§ 146. Оценочный договор (contractus aestimatorlus)

540. Определение. Оценочным контрактом признается договор, по которо­му определенная вещь передается одной стороной другой для продажи по извест­ной оценке, с тем, чтобы эта другая сторона или представила первой сумму, в ко­торую оценена переданная вещь, или возвратила самую вещь.

Юридическая сила такого договора возникает с момента передачи вещи, вследствие чего он и причисляется к безыменным контрактам.

Получивший вещь для продажи по определенной оценке не является, ко­нечно, собственником вещи; тем не менее, продав и передав вещь, он делает приобретателя собственником вещи. По смыслу договора нет препятствий к тому, чтобы этот посредник оставил вещь за собой, уплатив контрагенту сум­му оценки. Если ему удается продать вещь дороже оценки, излишек, очевид­но, идет в его пользу.

Для того чтобы понудить принявшего вещь для продажи или вернуть вещь или уплатить сумму оценки, давалась actio de aestimato.

Actio de aestimato proponitur tollendae dubitationis gratia: fult enim magis dubitatum, cum res aestimata vendenda datur, utrum ex vendito sit actio propter aestimationem, an ex locate, quasi rem vendendam locasse videor, an ex conducto, quasi operas, conduxissem, an mandati, melius itaque visum est hanc actionem proponi... Actio de aesti­mato введена для устранения сомнений. - В случаях передачи вещи по оценке для продажи возникали большие сомнения: давать ли иск из договора продажи [ввиду оценки], или actio locati, как будто отдавший вещь для продажи сдал ее внаймы, или actio conducti, как будто он нанял другого для оказании услуг, или иск из поручения.

Было признано более целесообразным установить этот особый иск Aestlmatio autem periculum facK elu» qui «uscepit: aut Igttur lp«am rem debebtt incomiptam redden aut ae«tlmattonem de qua converit (D, 19. 3 1 Ulplanu»). - Оценка создает для принявшего вещь риск: он дол­жен или вернуть в полной сохранности самую вещь или условлен­ную сумму оценки.

541. Несение риска. В конце приведенного места источников Ульпиан возлагает на сторону, принявшую вещь для продажи по оценке, periculum. Однако вопрос о несении этой стороной риска случайной гибели вещи в дру­гих местах источников (в том числе - в принадлежащих тому же Ульпиану) решается иначе: «Если я дам тебе для продажи по оценке жемчуг, - говорит Ульпиан (D. 19. 5.17.1), с тем, чтобы ты или вернул мне этот жемчуг, либо дал его цену а затем жемчуг до продажи погиб, то на кого ложится periculum риск)»? Лабеон и Помпоний отвечали на вопрос так: если я, продавец, обра­тился к тебе с просьбой продеть мой жемчуг, риск ложится на меня; если ты сам предложил мне такое посредничество, риск несешь ты; если такой ини­циативы не проявляли отчетливо ни я, ни ты. а просто мы пришли к подоб­ного сода соглашению, то ты отвечаешь только за dolus и culpa (следователь­но риск случайной гибели вещи остается на ее собственнике). Таким образом вопрос о несении риска приходится признать не разрешенным окон­чательно.

Глава 37 раста vestita («одетые» pacta). Неформальные соглашения с исковой силой § 147. Виды pacta vestita

542. Понятие «одетого» пакта. Неформальное соглашение (pactio, pactum), не подходившее ни под один из типов, изложенных в предыдущих главах системы контрактов, было лишено исковой силы и потому называлось голым, nuda pactio, nudum pactum. «Nuda pactio obligationem non pant», про­стое, неформальное соглашение не порождает обязательства — таков был ис­конный принцип римского права. По мере развития торговли и вообще дело­вых отношений в рабовладельческом обществе, неформальные pactiones, выходившие за рамки установленных типов контрактов, стали заключаться все чаще и чаще. Оставление их без защиты не соответствовало требованиям развившегося оборота и подрывало устойчивость деловых связей. Несмотря на это, названный принцип, что nuda pactio не пользуется исковой защитой, остался в римском праве до конца его развития.

Правда, в преторский эдикт было включено такое указание:

Pacta convents, quae neque dolo malo, neque adversus leges plebiscita senatusconsulta decreta edicta principum, neque quo frans cul eorum fiat, facta erunt, servabo (0.2.14.7.7). - Неформальные согла­шения, в которых не будет dolus malus, которые не будут проти­воречить законам, постановлениям народного собрания, решени­ям сената, декретам и эдиктам императоров и не будут направлены в обход какой-либо из этих норм, я буду защищать.

Однако, такое общее признание pacta выражалось не в исковой их защи­те, а только в возможности сослаться на pactum в порядке возражения (ехсерtio pacti). Исковая сила была придана лишь некоторым категориям pacta в ви­де исключения, когда отмеченные выше неудобства особенно сказывались.

543. Виды «одетых» pacta. Эти исключительные случаи, когда простой, неформальный pactum получал исковую защиту, носят общее наименование pacta vestita (пакты «одетые», снабженные иском). Они делятся на три группы: pacta adiecta (присоединенные к договору); pacta praetoria (преторские) pacta legitima (признанные императорскими законами)

§ 148. Pacta adiecta

544. Понятие. Под именем pacta adiecta разумеются дополнительные к глав­ному договору соглашения, имеющие целью внести какие-либо видоизменения в юридические последствия главного договора, в частности, возложить на ту или другую сторону в договоре какие-либо дополнительные обязанности.

545. Виды. Такие дополнительные соглашения могли быть присоединены к основному договору при самом заключении договора, in continenti или же в дальнейшем, по прошествии некоторого промежутка времени, ex intervallo.

...Solemus... dicere pacta conventa inesse bonae fidei iudidis. sed hoc sic accipiendum est, ut si quidem ex continenti pacta subsecuta sunt etiam ex parte actoris insint: si ex intervallo, non inerunt, nec valebunt, si agat, ne ex pacto actio nascatur (D. 2.14.7.5). - ...Мы привыкли говорить, что дополнительные соглашения входят в содержание bonae ffdel Indicts. Однако это нужно понимать так, что если та­кие добавочные соглашения последуют немедленно [по заключи-нии главного договора], хотя бы они были присоединены со сто­роны истца. Но если дополнительное соглашение присоединено через некоторый промежуток времени, оно не входит в основной договор и не получает силы: из простого pactum не должен возникать иск.

Таким образом, как правило, в качестве pactum adiectum, снабженного иском из главного договора, служили только добавочные соглашения присоединенные непосредственно за заключением главного договора Например продающий земельный участок тут же условливается ad complendum id quod pepigerunt (в дополнение к тому, что содержит в себе договор) что продавец оставляет проданный участок в своем арендном пользовании, или что если покупатель будет, в свою очередь, продавать этот участок, чтобы он прежде всего, предложил продавцу, а не постороннему (D. 18. 1. 75). Здесь получило отражение, с одной стороны, выдвинутое претором положение «pacta con venta servabo», в том смысле, что неформальные соглашения все-таки служат основанием для exceptio против иска кредитора; а с другой стороны признание цивильным правом leges, условий, вставлявшихся сторонами в заключаемые ими договоры в качестве их составной части.

Pacta, присоединенные к договору лишь по истечении некоторого времени, имели юридическое значение только в том случае, если по своему содержанию они были направлены на то, чтобы сделать положение должника бо­лее льготным (ad minuendam obligationem), а не более тяжелым (ad augendam obligationem). Так, например, соглашение о приближении срока исполнения об увеличении размера процентов и т.п., заключенное ex intervallo не получало юридической силы (D. 2. 14. 7. 5).

Pacta convents, quae postea facta detrahunt aliquid emptioni, contineri contractui videntur: quae vero adidunt, credimus non inesse (D. 18.1. 72. pr.). - Дополнительные соглашения, заключенные позднее ос­новного договора и в чем-нибудь сокращающие обязательство из купли, считаются содержавшимися в основном договоре [и следовательно, имеют силу]; наоборот, pacts, увеличивающие обязанность, не считаются включенными в договор [т.е. силы не имеют].

Таким образом, если pactum направлено на уменьшение обязанности должника (в смысле размера, условий исполнения и т.д.), оно получает юри­дическое значение как в том случае, когда заключено непосредственно вслед за главным договором, так и в том случае, если оно заключено через некото­рый промежуток времени. Так как на эту оговорку приходится ссылаться должнику, то претор давал ему в этих случаях exceptio pacti conventi. При этом, если дело шло о контракте строгого права (stricti iuris), как например, стипуляции, нужно было испросить у претора включение в формулу иска со­ответствующей exceptio; если же иск предъявлялся из контракта bonae fidei, например, из купли-продажи, такая exceptio предполагалась включенной в формулу сама собой.

Если pactum направлено на усиление обязательства должника (ad augendam obligationem), то различие pacta, заключенных in continent! и ex intervallo, получало непосредственное практическое значение: в первом случае по общему правилу эти pacta получали исковую силу (в отдельных случаях, да­же и при этом условии, pactum не порождало иска, например, даже присое­диненное in continenti к договору займа соглашение о процентах не получало исковой защиты); если же эти pacta присоединялись ex intervallo, они силы не имели (D. 2. 14. 17.5).