In horum persona dicendum est in factum, verbis temperandam, actionem dandam (Ibid). - Против таких лиц нужно давать особый иск, основанный на обстоятельствах дела, смягчив соответст­вующие выражения.

Иск actio doli был «арбитрарный» (п. 63), т. е. в исковую формулу претор включал слова nisi res arbitrio tuo restituatur — если, по предложению судьи, ответчик не восстановит первоначального положения.

Nisi fiat restitutio, sequitur condemnacio, quanti ea res est (D. 4. 3.18. рг.). - Если не последует поворота в первоначальное положение, то имеет место присуждение стоимости ущерба.

385. Exceptio doli generalis. До сих пор мы говорили об actio doli, т. е. о том случае, когда потерпевший от обмана оспаривал, путем предъявления иска, заключенный им договор или совершенное им действие. Если потерпевшим оказывался ответчик, то претор давал ему защиту в виде возражения, exeptio doli.

Si quis cum aliter eum convenisset obligari, aliter per machinatlonem obligatus est, erit quidem subtilitate iuris obstrictus, sed doli exceptione uti potest (D. 45.1. 36). - Если кто-либо договорился вступить в одно обязательство, а вследствие обмана оказался вступившим в другое, то, хотя он строго юридически обязан, однако, он мо­жет воспользоваться возражением о допущенном обмане.

В данном случае выдвигаемая ответчиком exceptio doli имеет в виду dolus, допущенный до предъявления иска, например, при заключении договора. Этому dolus присвоено было впоследствии наименование dolus specialis — dolus в тесном смысле слова. В отличие от dolus specialis говорят о dolus gen­eralis, когда dolus имеет место в самом факте предъявления иска. Например, должник заключил с кредитором соглашение о прощении долга — pactum de поп petendo, тем не менее кредитор предъявляет иск. Должник может защи­щаться, ссылаясь на состоявшееся соглашение — exceptio pacti de non petendo; но он также может ссылаться на недобросовестность кредитора, проявлен­ную в самом факте предъявления такого иска, который заведомо для истца парализуется эксцепцией. Такого рода эксцепция носит название exceptio doli generalis.

Dolus generalis имеет место, как указано, в самом факте предъявления иска.

Dolo tacit qui petit quod redditurus est (D. 44.4.8. pr.). - Недобросове­стно поступает тот, кто взыскивает то, что ему придется вернуть.

Exceptio doli излагалась в виде следующей оговорки в исковой формуле, которую давал претор:

Si in ea re nihil dolo Auli Agerii factum sit neque fiat (Гай. 4.119). - Ес­ли в этом деле ничего не было совершено и не совершается по «злому коварству» истца Авла Агерия.

В этой формуле говорится об обоих видах dolus: как о том, который имел место — factum sit, до предъявления иска, т.е. dolus specialis, так и о том dolus, который имеет место при предъявлении иска - «fiat», т. е. о dolus generalis. Dolus specialis иначе называют dolus praeteritus, т. е. dolus в прошедшем вре­мени (factus — совершенный) в отличие от dolus generalis или dolus praesens (в настоящем времени: fiat), имеющий место в самом процессе.

386. Физическое насилие. Последствия, аналогичные с dolus, порождает применение угроз и насилия при заключении договора или, в более общих выражениях, при изъявлении воли. Что же такое представляет собой metus, буквально обозначающий страх, устрашение, и vis — насилие? Первоначаль­но это было грубое физическое насилие. В Сентенциях Павла (1.7.7-10) при­водятся примеры, когда кто-нибудь хочет добиться того, чтобы другой про­дал ему или манципировал вещь.

С этой целью применены такие приемы: in domo inclusit, ferro vinxit, in carcerem deduxit — запер в доме, связал цепями, отвел в темницу.

Но жизнь давала другие примеры, когда вместо физического насилия дей­ствовала угроза применить такое насилие.

Populi Romani magistratus vel provinciae praeses si mortis aut verborum terrore pecuniam alicui extorsit (D. 4. 2. 3.1). - Римский магист­рат или презес провинции под угрозой смерти или бичевания вы­могал у кого-либо деньги.

Повидимому, vi et metu extorquere — вымогать насилием и устрашени­ем — было традиционным приемом римских наместников, провинций, по­скольку это выражение стало техническим термином уже при Цицероне (речь против Пизона, 35, 86). Любопытно, что, устанавливая подробный пе­речень деяний, по которым осуждение влечет за собой инфамию — бесчестье (D. 3. 2. 1), претор в число этих деяний не включает vis ас metus.

387. Угрозы. Анализируя понятие metus, Лабеон пришел в начале I в. н. э. к выводу, что это есть timor maioris malitatis — страх перед большим злом (D. 4. 2. 5). В данном случае Лабеон переносил на римскую почву учение гре­ческой философии. Аристотель в Никомаховой Этике, кн. Ill, § 1 (в начале), говорит о действиях, совершаемых из страха перед большим злом — phobos meizonon kakon. Аристотель подробно разбирает вопрос о том, являются ли такие действия недобровольными или все-таки добровольными. Цельз, вос­производя греческую мысль в терминах римского права, так решает вопрос о договоре, стоящем на грани добровольного и недобровольного действия:

Si patre cogente ducit uxorem, quam non duceret, si sul arbitrii esset contraxit matrimonium, quod inter invitos non contrahitur: maluisse hoc videtur (D. 23.2.22). - Если уступая принуждению отца, подвластный сын вступил в браке женой, которой он не взял бы, если бы располагал свободным усмотрением, то брак все-таки действи­телен; поскольку в брак не вступают против воли, следует счи­тать, что он предпочел этот выход из положения.

Павел, живший на сто лет позднее Цельза, дал определение понятия при­нуждения и его юридического эффекта:

Si metu coactus, adii hereditatem, puto me heredem effici, quia quamvis si liberum esset, noluissem, tamen coactus volui (D. 4.2.21.5). - Если, вынужденный угрозой, я принял наследство, то полагаю, что я стал наследником; правда, если бы я был свободен в своем выбо­ре, я бы не пожелал принять, однако, хотя и вынужденный, но я все же пожелал.

Итак сделка, совершенная под влиянием угрозы, сама по себе не стано­вится вследствие этого недействительной. Однако в данном примере с на­следством, как и в других подобных случаях:

Per praetorem restituendus sum ut abstinendi mihi potestas tribuatur (Там же). - Претор должен дать мне поворот в первоначальное положение и тем предоставить возможность воздержаться от принятия наследства.

388. Преторские средства защиты. Претор предоставляет стороне, сде­лавшей волеизъявление под влиянием угроз или насилия:

(1) Либо восстановление в первоначальное положение, restitutio in integrum.

(2) Либо actio metus causa. Лицу, которое заключило договор, под влияни­ем угроз или насилия, предоставляется право в течение года требовать четы­рехкратного возмещения, если ответчик не произведет добровольно реститу­ции; по истечении года иск дается в однократном размере, по оценке обстоятельств дела.

(3) По аналогии со случаями, разобранными выше при dolus, если к лицу предъявлялось исковое требование на основании сделки, заключенной под влиянием угроз и насилия, то ему давалась exceptio metus.

389. Попытки смягчить понятие насилия. Подобно тому, как понятие dolus смягчилось от «хитрости, обмана, уловки» до недобросовестности в вы­ражении exceptio doli, так и в отношении vis наметилась попытка перейти от понятия грубого насилия к более утонченному и вместе с тем к более широ­кому понятию. При рассмотрении одного спора тяжущаяся сторона заявила:

«vim nullam feci» (никакого насилия я не совершал). В ответ на это Марк Ав­релий указал:

Tu vim putas esse solum, cum homines vulnerentur? Vis est et tunc, quotiens quis id quod deberi sibi putat, non per iudicem reposcit (D. 4. 2. 13). - Ты думаешь, что насилие имеет место только тогда, когда калечат людей? Насилие есть и тогда, когда кто-либо, по­лагая, что он имеет право требовать чего-либо, добывает себе это без обращения в суд.

Однако, такое понятие насилия не укоренилось. Обычно под насилием понимался —

mentis trepidatio, metus instantis vel futuri periculi causa (D. 4. 2.1) -душевный трепет из-за страха перед настоящей или будущей опасностью.

390. Ошибка (заблуждение). При обмане и насилии одна сторона становит­ся жертвой действий другой стороны; но сторона может впасть в заблужде­ние, независимо от воздействия другой стороны. Заблуждение может касать­ся: а) характера сделки, б) предмета договора, в) личности контрагента.

391. Ошибка в характере сделки (error in negotio). Одна сторона ошибоч­но считает, что получает предмет в виде дара, в то время, как другая имеет в виду дать его во временное безвозмездное пользование. Договор не состоял­ся, так как между сторонами вследствие происшедшей ошибки нет согласия (consensus), а есть разногласие (dissensus).