. Тем не менее излагаем залог в составе обязательственного права, так как залог служит прежде всего целям обеспечения обязательства.

406. Понятие залога. Единого термина для обозначения залога римское право не знает: на разных стадиях развития залог именовался различно. Об­щее у залога на разных стадиях состоит в том, что он дает кредитору вещное обеспечение его требования.

Contrahitur hypotheca per pactum conventum, cum quis paciscatur, ut res eius propter aliquam obligationem sint hypothecae nomine obligatae (D. 20.1.4). - Залог совершается путем соглашения, когда кто-либо договаривается, чтобы его вещь была связана залогом в обеспечение какого-либо обязательства.

Таким образом в основании залога лежит ответственность должника по обязательству; эта ответственность (obligatio) скрепляется вещным обеспече­нием, «ответственностью вещи» — res obligata.

407. Фидуция. В начальном периоде залога интересы кредитора играют преобладающую роль. Должник в целях залога передает по манципации за­кладываемое имение в собственность залоговому кредитору; при этом между сторонами заключается дополнительное соглашение, по которому залоговый кредитор обязан в случае своевременной уплаты долга возвратить заложен­ное имение должнику.

Передавая закладываемую вещь в собственность кредитору, должник пре­доставляет кредитору больше прав, чем это требуется по залогу; должник та­ким образом оказывает доверие (fides) кредитору, ожидая, что в случае свое­временной уплаты долга, предмет залога будет ему возвращен. Вот почему этот вид залога носит название фидуции, а самая сделка относится к разряду фидуциарных, т. е. доверительных.

Сохранился текст фидуциарного залога, относящегося к более поздней эпохе — I-II веку нашей эры. Должником является некто Л. Баян, кредито­ром Л. Тиций в лице его раба Дама, предмет залога — имение Баяна. Переда­ем документ в сокращенном виде:

Dama L. Titji servus fundum Baianum nummo uno et hominem Midam nummo uno fidi fiductae causa mancipio accepit ab Baiano libripente antestato. Pactum conventum factum est uti quam pecuniam L. Titius Baiano dedit is fundus ea que mancipie fiducia essent, donec ea omnis pecunia soluta esset, Si pecunia sua die soluta non esset, tum eum fun­dum eaque mancipia L. Titius venderet (Cirard, Textes, 827; Bruns, Fontes, I, 334). - Дама, раб Л. Тиция, получил от Баяна по манципа­ции фидуциарно [доверительно] за одну монету имение Баяна и за одну монету раба Мидаса в присутствии весовщика и свидете­лей. При этом было договорено, чтобы это имение и раб служили залогом в обеспечение денег которые Тиций дал взаймы Баяну, впредь до полной оплаты этих денег. В случае неплатежа денег в срок, Тиций вправе продать это имение и раба.

В этом тексте доверие — fides идет настолько далеко, что даже не упоми­нается об обязанности залогового кредитора возвратить заложенное имение после получения долга. Чем же был гарантирован должник в том, что по оп­лате долга, он действительно, получит залог обратно? Совершенно понятно, что недостаточно одной пресловутой римской честности, fides Romana, кото­рую так расхваливает Полибий (VI, 56), противопоставляя ее деловой нена­дежности греков. Должнику, обманутому в своем доверии, претор давал actio fiduciae на случай —

si quid dole malo domini captus fraudatusque actor est. Videtur autem dolo facere dominus, qui cum haberet restituendi facultatem, non vult restituere (D. 15.1. 36). - если должник был опутан и обманут по злому умыслу кредитора; обманно поступает тот кредитор, который, имея возможность вернуть залог, не возвращает его.

Эта формулировка восходит ко временам Цицерона, когда, как мы знаем, складывалась гражданско-правовая защита от обмана:

Ne propter te fidemve tuam captus fraudatusve sim (Cicero, De officiis, III. 17.70). - Чтобы из-за тебя и твоей «честности» я не оказался опутанным и обманутым.

Залоговый кредитор, против которого было вынесено решение по иску о фидуции, подвергался бесчестию (инфамии), поскольку он нарушил вклю­ченное претором в исковую формулу требование «действовать как водится между порядочными людьми и без обмана» (ср. Cicero, De officiis, III. 15.61).

Залог в форме фидуции продолжал существовать и в классическую эпоху наряду с другими формами: pignus, hypotheca.

408. Пигнус. При этом виде залога должник передавал кредитору в обес­печение долга вещь, но не в собственность, как при фидуции, а во владение.

Pignus manente proprietate debitoris solam possessionem transfert ad creditorem (D. 13. 7. 35. 1). - При залоге типа «пигнус» собствен­ность остается у должника и только владение переносится на кредитора.

Эта форма залога больше соответствует интересам развивающегося в Ри­ме оборота и в меньшей степени закабаляет должника, чем фидуция. Однако когда речь идет о залоге земельного участка, то и при pignus должник, мел­кий земледелец, лишается возможности сидеть на земле и обрабатывать ее. В силу этого, как при фидуции, так и при pignus, не только сельский хозяин оказывается выброшенным за борт, но и наносится ущерб народному хозяй­ству в целом. Вместе с тем должник лишается экономической возможности покрыть свой долг, а это и не соответствует интересам кредитора. Жизнь и вслед за ней и юристы выработали корректив; выше цитированный отрывок заканчивается так:

Potest tamen et precario et pro conducto debitor re sua uti. - Однако должник может пользоваться своей вещью в качестве арендато­ра или временно, по милости кредитора [прекарно].

И все же это средство не разрешало противоречия интересов обеих сто­рон: delicatus debitor — «деликатного» должника, теснимого нуждой, с одной стороны, и onerosus creditor («тяжеловесного» кредитора) — с другой стороны (D. 13. 1. 25.).

409. Ипотека. Дальнейший шаг в развитии поземельного залогового кре­дита составил институт, сложившийся в Риме, как полагают, под влиянием восточного права (Греция и Египет) и носивший греческое наименование ипотеки.

Proprie pignus dicimus quod ad creditorem transit, hypothecam, cum non transit nec possesslo ad creditorem (D. 13.7.9.2). - О «пигнус» в соб­ственном смысле мы говорим, когда вещь переходит к кредитору, об ипотеке, когда даже владение не переходит к кредитору.

Восточное право нашло в Риме подготовленную почву, поскольку в рим­ских арендных договорах издавна установились отношения, близко напоми­нающие ипотеку.

Катон Старший (около 200 до н. э.) в своем руководстве по сельскому хо­зяйству советует при сдаче в аренду масличных садов включать в договор та­кой пункт:

Donicum [donec] solutum erit, quae in fundo iniata erunt, pignori sunto (Cato, De agricult., 146.5). - Пока наемная плата не будет уплачена, инвентарь, введенный [арендатором] на участок, пусть служит залогом.

Таким образом обязательство арендатора внести плату обеспечивается за­логом. Этот залог остается во владении должника. Но обеспечение снабжено энергичной санкцией:

Ne quid eorum de fundo deportato. Si quid deportaverit, domini esto (Cato, Ibidem). - Инвентарь не должен вывозиться с участка; в случае вывоза инвентарь становится собственностью хозяина участка.

Еще в I в. н.э. при Лабеоне —

cum colono convenit, ut invecta importata pignori essent, donec merces soluta esset (D. 20.6.14). - договаривались с арендатором, чтобы завезенный инвентарь считался залогом впредь до уплаты наемной платы.

Такой пункт договора был настолько обычным при сдаче в аренду (locavi fundum et ut adsolet conveni — я сдал в аренду участок, и, как водится, дого­ворился), что он стал подразумеваться сам собой или, как выражаются юри­сты, он превратился в naturalia negotii.

410. Interdictum Salvianum. В случае неуплаты по договору аренды в срок претор путем интердикта давал собственнику земельного участка право взять инвентарь в свое владение (Гай. 4. 147).

Этот интердикт носил название interdictum Salvianum по имени неизвест­ного нам претора Сальвия эпохи конца республики. Надо учесть, что под «ввезенным и внесенным» инвентарем понимались в соответствии с характе­ром эпохи также и рабы. Юлиан говорит об арендаторе, который —

ancillam in fundo pignoris nomine induxit (D. 43. 33.1. рг.). - ввел на арендуемый участок в виде залога рабыню.

Цитированный титул Дигест говорит о вещах, которые арендатор внес (intulerit, fr. 1.1), ввел (induxerit, fr. 1.2) и завез (invecta, fr. 2); таким образом, находящийся в залоге инвентарь носил название, состоящее из трех конкрет­ных признаков: illata, invecta, inducta или inducta, invecta, importata (D. 20. 1. 32) вместо единого нарождающегося понятия «инвентарь».

411. Actio Serviana. Если инвентарь оказывался в руках третьего лица, то претор давал собственнику участка (залоговому кредитору) иск об истребова­нии инвентаря — actio Serviana. Оставалось сделать последний шаг, а именно, дать залоговому кредитору право истребовать любой залог — не только инвен­тарь и не только в обеспечение аренды, — если этот залог выбыл из владения залогового кредитора или должника. Это и было сделано претором, который предоставил залоговому кредитору иск для истребования заложенной вещи из чужого незаконного владения. Этот иск был построен по аналогии с actio Serviana и назывался actio quasi Serviana или же actio pigneraticia in rem или actio hypothecaria; источники называют этот иск также виндикацией залога (D. 20. 1. 16.3).

412. Тенденция к отождествлению ипотеке и пигнус. В кодификационной работе, выполненной при Юстиниане, слово fiducia вытеснено словом pignus; в свою очередь это последнее нередко отождествляется с hypotheca, так что дело доходит до утверждения: